浅谈工程索赔的预防与处理.docx

天津大学网络教育学院专科毕业论文天津大学网络教育学院专科毕业论文浅谈工程索赔的预防与处理完成期限：2015年8月24日至2015年10月25日学习中心：奥鹏天津大学网络教育学院专科毕业论文专业名称：工程造价学生姓名：李明强学生学号：132701413014指导教师：李海涛天津大学网络教育学院专科毕业论文浅谈工程索赔的预防与处理一、工程索赔的概念及分类索赔是市场经济活动中常见的法律行为，具体是指合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是由于对方责任造成实际的损失，而提出经济补偿和工期顺延的法律要求，是当今市场经济发展的必然产物。1、工程索赔的概念工程索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方提出索赔要求的行为。在实际工作中，“索赔”是双向的，建设单位和施工单位都可能提出索赔要求。通常情况下，索赔是是指承包商（施工单位）在合同实施过程中，对并非自身原因造成的工期延期、费用增加而要求业主给予补偿损失的一种权利要求。而业主（建设单位）对于属于施工单位应承担责任造成的，且实际发生了损失，向施工单位要求赔偿，称之为反索赔。2、工程索赔的性质索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔属于正确履行合同的正当权利要求，索赔方所受到的损害，与索赔方的行为不一定存在法律上的因果关系。导致索赔事件的发生，可以是一定行为造成，也可能是不可抗力事件引起，可以是对方当事人的行为导致的，也可能是任何第三方的行为导致的。索赔在一般情况下，都可以通过协商的方式，双方友好解决，若双方无法达成妥协时，争议可以通过仲裁解决。3、工程索赔的意义（1）索赔是合同管理的重要环节。索赔和合同管理有直接的联系，合同是工程索赔的依据。整个索赔处理的过程就是执行合同的过程，从项目开工后，合同人员就必须将每日的实施合同的情况与原合同分析，若出现索赔事件，就应当研究是否提出索赔。索赔的依据在于日常合同管理的证据，在想索赔就必须加强合同管理。（2）索赔有利于建设单位、施工单位双方自身素质和管理水平的提高。工程建设索赔直接关系到建设单位和施工单位的双方利益，索赔和处理索赔的过程实质上是双方管理水平的综合体现。做为建设单位为使工程顺利进行，如期完成，1天津大学网络教育学院专科毕业论文早日投产取得收益，就必须加强自身管理，做好资金、技术等各项有关工作，保证工程中各项问题及时解决；做为施工单位要实现合同目标，取得索赔，争取自已应得利益，就必须加强各项基础管理工作，对工程的质量、进度、变更等进行更严格、更细致的管理，进而推动建筑行业管理的加强与提高。（3）索赔是合同双方利益的体现。从某种意义上讲，索赔是一种风险费用的转移或再分配，如果施工单位利用索赔的方法使自己尽可能的损失得到补偿，就会降低工程报价中的风险费用，从而使建设单位得到相对较低的报价，当工程施工中发生这种费用时可以按实际支出给予补偿，也使工程造价更趋于合理。作为施工单位，要取得索赔，保证自己应得的利益，就必须做到自己不违约，全力保证工程质量和进度，实现合同目标。同样，作为建设单位，要通过索赔的处理和解决，保证工程质量和进度，实现合同目标。同样，作为建设单位，要通过索赔的处理和解决，保证工程顺利进行，使建设项目按期完工，早日投产取得经济收益。（4）索赔是挽回成本损失的重要手段。在合同实施过程中，由于建设项目的主客观条件发生了与原合同不一致的情况，使施工单位的实际工程成本增加，施工单位为了挽回损失，通过索赔加以解决，显然，索赔是以赔偿实际损失为原则的，施工单位必须准确地提供整个工程成本的分析和管理，以便确定挽回损失的数量。（5）索赔有利于国内工程建设管理与国际惯例接轨。索赔是国际工程建设中非常普遍的做法，尽快学习、掌握运用国际上工程建设管理的通行作法，不仅有利于我国企业工程建设管理水平的提高，而且对我国企业顺利参与国际工程承包、国外工程建设都有着重要的意义。4、工程索赔的分类（1）按索赔的原因分类如施工准备、进度控制、质量控制、费用控制及管理等原因引起的索赔，这种分类能明确指出每一项索赔的根源之所在，使业主和监理工程师便于审核分析。（2）按索赔的目的分类可分为工期索赔和费用索赔，工期索赔京是要求业主延长施工时间，使原规定的工程竣工日期顺延，从而避免了违约罚金的发生；费用索赔就是要求业主可承包商双方补偿费用损失，进而调整合同价款。2天津大学网络教育学院专科毕业论文（3）按索赔的依据分类可分为合同规定的索赔、非合同规定的索赔。合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同方件中能够找到依据，业主或承包商可以据此提出索赔的要求。这种索赔不太容易发生争议；非合同规定的索赔的指索赔涉及的内容在合同文件中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同某些条款的含义，推论出一定的索赔权。（4）按索赔的有关当事人分类可分为承包商同业主之间的索赔；总承包商同分承包商之间的索赔；承包商同供应商之间的索赔；承包商同保险公司、运输公司的索赔等。（5）按索赔的业务性质分类可分为工程索赔和商务索赔。工程索赔是指涉及工程项目建设中施工条件或施工技术、施工范围等变化引起的索赔，一般发生的频率高，索赔的费用大；商务索赔是指实施工程项目的过程中的物资采购、运输、保管等方面活动引起的索赔事项。（6）按索赔的处理方式分类可分为单项索赔和总索赔。单项索赔就是采取一事一索赔的方式,即按每一件索赔事项发生后,报送索赔通知书,编报索赔报告,要求单项解决支付,不与其他的索赔事项混在一起;总索赔,又称综合索赔或一揽子索赔,即对整个工程(或某项工程)中所发生的数起索赔事项,综合在一起进行索赔。二、工程索赔产生的原因在工程建设中索赔是经常发生的，其主要原因有：1.设计方面在工程施工阶段发生设计与实际间的差异等原因导致的工程项目在工期、人工、材料等方面的索赔。2.施工合同方面在施工过程中双方在签订施工合同时未能充分考虑和明确各种因素对工程建设的影响，致使施工合同在履行中出现这样那样的矛盾，从而引起施工索赔。3天津大学网络教育学院专科毕业论文3.意外风险和不可预见因素在施工过程中，发生了如地震、台风、流沙泥、地质断层、天然溶洞、沉陷和地下构筑物等等引起的施工索赔。4.不依法履行施工合同承发包双方在履行施工合同的过程中往往因一些意见分歧和经济利益驱动等人为因素，不严格执行合同文件而引起的施工索赔。5.工程项目建设承发包管理模式变化当前的建筑市场，工程项目建设的承发包有总包、分包、指定分包、劳务承包、设备材料供应承包等一系列的承包方式，使工程项目建设的承发包变得复杂和管理模式难度增大。当任何一个承包合同不能顺利履行或管理不善，都会引发在工期、质量、数量和经济等方面的索赔。三、工程索赔的处理1、处理工程索赔的原则按照我国建设部、财政部下达的通用条款，规定按以下原则进行索赔：（1）索赔必须以合同为依据。遇到索赔事件时，工程师必须以完全独立的身份，站在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性，以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。（2）必须注意资料的积累。积累一切可能涉及索赔论证的资料，做到处理索赔时以事实和数据为依据。（3）及时、合理地处理索赔。索赔发生后，必须依据合同的准则及时地对索赔进行处理，尽量将单项索赔在执行过程中陆续加以解决。（4）加强索赔的前瞻性,有效避免过多索赔事件的发生。在工程的实施过程中，应对可能引起的索赔进行预测，及时采取补救措施，避免过多索赔事件的发生。4天津大学网络教育学院专科毕业论文2、处理工程索赔的程序在工程项目施工阶段，每出现一个索赔事件，都应按照国家有关规定、惯例和工程项目合同条件的规定，认真及时地协商解决。施工单位应严格按照索赔程序以书面形式向建设单位索赔。四、施工索赔1、可能发生施工索赔的主要内容施工单位索赔管理是预测索赔机会，要合同实施中寻找和发现索赔机会，同时处理索赔事件，解决索赔争执，可能出现索赔机会的主要内容包括：（1）不利的自然条件与人为障碍引起的索赔。不利的自然条件是指施工中遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为困难和恶劣，这些不利的自然条件或人为障碍增加了施工的难度，导致施工单位必须花费更多的时间的费用，在这种情况下施工单位可提出索赔要求。（2）地质条件变化引起的索赔。在施工期间，施工单位遇到不利的自然条件或人为障碍而这些条件与障碍又产有经验的承包方也不能预见到的，施工单位可提出索赔。（3）工程中人为障碍引起的索赔。如在挖方工程中由于发现地下构筑物和文物等，图纸上并未说明，确属是有经验的施工单位难以合理预见的人为障碍，如通过处理导致工程费用增加，施工单位即可提出索赔。2、工期延长和延误的索赔。通常包括两方面：一是建设单位要求延长工期，二是施工单位要求偿付由于非承包方原因导致工程延误而造成的损失。一般这两面三刀方南的索赔报告要求分别编写，因为工期和费用的索赔并不一定同时成立。3、因施工中断和工效降低提出的施工索赔。由于建设单位的监理工程师原因引起施工中断的工效降低，特别是是根据建设单位不合理的指令压缩合同规定的工作进度，使工程比合同规定日期提前竣工，从而导致工程费用的增加。施工单位可提出以下索赔：（1）人工费用的增加；（2）设备费用的增加；（3）材料费用的增加。5天津大学网络教育学院专科毕业论文4、因工程终止或放弃提出的索赔。由于建设单位不正当地终止或不属施工单位原因而使工程终止，施工单位有权提出以下施工索赔：（1）盈利损失，其数额是该项目合同条款与完成遗留工程所需花费的差额。（2）补偿损失。包括施工单位在被终止工程上的人工材料设备的全部支出，以及监督费、债券、保险费、各项管理费用的支出（减去已经结算的工程款）5、关于支付方面的索赔。（1）关于物价上涨引起的索赔。根据全国的实际情况。目前可根据各省市定额站颁发的材料预算价格调整系数及材料价差对合同价款进行调整，待材料价格指数逐步完善后，可采用动态结算中的公式进行自动调整。（2）关于货币贬值导致的索赔。在一些外资或中外合资项目，合同中一般有货币贬值补偿的条款，索赔数额一般官方正式公布的汇率计算。（3）拖延支付工程款的索赔。如果建设单位不按合同中规定的支付工程款的时间期限支付工程款，施工单位可按合同条款向建设单位索赔利息。6、工期索赔工期索赔的处理原则（1）不同类型工程拖期的处理原则。工程拖期可以分为可原谅的拖期和不可原谅的拖期。可原谅的拖期是由于非承包商原因造成的工程拖期，不可原谅的拖期一般是承包商的原因而造成的工程拖期。这两类工程拖期的处理原则及结果均不同，详见表1。（2）共同延误下的工期索赔的处理原则。在实际施工过程中，工期拖期很少是只由一方造成的，往往是两、三种原因同时发生（或相互作用）而形成的，故称为共同延误。在这种情况下，要具体分析哪一种情况延误是有效的，应依据以下原则：首先判断造成拖期的哪一种原因是最先发生的，即确定初始延误者，它应对工程拖期负责。在初始延误发生作用期间，其他并发的延误者不承担拖期责任。如果初始延误者是业主，则在业主造成的延误期内，承包商既可得到工期延长，又可得到经济补偿。6索赔原因是否可原谅拖期原因责任者处理原则索赔结果工程进度索赔可原谅的拖期1.修改设计2.施工条件变化3.业主原因拖期4.工程师原因拖期业主/工程师可给予工期延长，可补偿经济损失工期+经济补偿1.异常恶劣气候2.工人罢工3.天灾客观原因可给予工期延长，不给予经济补偿工期不可原谅的拖期1.工效不高2.施工组织不好3.设备材料供应不及时承包商不延长工期，不补偿经济损失，向业主支付误期损失赔偿费索赔失败无权索赔天津大学网络教育学院专科毕业论文如果初始延误者是客观原因，则在客观因素发生影响的时间段内，承包商可以得到工期延长，但很难得到费用补偿。表1工期索赔处理原则7天津大学网络教育学院专科毕业论文7、费用索赔费用索赔都是以补偿实际损失为原则，实际损失包括直接损失和间接损失两个方面，其中要注意的一点是索赔对建设单位不具有任何惩罚性质。因此，所有干扰事件引起的损失以及这些损失的计算，都应有详细的具体证明，并在索赔报告中出具这些证据。没有证据，索赔要求不能成立。1、索赔费用的组成。（1）人工费。对于索赔费用中的人工费部分包括：人工费是指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用；由于非施工单位责任导致的工效降低所增加的人工费用；法定的人工费增长以及非施工单位责任工程延误导致的人员窝工费和工资上涨费等。（2）材料费。对于索赔费用中的材料费部分包括：由于索赔事项的材料实际用量超过计划用量而增加的材料费；由于客观原因材料价格大幅度上涨；由于非施工单位责任工程延误导致的材料价格上涨和材料超期储存费用。（3）施工机械使用费。对于索赔费用中的施工机械使用费部分包括：由于完成额外工作增加的机械使用费；非施工单位责任的工效降低增加的机械使用费；由于建设单位或监理工程师原因导致机械停工的窝工费。（4）分包费用。分包费用索赔指的是分包人的索赔费。分包人的索赔应如数列入总承包人的索赔款总额以内。（5）工地管理费。工地管理费指放工单位完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的工地管理费，但如果对部分工人窝工损失索赔时，因其他工程仍然进行，可能不予计算工地管理费索赔。（6）利息。对于索赔费用中的利息部分包括；拖期付款利息；由于工程变更的工程延误增加投资的利息；索赔款的利息；错误扣款的利息。这些利息的具体利率，有这样几种规定；按当时的银行贷款利率；按当时的银行透支利率；按合同双方协议和利率。（7）总部管理费。主要指工程延误期间所增加的管理费。（8）利润。一般来说由于工程范围的变更和施工条件变化引起怕索赔，施工单位可列入利润。索赔利润的款额计算通常是与原报价单中的利润百分率保持一致，即在直接费用的基础上增加原报价单元中的利润率，作为该项索赔的利润。8天津大学网络教育学院专科毕业论文五、建设单位反索赔反索赔是指建设单位（业主）向施工单位（承包商）提出的索赔。建设单位向施工单位索赔的主要途径：一是减少或防止可能产生的索赔；二是反索赔，对抗（平衡）施工单位的索赔要求。建设单位向施工单位提出索赔的内容包括：1、工期延误反索赔指工期延误属于施工单位责任时，建设单位对施工单位进行索赔，即由施工单位支付延期竣工违约金。建设单位在确定违约金的费率时，一般要考虑以下因素：建设单位盈利损失；由于工期延长而引起的贷款利息增加；工程拖期带来的附加监理费；由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑时的租凭费。违约金的计算方法，在每个合同文件中均有具体规定，一般按每延误一天赔偿一定的款额计算，累计赔偿额一般不正超过全同总额原10%。2、施工质量缺陷反索赔指施工单位的施工质量不符全施工技术规程的要求，或使用的设备和材料不符合合同规定，或在保修期未满以前未完成应该负责补修的工程时，建设单位有权向施工单位追究责任。如果施工单位未在规定的期限内完成修补工作，建设单位有权雇佣他人来完成工作，发生的费用由施工单位承担。3、对指定分包人的付款索赔指工程施工单位未能提供已向指定分包人付款的合理证明时，建设单位可以直接按照监理工程师的证明书，将施工单位未付给指定分包人的所有款项（扣除保留金）付给这个分包人，并从应付给施工单位的任何款项中如数扣回。4、建设单位合理终止合同或施工单位不合理放弃工程的索赔如果建设单位合理地终止施工单位的承包，或者施工单位不合理地放弃工程，则建设单位有权从施工单位手中收回，交由新的施工单位完成全部工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。六、索赔技巧在索赔的实施过程中，索赔技巧格外重要。索赔技巧应因人、因客观环境条件而异，具体有以下几项，仅供参考：1、要及早寻找索赔机会9天津大学网络教育学院专科毕业论文一个有经验的承包商，在投标报价时就应考虑将来可能要发生索赔的问题，要仔细研究招标文件中的合同条款和规范，仔细查勘施工现场，探索可能索赔的机会，在报价时要考虑索赔的需要。在进行单价分析时，应列入生产效率，把工程成本与投入资源的效率结合起来。这样，在施工过程中论证索赔原因时，可引用效率降低来论证索赔的根据。在索赔谈判中，如果没有生产效率降低的资料，则很难说服监理工程师和业主，索赔无取胜可能。反而可能被认为，生产效率的降低是承包商施工组织不好，没达到投标时的效率，应采取措施提高效率，赶工期。要论证效率降低，承包商应做好施工记录，记录好每天使用的设备工时、材料和人工数量、完成的工程及施工中遇到的问题。2、在商签合同过程中，承包商应对明显把重大风险转嫁给承包商的合同条件提出修改的要求，对其达成修改的协议以“谈判纪要”形式写出，作为该合同条件的有效组成部分。特别要对业主开脱责任的条款要注意。如：合同中不列索赔条款，拖期付款无时限、无利息，没有调价公式，业主认为对某部分工程不够满意，即有权决定扣减工程款，业主对不可预见的工程施工条件不承担责任等等。如果这些问题在签订合同协议时不谈判清楚，承包商就很难有索赔机会。3、监理工程师常常乐于口头指令变更，如果承包商不对监理工程师的口头指令予以书面确认，就进行变更工程的施工，以后，有的监理工程师矢口否认，拒绝承包商的索赔要求，使承包商有口难言。4、及时发出“索赔通知书”一般合同规定，索赔事件发生后的一定时间内，承包商必须发出“索赔通知书”，过期无效。5、索赔报告要论证充足承包合同通常规定，承包商在发出“索赔通知书”后，每隔一定时间（28天）应报送一次证据资料，在索赔事件结束后的28天内报送总结性的索赔计算及索赔论证，提交索赔报告。索赔报告一定要令人信服，经得起推敲。索赔的成功，很大程度上取决于承包商对索赔作出的解释和强有力的证据材料。因此，承包商在正式提出索赔报告前的资料准备工作是极为重要的，就要求承包商注意记录和积累保存以下资料，并可随时从中索取与索赔事件有关的证据资料。主要有关(1)施工日志、(2)来往文件、(3)气象资料、(4)备忘录、(5)会议记要、(6)工程照片、(7)工程声像资料、(8)工程进度计划、(9)10天津大学网络教育学院专科毕业论文工程核算资料、(10)工程图纸、(11)招投标文件。这些资料必须详细完整，只有具备高水平的文档管理信息系统，才能为索赔提供有利的证据。6、索赔计算方法和费用要适当索赔计算时采用“附加成本法”容易被对方接受，因为这种方法只计算索赔事件引起的计划外的附加开支，计价项目具体，使经济索赔能较快得解决。另外索赔计价不能过高，要价过高容易让对方发生反感，使索赔报告束之高阁，长期得不到解决。还有可能让业主准备周密的反索赔计划，以高额的反索赔对付高额的索赔，使索赔工作更加复杂化。7、力争单项索赔，避免一揽子索赔单项索赔事项简单，容易解决，而且能及时得到支付。一揽子索赔，问题复杂、金额大、不易解决，往往工程结束后还得不到付款。8、力争友好解决，防止对立情绪。索赔争端是难免的，如果遇到争端不能理智协商讨论问题，使一些本来可以解决的问题悬而未决。承包商尤其要头脑冷静，防止对立情绪，力争友好解决索赔争端。七、索赔存在的误区(一）索赔需要证据,然而在现实生活中,有许多建设工程索赔证据是无法收集的,业主、监理、承包商以及分包商之间总会有大大小小的磨擦，而这些磨擦将成为众多证据无法实现的重要根源，处于各方面的立场不同，业主代表是业主的代言，而监理又是业主的雇员，所以承包商很难拿到索赔工程中所需要的重要证据，这产生了承包商对业主与监理从本质上打消了索赔的想法。还有部分承包商无视工程的正常运作，一味的恭维业主，而不愿或不敢提出索赔，他们会有这里窟窿那里补的思想，心想拿到下一个工程，这点损失也就无所谓了。综上所述，在索赔过程中往往存在不少误区，归纳起来，大致可分以下几点：1.当索赔事件发生时，有些施工单位考虑与业主、监理单位的下一步合作，而不敢提出，即不敢索赔。这里的误区是，承包商首先违背了建筑市场的有形规则，承包商想进一步与业主合作，也就从某种角度做出了退让，即放弃索赔，但是，我们从另一个角度来看看，承包商想从业主手里再次拿到工程，可能与业主言语要索赔的事吗，当然不会，业主当然也就不会主动要求承包商向自己索赔了。11天津大学网络教育学院专科毕业论文2.项目经理和技术负责人对索赔工作意识不到位，对可提可不提的索赔往往不提出，即不会索赔。这里的误区是我们工程中的主要管理人员并非专业经济管理人员，无法正确认识到索赔与反索赔对工程的重要性，缺少一定的经济意识，而对下级提出来的索赔意见产生相左的意见，还是与上面所说的承包商过于看重业主的意见相似。3.主管人员对技术规范文件及业主、监理、施工单位往来文件理解不深刻，对实际存在的索赔项目无充分理由。这里的误区是企业承包工程只是着重于项目部给企业上交多少利润，而无视主要管理人员的专业技术对工程经济索赔会起到的决定性作用，所以，也就产生了主管人员对技术规范文件及业主、监理、施工单位往来文件理解不深刻。4.只注重索赔意向的提出，不重视索赔过程中的证据收集和及时做出最终索赔报告。不会索赔的承包商将是一个不合格的承包商。如此，便等于没有提出索赔。5.建设单位不准索赔的落后观念。在很多人看来，索赔的概念只是承包商向业主提出索赔，而建设单位不应该向承包商提出索赔，事实上，合约是双方共同签订的，代表着双方共同的利益、权利和义务，应该共同遵守合约，所以建设单位也可以因为承包商违反双方合约，向承包商提出索赔。八、工程索赔的预防及处理1、工程索赔的预防通过以上对工程索赔因素的分析，对于工程索赔，作为业主方的管理主要是在预防和处理方面下功夫，必须要有相应的处理原则及具体的处理方式，使得索赔合理，赔偿有据，以确保建设工程项目的进度、质量、费用的良性循环。具体应做好以下几方面：（1）加强索赔的前瞻性预防。作为业主、监理工程师和承包商，都要借助自己的经验和有关规定，采取积极的措施防止可以预见的索