食品安全法论文对《食品安全法》中认定“违法所得”的思考.doc

食品安全法论文：对食品安全法中认定“违法所得”的思考摘要：中华人民共和国食品安全法已于2009年6月1日开始实施。但该法未对“违法所得”的概念进行解释，导致执法中产生分歧，影响了对有关案件的查处。现从“违法所得”的字句上，从法理上及司法实践中相关违法所得的认定等方面进行探讨，认为在行政处罚中计算违法所得时，应当扣除必要的成本。建议立法机关加快立法或者司法解释，准确界定违法所得的含义。关键词:行政处罚；违法所得；营业收入；获利数额；认定在目前执法实践中，对“违法所得”的认定有两种意见，第一种意见认为应沿用卫生部关于违法所得认定中有相关问题的批复意见，即“违法所得额是指卫生行政部门在发现食品生产经营者违反中华人民共和国食品安全法的行为时，经过调查后而认定的该违法者的全部营业收入”；第二种意见认为“违法所得”应是指违法生产经营所获得的利润。笔者赞同后一种观点。1从“违法所得”的字句上理解所得，英文为incme或proceeds（又译为收入或收益），按照现代英汉词典解释，是指从事某种活动或售卖、筹款所得的收入，进款，收益；从字面上看，“违法所得”中主要是“得”字，即当事人由于违法而取得的利益，是因为某些“付出”而在此基础上所得的“回报”。而成本是当事人付出的，不是得到，因而违法所得中的“所得”只能指获利部分。2从法理上探讨2.1处罚法定原则没收违法所得是对违法行为人所实施的一种较为严厉的行政处罚，其实是领域具有较大限定性1。没收的对象是“违法所得”,行为人从事违法经营利益的行为所投入的成本,应该是行为人的合法财产，并未违法获取的利益，因而不能称其为违法所得。如果将合法的投入当成违法所得没收，难以令人信服，违背处罚法定原则。2.2税款优先交纳原则食品生产经营者应依法交纳一定的税款，当然这部分税款包含在食品经营中。如果将食品行政处罚中的“违法所得”界定为全部营业收入，那么在违法者的全部收入中，就有可能包含尚未缴纳和已经缴纳的税款，如果不容分辩地将其统统没收，既违背了税款优先缴纳的原则，又同时将已经缴纳的税款界定为“违法所得”，显然是不合理的做法。2.3没收食品、原料及工具并非没收投入的成本食品安全法第八十四条规定，“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品”。本法条将食品、原料及工具与违法所得并列没收，不是因为场所内存放的食品及食品原料是食品生产经营者投入的成本的一部分，而是基于食品生产经营活动本身违法，类似于原食品卫生法的取缔，但又比取缔更严厉的行政处罚，其目的是终止违法的食品生产经营活动。2.4避免重复处罚如果将“违法所得”界定为全部营业收入加以没收处罚，似乎有重复处罚之嫌。我们设定食品生产经营者投入1 000元后得到1 500元的收入，继而将1 500元投入后又得到2 000元的收入。在这里食品生产经营者的全部营业收入为3 500元，投入成本为1 000元得到的利润也为1 000元如果将全部兼营收入界定为3 500元予以没收的话，将有1 500与元的公民合法财产受到侵犯；如果我们在计算时剔除1 500元的成本，那么与“违法所得”界定为全部营业收入的解释又相互矛盾。2.5卫生部的批复意见目前是否适用首先1996年卫生部关于违法所得认定中有关问题的批复意见，是针对当时实施的食品卫生法而作出的解释，现在该法已被食品安全法取代，卫生部作出的对食品卫生法的解释能否适用于食品安全法有待探讨。其次食品安全法规定对餐饮业的执法主体为食品药品监督管理部门，如果由食品药品监督管理部门执法监督时能否沿用卫生部的解释值得怀疑。再次，全国人大常委会“关于加强法律解释工作的决议规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”。卫生部解释了法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的意见是否妥当，在诉讼阶段人民法院是否会采纳卫生部对此项的批复意见不得而知。3司法实践中关于违法所得的认定3.1现行刑法规定现行刑法没有在总则中对“违法所得”的概念作出规定，而是针对实践中出现的问题，采取了不同情况区别对待的办法。3.1.1在生产、销售伪劣产品罪的规定现行刑法在生产、销售伪劣产品罪一节中没有使用“违法所得”的概念，而是以“销售金额”的概念来代替。“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得的和应得的全部违法收入2。3.1.2在破坏金融管理秩序罪的规定破坏金融管理秩序罪一节中的“违法所得”作为犯罪构成要件和确定罚金数额的标准。刑法第一百七十一红条规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，构成高利转贷罪。刑法第一百八十条和第一百八十二条均规定，对犯内幕交易、汇露内幕信息罪和操纵证券交易价格罪的，应分别并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。这里的“违法所得”具体指什么，法律没有明文规定，显然利用工作便利汇露内幕信息犯罪是不需要成本的，笔者认为是指非法获利。3.1.3在侵犯知识产权罪的规定侵犯知识产权罪一节中的“违法所得”是犯罪构成的要件。该节中的假冒商标犯罪,以往是以“违法所得”或者其他严重情节作为犯罪数额标准的,1997年刑法修订,以“情节严重”或者“销售金额”代替了“违法所得”,体现了从严打击侵犯知识产权犯罪和有利于实际执法的立法精神。3.2对经济犯罪案件追诉标准的规定最高检、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定第七十条规定：“从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的”。该规定将经营数额与违法所得数额这两个概念分别表述，也说明违法所得是指非法经营所获得的利润。3.3“两高”解释“两高”关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释和最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释对假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪等犯罪数额的规定中使用了“违法所得数额”的概念，根据最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释第十七条第二款规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。3.4高院批复1995年最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复中指出：全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。综上所述，在卫生行政执法中认定违法所得时，应与司法解释相一致，扣除必要的成本，认定为获利数额。建议立法机关加快立法或者司法解释，准确界定违法所得的含义，目前实践中凭经验判断易出现偏差。如果对“违