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知识产权滥用的反垄断规制之不足的思考贺楠中华人民共和国反垄断法第五十五条对涉及知识产权的反垄断法适用问题做出了这样的规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。知识产权作为一把利刃，具有激励与保障智力成果的作用，但是也具有一定的负面影响和消极作用。在目前的时代，知识产权的国际地位日益受到重视，但是一些负面的效果，作为知识产权法律法规发展的后进之国，我们应当限制知识产权的不正当行使以及权力滥用的行为的存在，避免对公众利益进行损害。知识产权人是利用知识产权所获得的市场支配地位实施排斥或限制竞争的行为，滥用的是“市场支配地位”，而不是知识产权。因此，对知识产权的反垄断规制应该限制在反垄断法的框架内，依据反垄断法自身体系和特点，对涉及知识产权的反竞争行为适用反垄断法的一般规则。一、知识产权滥用概念权利的保护与权利滥用的禁止，是权利制度的核心内容。权力滥用是权利人以不正当的方式行使权利，权利行使的结果完全违背权利设置的目的，并损害他人合法权益或者社会公共利益的行为。知识产权是法律赋予知识产权人合法的专有权，其目的是鼓励创新，保护智力成果。知识产权具有专有性的特点，也可以理解为垄断性或者独占性的权利。知识产权作为一项专有性民事权利，一旦权利人在行使知识产权的过程中，违背了权利的主旨，超出了权利行使的合理界限，就有可能导致权力滥用。国内外企业在运用知识产权的过程中，既有合法但不合理的手段，也有既不合法也不合理的手段，前者是受到法律保护的行为，而后者则涉及知识产权滥用的范围，知识产权滥用内涵的界定对于规范企业行为和保护知识产权有着重要的地位。对于知识产权滥用这个概念，在国际法和世界各国国内法中都有特定的内涵。在国际规则中，与贸易有关的知识产权协定(TR工PS协议)(以下简称TRIPS协议)第8条规定:“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止国际技术转让中不合理的贸易限制行为或有消极影响的行为，只要该措施与本协议规定一致”。这条原则规定的是贸易中的知识产权滥用，但是有学者认为该原则拥有更广泛的内涵，可适用于wTO成员国国内外贸易中的知识产权滥用，甚至其他领域的知识产权滥用行为。在美国，对知识产权滥用的研究比较深刻，在判例法中形成了“专利权滥用原则”，指如果权利人在行使权利时违反公共利益，就不能要求法院保护其权利;在专利权滥用原则的基础上逐渐发展起著作权滥用和商标权滥用的概念，最终形成了一整套较完备的知识产权滥用的理论和实践原则。在我国现有的知识产权相关法律和法规中，没有专门的知识产权滥用概念，无法确定知识产权滥用的法定内涵。但我国有关学者对此有不同的学理解释。吴汉东教授认为知识产权人滥用其权利所造成的利益冲突，其内容不是法律保护的范围，知识产权法本身可以解决超出法定范围的行为，知识产权滥用是权利行使的方式不当产生的，应有竞争法来调整，知识产权滥用须以享有知识产权为前提;王晓哗研究员认为:禁止权利人的滥用行为，是指知识产权的所有人不得凭借其知识产权，对知识产权的受让人予以不合理的限制。还有的学者认为，滥用知识产权是指知识产权的权利人行使权利的方式超出了法律所允许的范围，这种观点与吴汉东教授的理论有相同之处。可见，在我国，对知识产权滥用的概念和内涵并没有形成统一的认识，知识产权权利既包括知识产权的所有权这种实体性权利，也包括知识产权在受到侵害时寻求法律救济的程序性权利。可见，知识产权包含实体性权利和程序性权利，当然知识产权人权利滥用包含实体性权利的滥用和程序性权利的滥用。综上所述，知识产权滥用应当包括一以下构成要素，符合一般权力滥用的构成要件:行为人拥有合法的知识产权;行为人的行为在表面上没有超出该知识产权的范围;行为人的行为违背知识产权的主旨并造成对社会、其他人或公共利益的损害;行为人的行为违反了法律规定，或被认定为不合理;行为人的行为应当予以禁止、无效、对受害人赔偿或处罚。笔者赞成这样的观点，知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。二、我国现有法律制度的缺失我国的知识产权制度正逐步建立和完善起来，在取得重大进步的同时还应意识到，健全和完善知识产权法律制度的道路还很漫长，任务仍然艰巨。目前，我国现行立法远未形成对知识产权滥用行为的有效规制，对知识产权滥用行为的法律规制只能散见于相关法律法规之中，2008年8月1日开始施行的反垄断法也有待于相关行政指南和规章的进一步完善。近年来，一些跨国公司在中国市场上滥用知识产权的行为大量存在，实际上，微软在美国和欧盟受到指控的行为，在我国也同样存在，并且造成严重后果，但是，中国目前没有明确的法律依据对其采取行动。我国目前的知识产权反垄断立法主要存在以下问题:1、法律体系还是未能有效形成我国目前相关法律法规的规定来看，还没有形成系统的法律体系。我国法律、法规和规章对知识产权垄断和知识产权滥用行为的规制，非常的零散和分散，而且效力参差不齐，如合同法的第343条规定:技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展;反不正当竞争法的第12条规定:经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件、第2条第1款规定:经营者应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德;知识产权法中关于专利和著作权的一些限制性规定和民法中的权利不得滥用原则。这些规定都因为缺乏可操作性效果都不是很理想，我国的相关规范并未直接对有关限制条款的有效性作出明确的规定，而是采取交由审批机关基于“合理原则”具体把握使用的做法，这种规定做到了对于经济发展变化的较好的适应以及相关规范灵活运用，但却造成执法机关在执法过程中执法困难，企业或行为人难以预期行为的效力与后果，在法律的确定性和透明度方面有所欠缺。2、对于适应社会发展要求的新型知识产权滥用没有规制目前法律规范的内容比较落后，对于大量新出现的知识产权滥用形式缺乏相应的规定。在立法完善中应考虑制定全面、系统地规制知识产权滥用法规强化反垄断法的主导地位，反垄断法的约束力涵盖所有的知识产权滥用类型，只有这样才能使知识产权滥用行为有法可依。3、缺少有效的法律责任和救济措施的规定于知识产权滥用行为，反垄断法没有有效的法律责任和救济措施的规定。就目前的相关法律法规规定来看，滥用知识产权的制裁措施主要体现在:合同法第329条的某些技术合向中的限制性条款的无效，专利法中的强制许可制度，对外贸易法第30条国务院对外贸易主管部门对知识产权许可合同中的限制竞争行为“采用必要的措施”等。但是上述措施或存在着诸多漏洞和不足，或有待进一步明确的规定，存在严重的不足，尚待反垄断法和相关法律制度的完善。4、明确统一的全国性执法机构缺失如果没有一个明确统一的执法机构，即使发生违反反垄断法的知识产权滥用行为，违法者也难以得到有效制裁。目前国务院还没有根据反垄断法的相关规定指定或设立明确的行政机构作为反垄断法的执法机构，而根据反垄断法第10条的规定，反垄断执法工作应当由国务院规定的反垄断执法机构承担，该机构在认为必要时，再授权其他下级机构负责相关执法工作。也就是说，必须首先确立一个全面协调反垄断执法工作的行政机构作为执法机构，再经过其授权，委托其他机构进行反垄断执法。而我国目前的实际情况是，工商管理等部门根据散见于不同法律规范中的授权，都可以成为反垄断法的执法机构，这无疑会造成我国反垄断执法的混乱。国务院只有尽快设立或确定一个独立和权威的反垄断执法机构，才能促进我国反垄断执法工作的顺利进行，而各个部门在一个统一的执法机构的协调和领导下，才可能更高效更有质量地完成反垄断执法任务。与我国目前知识产权事业的蓬勃发展相比，知识产权的反垄断立法还处于起步阶段，为了中国知识产权事业的持续健康发展，进一步促进市场的创新和竞争，利用反垄断法规制知识产权的滥用行为任重而道远。5、新颁布的反垄断法欠缺直接针对知识产权案件的具体规则2007年8月30日通过的中华人民共和国反垄断法第55条规定了排除和限制竞争的知识产权滥用行为适用反垄断法:经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法;但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。就反垄断法对知识产权滥用行为的规制来说，它不仅可以作为被控侵权人提供侵权抗辩的依据，而且还使得被控侵权人可以对知识产权人提起反诉，甚至可以主动提起诉讼。37因此该条款对保护市场竞争和激励创新有积极地意义。然而，从具体规定可以看出，该规定并没有进一步界定知识产权滥用的概念、类型、分类等问题，使该规定显得原则性有余而可操作性不足。在理解和适用第55条时，对“知识产权滥用”和“排除、限制竞争”之间的关系的把握存在不足，这里就涉及到判断标准和处理原则等一系列问题。更为严重的是，在反垄断法出台以后，若不及时出台配套的实施细则，会使反垄断执法部门在执法时缺乏足够的依据，导致因标准不一而产生不必要的混乱。这