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BOT大家学习一下文字文字BOT是英文BuildOperateTransfer的缩写，即建设经营转让方式，是政府将一个基础设施项目的特许权授予承包商。承包商在特许期内负责项目设计、融资、建设和运营，并回收成本、偿还债务、赚取利润，特许期结束后将项目所有权移交政府。 G4AX/k/6 TOT方式是将现有已经建成的设施转让给投资者，一般不涉及项目的建设过程，避开了BOT方式在建设过程中面临的各种风险和矛盾，如建设成本超支、工程停建或者不能正常运营、现金流量不足以偿还债务等，又能尽快取得收益，因此容易使双方达成合作。有些项目可能需要进行技术改造，但同新建项目相比，面临的风险和矛盾已大大降低。 b*y iN?) BOT 模式及其主要形式比较研究 kYs#r 项目融资主要用于自然资源开发和基础设施建设。这类投资数额大 , 建设周期长、风险大 , 单靠项目主办人的力量 , 无法筹集如此大规模的资金 , 项目主办人也无力承担项目失败的风险 , 且传统的融资方式也满足不了上述项目的需要 , 在这种情况下 , 人们创造出项目融资这一方式。 无追索权项目融资和有限追索权项目融资作为项目融资的两种基本类型在实践中不断被发展和完善 , 比较成熟的模式是 BOT 结构。世界银行在 1994 年世界发展报告中指出 ,BOT 有三种具体形式 :BOT、BOOT 、B00, 除此之外 , 它还有一些变通形式。 lNb%,:d.U36zUw BOT (Build -( Operate - Transfer) 即建设一一经营一一移交 , 在标准的 BOT 方式中, 私人财团或国外财团自己融资来设计、建设基础设施项目。项目开发商根据事先约定 , 经营一段时间以收回投资。经营期满 , 项目所有权或经营权将被转让给东道国政府。 BOT 融资模式的基本思路是 : 由政府或所属机构对项目的建设和经营提供一种特许权协议 (Concession Agreement) 作为项目融资的基础。由本国公司或者外国公司作为项目的投资者和经营者安排 融资 , 承担风险 , 开发建设项目 , 并在有限的时间内经营项目获取商业利润 , 最后 , 根据协议将该项目转让给相应的政府机构。有时 ,BOT 模式被称为“暂时私有化”过程 (Tempo- rary Privatization)。 dy1+qC:?b & b_#imV BOO (Build ? Own - Operate) 即建设一一转让一一经营 , 承包商根据政府赋予的特许权 , 建设并经营某项产业项目 , 但是并不将此项基础产业项目移交给公共部门。 UW,K-I? BOOT( Build - Own Operate - Transfer) 建设一一拥有一一经营一一转让 , 则是私人合伙或某国际财团融资建设基础产业项目 , 项目建成后 , 在规定的期限内拥有所有权并进行经营 , 期满后将项目移交给政府。 cn$_s)rY AgofSL 1、BOT 与 BOO &E$a(#7 t,uxW|aB 相同点： BOT 和 BOO 模式最重要的相同之处在于 : 它们都是利用私人投资承担公共基础设施项目。在这两种融资模式中 , 私人投资者根据东道国政府或政府机构授予的特许协议 (concession contract) 或许可证 (license), 以自己的名义从事授权项目的设计、融资、建设及经营。在特许期 , 项目公司拥有项目的占有权、收益权以及为特许项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费等的权利 , 并承担对项目设施进行维修、 保养的义务。在我国 , 为保证特许权项目的顺利实施 , 在特许期内 , 如因我国政府政策调整因素影响 , 使项目公司受到重大损失的 , 允许项目公司合理提高经营收费或延长项目公司特许期 ；对于项目公司偿还贷款本金、利息或红利所需要的外汇 , 国家保证兑换和外汇出境。但是 , 项目公司也要承担投融资以及建设、 采购设备、维护等方面的风险 , 政府不提供固定投资回报率的保证 , 国内金融机构和非金融机构也不为其融资提供担保。 #D48( br*O 不同点： BOT 与 BOO 模式最大的不同之处在于 : 在 BOT 项目中 , 项目公司在特许期结束后必须将项目设施交还给政府 , 而在 BOO 项目中 , 项目公司有权不受任何时间限制地拥有并经营项目设施。从 BOT 的字面含义 , 也可以推断出基础设施国家独有的含义 : 作为私人投资者在经济利益驱动下 , 本着高风险 , 高回报的原则 , 投资于基础设施的开发建设。为收回投资并获得投资回报 , 私人投资者被授权在项目建成后的一定期限内对项目享有 经营权 , 并获得经营收入。期限届满后 , 将项目设施经营权无偿移交给项目东道国政府。由此可见 , 项目设施最终经营权仍然掌握在国家手中 , 而且在 BOT 项目整个运作过程中 , 私人投资者自始至终都没有对项目的所有权。说到底 ,BOT 模式不过是政府利用私人投资者在一定期限内对项目设施拥有经营权 , 但该基础设施的本质属性没有任何改变。换句话说 , 运用 BOT 方式 , 项目发起者可拥有一段确定的时间以获得实际的收入来弥补其投资 , 之后 , 项目交还给政府。而 BOO 方式 , 项目的所有权不再交还给政府。 s 一是所有权的区别。 BOT 方式 , 项目建成后 , 私人只拥有所建成项目的经营权 ；而 BOOT 方式 , 在项目建成后 , 在规定的期限内 , 私人既有经营权 , 也有所有权。 Tze9k&BcU 二是时间上的差别。采取 BOT 方式 , 从项目建成到移交给政府这一段时间一般比采取 BOOT 方式短一些。 51 &k&) YAnDx*) 每一种 BOT 形式及其变形 , 都体现了对于基础设施部分政府所愿意提供的私有化程度。 BOT 意味着一种很低的私有化程度 , 因为项目设施的所有权并不转移给私人。 BOOT 代表了一种居中的私有化程度 , 因为设施的所有权在一定有限的时间内转给私人。最后 , 就项目设 施没有任何时间限制地被私有化并转移给私人而言 ,BOO 代表的是一种最高级别的私有化。 gWwrO8I 8W9=0C 换句话说 , 一国政府所采纳的建设基础设施的不同模式 , 反映出其所愿意接受的使某一行业私有化的不同程度。由于基础设施项目通常直接对社会产生影响 , 并且要使用到公共资源 , 诸如土地、公路、铁路、管道 , 广播电视网等等。因此 , 基础设施的私有化是一个特别重要的问题。 1x0h-4* d G$-&N6M 对于运输项目 ( 如收费公路 , 收费桥梁 , 铁路等 ) 都是采用 BOT 方式 , 因为政府通常不愿将运输网的私有权转交给私人。在动力生产项目方面 , 通常会采用 BOT 、 BOOT或 BOO 方式。一些国家很重视发电 , 因此 , 只会和私人签署 BOT 或 是 BOOT 特许协议。而在电力资源充足的国家 ( 如阿根廷 ), 其政府并不如此重视发电项目 , 一般会签署一些 BOO 许可证或特许协议。最后 , 对于电力的分配和输送 , 天然气以及石油来说 , 这类行业通常被认为是关系到一个国家的国计民生 , 因此 , 建设这类设施一般都采用 BOT 或 BOOT 方式。 $&Ui5qNJN G#HwO 3、BOT 模式的其他几种变形 +hgmI A_a56wu9 在对 BOT 模式的运用实践中 ,产生了很多具体形式 , 现简要介绍如下 : :S 348? Od6u+L5 BTO(Build ? Transfer - Operate), 即建设一一转让一一经营。对于关系到国家安全的产业如通讯业 , 为了保证国家信息的安全性 , 项目建成后 , 并不交由外国投资者经营 , 而是将所有权转让给东道国政府 , 由东道国经营通讯的垄断公司经营 , 或与项目开发商共同经营项目。 :nGD9qf jU9 $E= DBTO( Design ? Build ? Finance ? Operate ) , 即设计一一建设一一融资一一经营。这种方式是从项目设计开始就特许给某一私人部门进行 , 直到项目经营期收回投资 , 取得投资收益。但项目公司只有经营权没有所有权。 o=EVQ0TU _+,c3r BLT( Build ? Lease ? Transfer ),即建设一一租赁一一移交。其具体是指政府出让项目建设权 , 在项目运营期内政府成为项目的租赁人 , 私营部门成为项目的承租人 , 租赁期满结束后 , 所有资产再移交给政府公共部门的一种融资方式。 |V(HamR ?*Lck/ 以上只是 BOT 操作的不同方式 , 但其基本特点是一致的 , 即项目公司必须得到有关部门授予的特许经营权。 53vA!yo+qI L6+z 二、实例分析 (VILS qSph2Dl! 20 世纪 70 年代后 , 无论是发展中国家还是发达国家政府的财政预算越来越紧张 , 面对基础设施的需求量越来越大 , 由政府充当基础设施投资主体越来越困难。 BOT 方式作为一种新的投融资方式在发展中国家和发达国家满足了普遍性的内在需求。但 BOT 方式在发展中国家与发达国家之间是有区别的。 主要表现在发展中国家由于本国的私营单位投资和经营能力低下 , 因此 BOT 方式的私营单位通常是外国公司或财团 , 即国际 BOT 方式。正如前面所提到的 ,BOT 、BOO 和 BOOT 及其变通形式 , 在发展中国家得到广泛应用。政府采用这种融资方式来建设国家的基础设施项目可以不必动用财政预算。 从我国的现实经济状态看 ,BOT 方式的私营单位还是以外商为主 , 但也要积极吸引本国私营组织参与 BOT 建设。 而发达国家则由于本国私营单位的投资能力较强 , 因此 BOT 项目可以由本国的私营单位 ( 当然也可以由外国的私营单位 ) 承担。 Zaz_,qOJ;U d5;S44Z| 1、英法海峡隧道 uiDJT 9 !X5OR2C 英国的很多铁路项目 , 香港东区海底隧道等都是采用这类融资模式建成的。其中 , 最有名的 BOOT 项目就是英法海峡隧道口英法海峡隧道包括 2 条 7.3 m 直径的铁路隧道和 1 条 4.5 m 直径的服务隧道 , 长 5O km 项目公司 Eurotunnel 由英国的海峡隧道集团、英国银行财团、英国承包商以及法国的 France - Manehe 公司、法国银行财团、法国承包商等十个单位组成。 特许权协议于 1987 年签订 , 该项目于 1993 年建成。政府授予 Eurotunnel 公司 55 年的特许期 (1987 - 2042, 含建设期 7 年 ) 建设、拥有并经营隧道 ,55 年之后隧道由政府收回。 P3 Zoc? pAF:Dql 项目总投资 103 亿美元。在特许权协议中 , 政府对项目公司提出了 3 项要求 : V-xkqf#q hGCBr (1) 政府不对贷款作担保 ； Wq!OQ6| QpIPcH (2) 本项目由私人投资 , 用项目建成后的收入来支付项目公司的费用和债务 ； T_/Wl eW.VqA7Y (3) 项目公司必须持有 20% 的股票。项目资金来源依靠股票和贷款筹集。其中 , 股票 20 亿美元 , 由银行和承包商持有 2.80 亿美元 , 由私有机构持有 3.70 亿美元 , 由公共投资者持有 13.50 亿美元。 在 1986 - 1989 年间分 4 次发行。贷款为 83 亿美元 , 由 209 家国际商业银行提供 , 其中用于主要设施 68 亿美元 , 用于备用设施 15 亿美元。 g#j u3Aba 政府允许项目公司自由确定通行费 , 其收入的一半是通过与国家铁路部门签订的铁路协议产生的 , 用隧道把伦敦与欧洲的高速铁路网相连接 ；其他收入来自通过隧道运载商业机动车辆的高速火车收费。政府保证 , 不允许在 30 年内建设第二个跨越海峡的连接通道。 Bs;stqs 项目公司承担隧道建设的全部风险 , 并且为造价超支设置了 18 亿美元的备用金。在岸上施工的部分 , 工程量按一个固定价格合同。隧道则以目标费用为基础。项目公司按实际费用加上目标价值 12.36% 的固定费向承包商支付 , 该费用估计为 2.5 亿美元。如果隧道在目标价格以下建成 , 承包商将得到所节约资金的一半 ；如果实际费用或进度超过目标值 , 承包商将支付一项特定数量的损失费用给项目公司。另外 , 由于不可预见的地质条件或通货膨胀 , 合同要服从于价格调整。 25*-$k9c bnDXu: 2、我国第一个国家正式批准的 BOT 试点项目一一广西来宾电厂 B 厂 )G* w?o0xU- a* 7 年后才能进行转让。这一措施将权益资金的风险有效地转移给了项目分包人。 35!R3z*n 我国BOT模式的立法现状及主要法律障碍 |e_D*T# 王海峰 o4Pb Jya 对于以BOT方式参与中国基础设施建设的外国投资者，中国政府为了保障外商的利益，赋予外商在沿线开发房地产的经营权； t3oMAkQkk 特许权期限届满，项目公司应在无债务、设施完好条件下全面移交给政府。 2_-R. 通过这些规定，我们可以较为清楚地看到BOT在中国发展的脉络。这些条文为现阶段我国BOT项目的运作起到了指导作用，但随着我国基础产业的蓬勃发展，它们已远远不能满足我国推广BOT投融资模式的需要： kC;a0|D.8 第一、法律阶位较低。上述两个通知的制定机关分别是对外贸易经济合作部，国家计委、电力部及交通部，皆为国家政府机构，而非全国人民代表大会或其常务委员会。因此，从法律渊源角度来说，两个通知皆属于国务院下属的各部委制定的规章、制度，法律阶位较低。BOT模式作为我国引入外资的方式之一，应当由全国人大及其常委会制定一部单行法规，对之加以规范，从而与“三资企业法”处于同一法律阶位。 !7D1 3Lu 第二、条文内容相当简陋，存在许多立法空白。BOT项目的实施是一项复杂的系统工程，牵涉面广，参与部门多，法律关系错综复杂，因此需要系统的法律法规对之加以规范。上述两个通知的条文不仅数量少，而且内容简单，对于BOT项目运作过程中遇到的诸多疑难问题均未涉足，例如特许授权法律文件采用何种形式问题、特许授权文件与其他合同的关系问题、项目运作过程中的风险分析与管理问题等等。因此，我们有必要针对这些空白，在BOT专门立法中加以填补。 i gS9/G3 第三、条文存在诸多法律障碍，有必要在BOT专门立法中加以修正（见本文第二部分）。 RjIo?. 第四、两个通知的某些条文相互矛盾，令BOT项目当事人无所适从。例如，吸收通知第3条称“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺，其中包括外汇兑换担保”，而管理通知则规定，“对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外”。对于两个通知条款的如此冲突，政府在BOT项目的谈判中将无所适从。因此，在今后的BOT专门立法中，应对冲突条文重新加以规范。 gS 4Ja8 二、我国现行BOT立法的主要法律障碍 (qkU5P （一） 对政府担保的限制性或禁止性规定由于BOT项目巨大的政治风险和商业风险，项目公司往往要求东道国政府在特许授权法律文件中作出种种担保。因此，政府担保与否及担保的充分程度，是投资者进行项目可行性评估的不可或缺的因素之一，是BOT项目能否取得成功的关键所在。我国法律法规却对政府担保作出了种种限制。吸收通知第3条规定，“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇兑换担保、贷款担保等）。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺”。笔者认为禁止政府提供贷款担保是合理的，这是因为政府以BOT模式吸引私营资本进入国家基础设施项目，其主要原因即在于国家建设资金的短缺，若政府对项目融资作出贷款担保，当项目收益不能偿还贷款本息时，政府将承担还款义务，这是与国家利用BOT模式的初衷不相符合的。然而，吸收通知同时对政府的非民法意义上的担保，如外汇兑换担保、不竞争担保、经营期担保及项目后勤担保等，也作出限制性规定，其是否合理，值得商榷。笔者认为，从我国现行的经济体制对BOT模式的影响、基础设施项目的性质、BOT项目公司所承担的风险以及采用这种方式所必须具备的法律保障考虑，为BOT项目提供非民法意义上的政府担保是有必要的： C0&MJh: 1、通过特许协议形式为BOT项目公司作出诸如经营期保证和项目的后勤保证，实质上属于对我国法律规定和国际协定条款的重申，属于保护外国投资一般原则的具体化。中华人民共和国宪法第18条规定，“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护”，因此，只要外商合法经营，政府就必须保障其合法权益。这一条款具有最高的法律效力，其他法律条款不得与之相抵触，否则无效；我国有关外商投资的基本法律中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法将宪法中的保护外商合法权益进一步具体化，如“国家对外商投资企业不实行国有化和征收”、“保护外商投资企业的经营自主权”，以及对“经营范围内原材料、燃料的购买及土地使用权的取得”等都作了保护性的规定；从国际条约角度分析，我国与世界上66个国家政府签定了“投资保证协议”、“促进和保护投资协定”，这些国际协定表明，对于经我国政府批准的外国投资项目，即使我国政府不再以其他方式进行保证，基于协定的义务，我国政府仍然应当保护属于该协定另一缔约方国民的投资权利和利益。由此可见，我国法律不仅从国内法角度，而且还从国际法角度，不仅从根本大法角度，而且还从基本法角度，均对外商投资的合法权益作了保证。政府机构在BOT项目的特许授权文件中作出的经营期保证和项目后勤保证是符合这些法律、协定精神的，不必事先征得国家有关主管部门的同意。 tK 4)86 2、至于不竞争保证，对于在我国建设BOT项目则显得尤具实质性意义。在一些发达国家，政府所拟议建设的重大项目，会受到各利益集团的制约，有时甚至得通过全民投票表决才能付诸实施。如果公众强烈反对，此类项目就难以建设，例如美国旧金山国际机场与旧金山地铁系统的连接段，就因为沿线居民的强烈反对，拖了十几年都无法修建。而在我国，由于基础设施的建设决定权完全属于政府，对政府的基建决策没有一个监督制约机制，因而外商投资于我国的BOT项目，为保证其经营收益，往往要求政府作出不竞争保证，即要求政府承诺在同一地区不设立过多的同类项目，以避免过度竞争引起投资者经营收益下降。 nh;paQ 3、在所有的政府担保中，外商最关注外汇的兑换和汇出担保。这是由于绝大多数BOT项目所提供的产品或服务并不能出口创汇，项目经营利润能否兑换成外汇并自由汇出，不仅关系到项目投资者的投资回收，而且还关系到项目融资能否成功。项目融资是银行直接将款项贷给某一投资项目，并以该项目投产后的收益作为还本付息的唯一来源，因此，银行对项目收益兑换成自由外汇以及如期足额偿付银行的贷款尤为关注。在外汇管制国家从事BOT项目贷款，若得不到东道国政府的外汇兑换及自由汇出的保证，银行是决不会盲目从事的。我国属于外汇管制国家，人民币不能自由兑换成外汇，外商投资于我国BOT项目往往要求项目所在地政府保证外汇兑换及汇出。然而，随着我国外汇交易市场的开放，一般已不再采取直接的政府保证外汇兑换的方式，而采用允许外商自行进入外汇交易市场兑换的方式来实现其货币的转换。由此而产生的外汇风险包括：人民币兑换成外币的风险、外币货币投入时与汇出时可能产生的自身利率风险和外汇汇出时的管制风险。 y593 z(U 随着我国外汇管制制度逐步与国际接轨，外汇汇出时出现的管制风险已明显减少，不再成为引进外资谈判中的突出争议问题，一般通过BOT项目特许授权法律文件，由政府作出一个原则性承诺即可解决；对于外币资本进出时的利率风险是受国际资本市场的各种因素影响，不属于我国政府和相关企业所能控制的风险，应由外商自行承担；人民币兑换成外币风险则往往需要政府来予以分担，即保证外商经营收入能自由进入我国的外汇交易市场进行兑换，并保证其享有某种程度的优先权。然而，随着BOT项目的逐年增多，大量的BOT项目经营收入能否充分、及时地兑换成外币，确实是一个令投融资者担忧的问题。此外，外汇平衡是一个涉及全国范围的问题，外汇管理权限是由中国政府直接行使，而不是地方政府有权决定的事项，因此，地方政府在BOT项目的特许授权中不能也不应对此作明确、充分的保证。 |Z,l-y （二） 对BOT项目范围的限制 X0lH+ 自BOT投融资模式产生以来，已广泛地运用在各国的公路、桥梁、隧道、港口、机场、水厂、电厂、污染物处理场等基础设施建设中。自90年代起，我国引进BOT投融资模式以来，各地也相继推出了BOT项目，然而，我国目前的基础设施现状并没有得到较大程度的改观，这与我国现行法规、政策对BOT项目范围的限制不无关系。 :O!baDa 国家计划委员会会同国务院有关部门编制了外商投资产业指导目录（以下简称指导目录），经国务院批准后公布。该指导目录是指导审批外商投资项目的依据，分鼓励、限制、禁止三类，不属于这三类的，即为允许类外商投资项目。笔者通过对指导目录及管理通知的比较分析，得出如下结论：1、管理通知规范的BOT项目范围基本上涵盖在指导目录鼓励类内。这些基础设施产业既是国家政策鼓励外商投资的，又是国家法规允许采用BOT方式兴建的。因此，这些项目的建设可以充分利用国际私营资本，由政府以特许授权形式，将项目交由私营公司营运一段时间，待项目经营期满，私营公司再将项目设施所有权无偿转移给政府。2、指导目录鼓励类中其他基础设施产业，由于政府一方面鼓励外商投资于这些产业，另一方面又不允许外商独资或要求中方国有资产占主导地位和控股，如地方地铁及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营，不允许外商独资经营；装机容量25万千瓦以上的水电站的建设、经营，必须由中方国有资产占控股或主导地位等等。由于这一大批基础设施项目的兴建增加了与外商谈判的难度而被根本排除在管理通知范围之外。但从实际情况看，在各地准备报请审批的BOT备选项目中，恰恰是城市交通的隧道、桥梁、轮渡设施、城市地铁及轻轨等等，这些项目虽然具备采用BOT模式建设与经营的基本条件，但由于被排除在管理通知的BOT项目范围之外，而只得采用如中外合资、中外合作等利用外资方式来兴建。如此，外商自然会得出结论：目前，中国的BOT项目范围很小，仅限于公路交通及火电站、水电站。同时，由于各地方政府缺乏建设资金，许多基础设施项目又亟待兴建，因此各地方政府往往自行选定BOT项目，并授予外商特许经营权、如三亚凤凰机场、重庆地铁、深圳地铁等，从而形成实际情况与法规、政策的脱节，造成法规、政策的形同虚设。这不能不说是现行法规、政策落后性的表现，亟待修改。3、管理通知规定的城市供水厂BOT项目，在指导目录的鼓励类、限制类及禁止类中均未列入，按照指导外商投资方向暂行规定的指示，“不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目”，因此，城市供水厂项目为允许类项目。对于投资类项目和允许类项目，国家是给予不同待遇的。根据指导外商投资方向暂行规定第8条的规定：“鼓励类外商投资项目，除依照国家有关法律、行政法规的规定享受优惠待遇外，从事投资额大、回收期长的能源、交通基础设施（煤炭、电力、地方铁路、公路、港口）建设并经营的，经批准可以扩大与其相关的经营范围”。由于城市供水厂为允许类项目，因此外商投资于该项目是不可以享受上述优惠待遇的；由于BOT项目投资的风险要高于其他投资，若没有相当优惠条件的吸引，外商很难以BOT方式投资兴建城市供水厂项目。由此产生法律规定与现实需求的矛盾，我国目前尚无城市供水厂BOT项目的原因可能也正在于此。 c _ （三） 关于投资回报率方面的法律障碍 &iyvUS( 管理通知规定，政府对BOT投资回报率不作保证。然而在BOT项目的实际操作中，已经存在三种投资回报模式，即“自负盈亏式投资回报模式”、“固定比率式投资回报模式”、“弹性比率式投资回报模式”，其中除“自负盈亏式投资回报模式”外，政府均对项目公司作了投资回报率的保证： D7Z!Zz/ 不同的BOT项目谈判，外商会要求不同的投资回报模式。对那些投资额巨大、经营期短且东道国政府担保不充分、项目经营风险较大的BOT项目，外商往往会要求采用“固定比率式”或“弹性比率式”的投资回报模式；另一方面，采用这两种模式，对东道国政府来说也不无益处：尽管政府要承担着主要的项目经营风险，但只要国家政局稳定，经济持续发展，项目经营状况良好，政府在偿还一定比率的投资回报之外，还会有相当的盈余收入，可谓是风险与机遇并存。如果从法规、政策角度一律否定“政府对投资回报率的保证”，是不合理的，也是不切实际的。目前，上海的BOT项目基本上就是采用“固定比率式”的投资回报模式，如1994年上海市政府专为上海市延安东路隧道复线BOT工程发布了上海市延安东路隧道专营管理办法，该管理办法第10条规定，“上海市人民政府同意隧道发展公司合作双方对利润分配的约定，港方投资者在专营期内从隧道发展公司取得百分之十五的投资回报率。” d3J8jq) 三、建立具有中国特色的BOT法律框架 fAWd(PCW 我国BOT项目谈判之所以步履艰难，其主要原因即在于我国目前尚无系统完整的BOT立法，BOT项目的实际运作无法可依，缺乏政策指导和法规保障。如何规范BOT模式的操作程序和运作方式，制定有关BOT管理办法和相关框架文件已成为急需弥补的立法空白。 wlxyodr8LH 笔者将结合我国引入BOT模式的特色，阐述制定我国BOT投融资法的一些个人见解： =8z55;% （一）BOT项目从立项到经营权转移，经历了立项、评估、招标、投标、谈判、建设、经营、转让等阶段，是一个系统工程，牵涉到众多部门和程序问题。BOT立法可借鉴“三资企业法”中有关管理部门、申请、审查、批准等多方面的规定，制定其程序规则，具体包括：1、项目范围的确立。参照国际上成功的BOT 例子，根据我国目前基础产业的发展现状，并结合指导外商投资方向暂行规定及外商投资产业指导目录的规定，将BOT项目范围适当扩大，如城市地铁、轻轨、民用机场、港口、“三废”处理等皆可纳入我国BOT项目范围。2、BOT管理机构。中央政府设置专门机构来统一管理、指导协调BOT的推行和实施工作，地方政府也应设置相应机构来担负有关职能。该机构专门负责BOT投融资模式的宏观规划，确定实施BOT模式的行业和项目，制定长远规划，明确政策指向、定期公布BOT项目目录。该机构内还应设立若干部门分别负责BOT项目的招标、评标的组织工作、项目的审批工作，及BOT项目的宏观管理工作等。3、项目审批程序。有关项目申请和审批程序的规定，笔者认为应考虑参照国际上通行的做法：政府（或私营部门）调查及项目计划、可行性研究报告的提出政府公开招标公告并发行招标文件及资格备忘录投资者准备投资建议书并参与投标投资者资格审查投标政府初审（初选入围者产生）政府复审（评定优先协议顺序）政府与初选入围者协商选择条件最佳者决标按规定时间筹办项目公司签定特许授权法律文件。4、审批权限。笔者认为，可以适当扩大地方政府的审批权限。全国范围内的国家重点项目由中央政府设置的专门机构负责审批，地方工程则由地方政府设置的相应机构负责审批。 /4kT6sD5B （二）外商在东道国参与BOT项目涉及到人、财、物各个环节。一般来说，发达国家对于外商投资，倾向于国民待遇，使其在同等条件下进行各种经营活动。而在我国，外商投资享受的待遇，则与国民待遇存在一定的差距。因此，外资立法必须规定外商在物资供应、劳动雇佣、税收等方面所享受的权利和承担的义务。笔者将对BOT投融资法的实体内容作一探析： 9 I #%z 1、投资主体资格。项目直接投资主体有两个层次：项目发起人和其他投资商。由于项目发起人是BOT项目招标的中标者，是项目公司筹措人，对于项目发起人的资格要求高于一般投资商。BOT投融资法要反映出这一内容，即项目发起人应是资金、技术实力雄厚，信誉良好，从事BOT项目经验丰富的国际财团，项目一般投资商则可以是资信状况良好的公司法人。对于投资主体的法律地位问题，笔者认为，仍然要区别项目发起人和一般投资商这两种情况：项目发起人为外国法人，一般投资商则可以是中国法人，或是外国法人。这是由于我国现阶段引入BOT模式的目的在于引导外资更多地投向我国基础设施建设。目前我国的私营公司尚不足以与国际上的大财团相抗衡，很难在BOT项目招标中取胜，因此，BOT投融资法对项目发起人的法律地位应规范为外国法人为宜。至于今后，当我国私营公司完全有能力跻身于BOT项目招标而成为项目发起人之时，也将是对BOT投融资法加以修改之际。 Mr LxN 2、特许授权法律文件类型。特许授权的法律形式基本为两种：立法性特许授权文件和合同性特许授权文件。目前世界各国及地区BOT项目特许授权文件大致有四种类型：（1）有一个关于BOT整体制度的立法性文件，政府依据法律授权与项目公司签定特许授权协议，如菲律宾、越南；（2）通过一个具体的BOT项目的单项立法性文件直接授予项目公司专营权；（3）由政府与项目公司就一个具体BOT项目签定一个特许授予专营权的合同或协议；（4）在通过一个具体BOT项目立法性文件的基础上，政府与项目公司再签定一个特许授予专营权合同。笔者认为，我国BOT项目的特许授权文件应采用第一种类型，即在BOT投融资法的授权基础上，政府再根据每个BOT项目的特点与项目公司签定特许授权合同或协议。BOT投融资法除了规范特许授权文件的类型这一内容外，还应规定项目的合同构架及合同间的法律关系。在这一构架中，特许授权合同是项目的主合同，其他合同，如项目贷款合同、项目工程承包合同、委托经营管理合同等均是围绕主合同的实现而签定的从合同。 r f5m5A4S 3、项目公司的法律地位。BOT投融资法应明确规定BOT项目公司是依照中国法律而成立的中国法人，其公司类型可以是中外合资经营企业，也可以是中外合作经营企业或外商独资企业。BOT投融资法还可参照“三资企业法”的有关规定，对项目公司的某些法律事项，如公司的组织形式、组织机构和管理模式等加以规范。 BAeR&7 4、项目风险分担机制。BOT投融资法应明确规定项目风险的分担机制，这一规定应充分体现国际和国内的BOT项目实践，使该机制能够合理配置项目各方当事人的权利和义务，并使项目运营风险降到最低化。笔者认为，该规定应体现如下几个原则：（1）属于项目融资、建造施工、物料采购、经营和维护方面的风险，由项目公司与有关当事人协议承担；（2）属于国家政策变化对项目公司所带来的风险，由签约的政府部门承担；（3）属于不可抗力所带来的风险而又不能保险的，由签约双方在特许权协议中订明。 6(shL 5、商业推广措施。为鼓励外商投资微利非产品收益项目，BOT投融资法可对该类项目的营运实施一种支持和奖励措施，即商业推广措施，以此来增强项目本身的吸引力，提高外商投资的兴趣。此类商业推广措施包括向项目公司提供额外优惠条件和相关项目的特许开发经营权，如高速公路沿线的商业服务，港口、机场附近地区房地产开发经营权等等。 b(y b(u 6、社会事务管理权。从项目产品或设施服务提供与使用人关系直接与间接的不同情况看，BOT项目大致可分为两类：第一类的产品或服务由一个政府指定的企业统一收购，项目公司自身并不直接与使用人发生经济关系，如自来水厂、发电厂等；第二类的产品或服务由项目公司直接提供给使用人，如桥梁、隧道、公路等。在第二类基础设施项目中，往往发生一个对所提供服务的对象社会公众的管理问题。为避免其他管理部门对其经营活动的干扰和利益的影响，项目公司总是要求政府授予其该项目设施经营中所需的社会事务管理权。BOT投融资法应以法律形式将项目公司的这一权利要求固定下来，并确定和明确列举出项目公司此类社会事务管理权的性质及其权限范围，如高速公路BOT项目中，政府可将一般交通管理权授予项目公司，交通事故的处理权和处罚权仍保留在公安交通部门。笔者认为，政府将一定的社会事务管理权授予项目公司行使，并不能改变其行政管理权的性质，即被管理人行政行为的相对人与项目公司因该管理行为而发生的争议，可以提请相关的行政机关复议，对复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。 f pq: 7、争议的处理。BOT项目涉及多方当事人，涉及多种类型法律关系的“一揽子”权利、义务的安排，引起的争议也必然具有不同的性质，应当通过不同方式，适用不同法律来分别处理。根据合同有无涉外因素来划分，BOT项目合同可分成两类，即涉外经济合同和国内经济合同。对于涉外经济合同，如项目贷款协议，其合同争议的解决，主要是遵循“当事人意思自治”原则，由合同主体在合同中约定解决争议的途径及适用的法律等等；若合同中没有此类约定，当事人又协商不成时，由受理争议法院或仲裁机构按照“最密切联系地”原则，选择解决争议应适用的法律。若该类争议案件在我国受理，受理的