青年律师讲座 之 合同操作法律实务.ppt

北京律协青年律师阳光培养计划讲座 之合同操作法律实务 主讲人：北京市大成律师事务所 高级合伙人 乔 路 律师,法律顾问 (做文员？做律师？)含义深远 积累漫长 做好极难 日常：增值：诉讼：私人：,链接1,链接2,制作方法摘录：面团 A 高筋粉210克 低筋粉56克 奶粉20克 细砂糖42克 盐1/2茶匙 快速干酵母6克 B 全蛋30克 水85克 汤种84克C 无盐牛油22克基本发酵：40分钟（温度28度，湿度75%）,制作方法摘录：再加入适量姜、蒜、葱末炒出香味，速倒入调味芡汁，汁沸加入花生米，颠翻炒匀即成。,2018/1/11,目 录,含： 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）的解析（法释20095号 ） 2009年5月13日起施行,前 言,2018/1/11,“契约的总和即为市场”，在市场经济条件下，尤其是在WTO市场游戏规则不断普及的大背景下，法律及相关实务工作者在协助公司运营时，不可避免地需要将当事人各方的意思表示，以“合同”这种具有法律约束力文件的形式进行确定。 相关人员在合同制作时既要高屋建瓴地作为“主人公”，把握合同的整体设计框架；又要事无巨细地作为“管家婆”，核查文字与非文字性疏漏。,前 言,主人公,管家婆,第一章 合同及制作原则,第一节 认识合同第二节 合同的制作原则,2018/1/11,定义一：英美法系民法关于合同最广为流行的定义是：合同是由法律保障其执行的一个或一系列允诺。定义二：中华人民共和国合同法明确指出：合同（Contract）是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。一、要约（Offer） 是希望和他人订立合同的意思表示， 该意思表示应当符合下列规定： 一是，内容具体确定； 二是，表明经受要约人承诺， 要约人即受该意思表示约束。,第一章 合同及制作原则第一节 认识合同,我用5块钱来买下你这个皮球可以吗？,2018/1/11,二、要约邀请（Invitation for Offer） 是希望他人向自己发出要约的意思表示。 寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、 商业广告等为要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。三、承诺（Promise） 是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立。 承诺通知到达要约人时生效。 承诺不需要通知的，根据交易习惯或者 要约的要求作出承诺的行为时生效。,第一章 合同及制作原则第一节 认识合同,你的皮球卖不卖呀？,汪！汪！五块钱成交！,2018/1/11,第一章 合同及制作原则第一节 认识合同,某代销合同“乙方应当按双方约定的结帐周期给予甲方结算。” （注：合同中对结账周期未予约定。）某股权转让意向书“甲方保证于本协议签订后2个月内，向乙方（受让方）进行股权转让。”（注：合同中对股权转让价款、数量未予约定。）,案例,不明确 未约定,2018/1/11,第一章 合同及制作原则第一节 认识合同, 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（法释20095号 ）一、合同的订立第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。第三条 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。第四条 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。第五条 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。,合同成立三要素,对合同“其他形式”的定义,公开悬赏构成“要约”,“签订地”依约定,“手印”等同签字,2018/1/11,第一章 合同及制作原则第一节 认识合同, 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（法释20095号 ）一、合同的订立第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第七条 下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。,界定合同法中若干条文所指“交易习惯”是什么,“缔约过失”实践。相对人可据判决代为履行登记等义务,格式条款提供方的“告知”义务应如何履行,2018/1/11,第一章 合同及制作原则第一节 认识合同, 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（法释20095号 ）二、合同的效力第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。,强调了格式条款提供方的告知义务,“霸王条款”的构成及其效力,合同法（关于格式条款）：第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。,关于“追认”,2018/1/11,第一章 合同及制作原则第一节 认识合同, 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（法释20095号 ）二、合同的效力第十三条 被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。第十五条 出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。,被代理人对“表见代理”的救济,对合同因违法而无效的限定,买受人对“一物多卖”的救济,2018/1/11,第一章 合同及制作原则第一节 认识合同, 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（法释20095号 ） 三、合同的履行第十六条 人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。第十七条 债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据中华人民共和国民事诉讼法第二百四十一条的规定确定管辖。第十八条 债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。第十九条 对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。 转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。 债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。,涉及“第三人履行”时，第三人的地位,涉外代位权诉讼的管辖（由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖）,增加撤销权诉讼的提起条件,界定原撤销权诉讼提起条件中的“低价”、新增禁止债务人“高价”收购财产,2018/1/11,第一章 合同及制作原则第一节 认识合同, 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（法释20095号 ）三、合同的履行 第二十条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。,对同一债权人的数笔债务的清偿顺序,认可了利息，以及实现债权的费用,2018/1/11,第一章 合同及制作原则第一节 认识合同, 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（法释20095号 ）四、合同的权利义务终止第二十二条 当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。第二十三条 对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。第二十四条 当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。,合同后续/附随义务（通知、协助、保密等）的履行,当事人约定可抵债（当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的 ）不抵销的，尊重当事人意愿。,明确一方当事人，需对另一方当事人单方解约权、债务抵销权进行积极回应，否则承担不利后果。,2018/1/11,第一章 合同及制作原则第一节 认识合同, 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（法释20095号 ）四、合同的权利义务终止 第二十五条 依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。,明确价款提存的法律效力,对54条“在订立合同时显失公平的”而“变更或撤销”，做了扩大解释；完善第94条“当事人可以解除合同”的情形。,2018/1/11,第一章 合同及制作原则第一节 认识合同, 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（法释20095号 ）五、违约责任第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。,约定违约金“低于”或“过分高于”“造成的损失”，救济的法庭程序,对违约金定性：补偿性而非惩罚性,2018/1/11,第一章 合同及制作原则第一节 认识合同, 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（法释20095号 ）五、违约责任第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。六、附则第三十条 合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。,约定违约金过高的衡量，及构成“过高”的标准,溯及力,2018/1/11,一、关键人事前沟通原则合同的签订是由合同各方的“关键人”决定的，这里的关键人有可能是有权决定合同内容的法务部门负责人、财务总监、主管副总、董事会、上级公司领导等，需据实际情况而定。合同需根据各方关键人的事前沟通情况来拟制，否则合同制作人无的放矢，即使做出合同也无法使用或是需要大面积调整，时间成本浪费严重。案例：某公司拟进行股权重组，笔者根据该公司董事长的意见与要求，先行设计了一套股权转让协议，但因股权转让协议的关键人是各位股东而非董事长一人，股东的思路反复变更，协议亦只得反复调整，无法定稿。这里就显示出关键人事前沟通的重要性。,第一章 合同及制作原则第二节 合同的制作原则,财务总监,董事长,上级公司领导,其他,董事长,各位股东,案例,2018/1/11,二、尊重接受习惯原则制作合同时，在构建合同框架与定位措辞风格等问题上，要充分考虑到各方的商业和法律习惯，采取适合各方接受的表达方法，根据客观实际做出或繁或简、或深或浅的设计。案例：某公司拟与某电视台合作，由公司提供商品支持、电视台提供广告播发，几小时内即需签约，笔者根据其合作模式，十分简要地制作了赞助备忘录，及时协助该公司抓住了这一合作契机。,第一章 合同及制作原则第二节 合同的制作原则,繁？,简 ？,案例,1,2,3,备忘录,协议书,2018/1/11,三、有利于后期操作原则合同的关键在于执行，合同制作时要充分考量合同的可执行性。因合同制作原因导致合同目的无法或无法顺利实现，基本上就可以说合同制作失败了。案例：某公司传来了订货合同请笔者审查，合同对双方的违约金约定均过高，而货源又很难保障足额、按时供应，笔者建议对相关商品数量、违约责任等限制性规定适当放宽，有效避免了日后的矛盾。,第一章 合同及制作原则第二节 合同的制作原则,执行,案例,好高的违约金呀！,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（法释20095号 ）：第二十九条 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。,2018/1/11,四、斜塔原则合同制作时，公平自然重要，但不能忘记合同是为谁而做的，要有合理的利益倾斜，底线便是“斜塔原则”，即：“斜而不倒”，要在法律与合同相对方可以接受的限度内制作合同。案例：某法务人员，不管三七二十一，把对一方有利的条款全部改为对双方公平。商业的内涵之一便是双方博奕，博奕后都能接受就算是公平，不能不问背景仅从字面判断公平与否。,第一章 合同及制作原则第二节 合同的制作原则,案例,还我公平,2018/1/11,五、局外人原则一份好的合同，要便于普通人理解，即：一个对合同一无所知的人，把合同看一遍，就能了解交易结构、各方要达到的目的，这就起码要做到：（1）合同一开篇就把签约主体、交易内涵（签约目的）说清楚。（2）加入简单明了的小标题，分类说 明。 案例：笔者审查的大部分客户自拟合同都没有小标题，从事法律专业的人阅读起来尚且不易，其他非专业人员理解起来就更难了。 建议加小标题如：“一、标的；二、价款；三”,第一章 合同及制作原则第二节 合同的制作原则,关于*的协议书*鉴于第一条 标的*第二条 价款* *,合同1、*2* *,案例,第二章 合同的形式和分类,第一节 合同的形式第二节 合同的分类,2018/1/11,我国合同法规定：当事人订立合同可以采用口头形式、书面形式和其他形式。一、口头形式指当事人只以口头语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。其优点在于：方便快捷；缺点在于：发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。口头形式适用于能即时清结的合同关系。案例：一位同事向另一位借钱买午餐，双方通常只是说上几句类似这样的话：“小贾，借我20，明天还你。”“没问题，给。”如果再签个合同，是明显不现实和没有必要的。,第二章 合同的形式和分类第一节 合同的形式,小黄，借我20，明天还你。”,没问题， 给。,案例,2018/1/11,二、书面形式指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。其优点在于：有利于交易的安全；缺点在于：签约的时间成本较高。重要的合同应该采用书面形式。合同的书面形式一般可分为下列几种：（1）当事人各方依法就主要条款协商并达成一致的书面合同； （2）格式合同； （3）双方来往的信件、电报、电传等； （4）具有合同效力的备忘录、意向书、纪要、决议、协议、框架协议、补充协议、附表、附录、承诺函、声明、说明、保证、通知单等。案例：国内某公司代理国外公司某品牌，双方根据长期合作习惯，均以传真形式对有关事宜进行商定，该传真件可视作合同。,第二章 合同的形式和分类第一节 合同的形式,备记录,意向书,承诺函,声明,协议书,信件,2018/1/11,三、其他形式 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（法释20095号） 第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。 中华人民共和国合同法 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。,第二章 合同的形式和分类第一节 合同的形式,通常应当从是否实际履行的角度进行判断；不宜仅因双方为订立合同而进行了准备就界定合同成立。,2018/1/11,一、有名合同,第二章 合同的形式和分类第二节 合同的分类,15、居间合同,14、行纪合同,13、委托合同,12、仓储合同,11、保管合同,10、技术合同,9、运输合同,1、买卖合同,8、建设工程合同,7、承揽合同,6、融资租赁合同,5、租赁合同,4、借款合同,3、赠与合同,2、供用电、水、气、 热力合同,合同法,2018/1/11,二、无名合同实践中，合同的种类远远不止上述，当事人为实现特定经济目的，常常订立有名合同之外的合同类型，此类合同一般被称为“无名合同”。无名合同并非真的没有名称，而是没有被合同法或其他法律规定进行名称界定。无名合同有时可能是几种有名或无名合同的混合体，不能仅据合同标题进行定性，应当根据合同的实质内容进行判断。案例：合同法将居间合同界定为：“居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”但笔者根据客户需求协助草拟的该类合同通常还会包括成本分担、商品买卖、代理、运输、售后服务、品牌管理等一项或多项内容。简言之，无论合同有名与否，除以下几种情况外都可以归为有效合同：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。,第二章 合同的形式和分类第二节 合同的分类,纯粹无名,有名和/或无名合同的混合,无名合同,第三章 合同的结构,第一节 标题第二节 签约主体第三节 序言（鉴于条款）第四节 释义（定义）第五节 正文第六节 结尾,2018/1/11,标题合同的标题直接说明了合同的性质。尽管当事人间的权利义务是通过合同条款而非标题来调整，但为便于辨识和事后引用，合同制作时宜据合同性质为其冠名：依次为：XX公司与XX企业关于XX事项的XX合同案例：“上海X公司与北京X企业关于X房地产开发事宜的合作协议”。,第三章 合同的结构第一节 标题,一份完整的合同通常包括：（1）标题（可以加上合同编号）、（2）签约主体、（3）序言（鉴于条款）、（4）释义、（5）正文、（6）结尾等六大部分，根据实际情况，可能对合同结构予以调整，删减或增加。,便于辩识,事后引用,2018/1/11,签约主体签约方如为单位，则宜写清：全称、住所（按营业执照）、邮编、注册号、法定代表人、职务、联系人、电话、传真。其中：（1）根据企业全称、注册号可以查询其工商登记备案情况，（2）而且住所往往与法院管辖权联系在一起，根据我国法律规定，如当事人无特别约定或无专属管辖情形，一般适用“原告就被告”的司法管辖原则；（3）根据新的公司法规定，法定代表人不一定是董事长，有可能由经理担任，故建议写上职务；（4）至于银行账号， 则建议适当考虑该项披露的风险后， 再决定是否在合同中写明（可以通过其他方式让对方知悉）。,第三章 合同的结构第二节 签约主体,2018/1/11,目的在于简略介绍合同签约背景等基本情况，表明当事人系基于对诸如各方主体资格、资质、经营业绩、签约目的、签约背景等事实的共同认识或特定认可，方签署此合同。鉴于内容一般不对合同双方权利义务关系作具体规定。,第三章 合同的结构第三节 序言（鉴于条款）,鉴于,案例,某股权转让：受让方诚信度不高，转让方要求先付款再转让、受让方亦同意。故此，可以选择在”鉴于条款“中加注：鉴于：乙方（受让方）已按本协议约定支付全部股权转让价款 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（法释20095号）第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。,2018/1/11,释义是许多合同中的重要部分。其作用有二：一是替代合同中不断出现的长词句，二是对相关特定概念进行界定，防止产生歧义。这样可以提升合同语言的简炼与准确性。,第三章 合同的结构第四节 释义（定义）,替代长句,界定概念,2018/1/11,正文正文是合同中最核心的部分，与当事人的权利义务关系最直接、最密切。正文条款一般分为约定条款和格式条款。1、约定条款：是特定性质的合同中才会出现的条款，是合同的个性条款。比如：在出资协议中需约定出资额、出资比例、出资时间、新公司组织架构等，而在买卖合同中就不会出现该类条款，会代之以买卖标的、质量、价款、运输方式等条款。2、格式条款：指的是不论合同性质如何，几乎所有的合同中都会记载的条款。比如：不可抗力、争议解决、法律适用、合同转让、变更、解除、生效等条款。格式条款在不同合同中差别不大，使用时可视具体情况作出适当调整。,第三章 合同的结构第五节 正文,个性条款,约定条款,格式条款,各种合同通常都可使用,2018/1/11,合同的结尾包括签字栏、签署日期、附件等，经公证的合同可以出现公证词，经律师见证的可以出现律师见证意见。在制作签字栏时，应在合同文本中打印盖章单位名称和签字人姓名，以免因盖、签不清及反复复印造成辨认困难。通常的盖章要求为：“压年盖月”；“签署日期”最好只出现一次，避免留有两个供填写签署日期的空白栏，以免其中之一未填出现争议。,第三章 合同的结构第六节 结尾,20XX年X月X日,公章,许三多,许三多,XXXXX有限责任公司,第四章 合同的制作实务技巧,第一节 问清路再走第二节 穷尽法规第三节 虚心借鉴与求教第四节 小心意向书第五节 实用性第一第六节 首页“贵如油”第七节 “甲方、乙方”最适用第八节 “法人”之误第九节 善用“鉴于”第十节 权利、义务条款并非必须,第十一节 管辖之争第十二节 明确风险转移点第十三节 生效条款第十四节 合同变更第十五节 严谨措词第十六节 细节上显功夫第十七节 主合同与担保合同,2018/1/11,问清路再走不同的合同有着不同的签约背景，对合同的成文产生直接影响，在不了解背景的情况下很难制作出完备或正确的合同。对背景的了解，根据项目情况，可以采取电话沟通、座谈、尽职调查等多种形式。案例：某公司给笔者发来一份投资协议书草稿，很难判断双方是借款意愿还是增资扩股意愿，经电话沟通后，方知原来是想委托持股。,第四章 合同的制作实务技巧第一节 问清路再走,2018/1/11,穷尽法规合同的内容千差万别，可以说，没有可以套用的范本。制作合同前，除坚持合同制作的原则之外，还应当穷尽与该份合同相关的法律规定，并根据情况查阅有关案例，掌握该笔交易的特殊性及风险点。尤其是在我国法律法规频频出台与变更的背景下，这一步骤是不可或缺的。比如：笔者参与的并购某期货公司事宜，除需掌握公司法相关规定外，还须熟知新的期货公司管理办法及证监会相关规范性文件的规定。,第四章 合同的制作实务技巧第二节 穷尽法规,2018/1/11,虚心借鉴与求教一个人的力量非常有限，在合同制作之初或制作完成时，应当寻找类似的成型合同，对照有无缺项及不足之处，必要时向相关专家及实务部门请教，这也是很有必要的。案例：以笔者办理工商登记备案事务为例，各地工商局对企业工商登记备案文件的制作要求很不一致的，如：北京市工商局：（1）要求公司章程修正案加盖公司公章并由法定代表人签字（不排除不同接待窗口要求不同的可能性） ；（2）不认可股权赠与但认可股权零转让；（3）不认可由一份协议约定股权分别转让，要求分别签订股权转让协议,第四章 合同的制作实务技巧第三节 虚心借鉴与求教,2018/1/11,小心意向书传统观念认为意向书（含意向书类框架协议等）只是声明双方合作的意愿，对当事人并无拘束力；而实际上，意向书通常会对合同签订前双方权利义务关系作出适度的约定。案例：某股权转让意向书，虽明确约定“本意向书的签署并不意味着双方产生股权买卖的权利义务关系”，但仍对卖方在一定期限内不再与第三方接洽股权买卖事宜、卖方负有提供公司信息（配合尽职调查）等义务、买方负有相应的保密义务等进行了约定。该意向书具有合同效力。,第四章 合同的制作实务技巧第四节 小心意向书,2018/1/11,实用性第一合同的形式多种多样，不同主体对合同的使用习惯也是千差万别，有些合同做出来像“赶毛驴进城”，有些仅在草稿阶段就出落得像是“一本短篇小说”。这两类合同不能简单地说谁优谁劣，合同制作时，要根据时间要求、合同内容、合同各方需求、商业习惯等诸多因素进行确定。比如：笔者的某客户开业，非常想仿照大型公司运作模式将其合同文本正规化，其行政部门从网上下载了一篇植物租摆协议请求审查：共有四、五页纸，而他们的办公场所不过几十平米，最多摆上几盆花卉。笔者建议其“据脚选鞋”，将植物租摆协议改为简化版。,第四章 合同的制作实务技巧第五节 实用性第一,2018/1/11,首页“贵如油”当公司签订了大量的合同时，这句“首张纸比油还贵”的表达就显得恰如其份了，当你想在公司众多的合同中寻找一份想要的合同时，如果从第一张纸上无法看到足够信息，而需要翻阅第二页，在繁忙（尤其是未得到详细目录供查阅）时，这种工作量有时是难以想像的。无论合同是否装订、装璜，合同第一页至少应当表明：合同名称、签约主体、签约时间（或合同编号）三项基本内容。随着存档自留文件的增多，笔者已深受其益。,第四章 合同的制作实务技巧第六节 首页“贵如油”,2018/1/11,甲方、乙方最适用1、合同制作时，开篇宜使用“甲方：XX公司；乙方：XX企业”的表达方式，在正文中，直接引述“甲方”、“乙方”即可。这听起来似乎太明白不过，但根据笔者修改合同的经历，大约60%以上的企业自拟合同没有如此写作，比如：有一份战略合作协议，仅“XX市XXXX信息科技有限公司”这一主体，在合同中就出现了不下6次，有时还加注括号：“简称XXXX信息公司”，再加上其他赘语，造成了极大的阅读障碍。2、同理，合同中如果需要反复出现某些较长的用语，宜在“释义”部分将其简化，在“正文”中使用简称。,第四章 合同的制作实务技巧第七节 “甲方、乙方”最适用,甲方,乙方,2018/1/11,法人之误“法人”是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。“法定代表人”又称“法人代表”，是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。法人是组织，法定代表人是自然人，这是二者最直观的区别。笔者与相当多数私营企业法定代表人接洽时，他们经常会说：“其实两家公司都是我，我是法人。”笔者审阅其有关书面文件时，见到许多协议都是以法定代表人个人名义来签的：增资、委托持股、贷款，可谓“无奇不有”，为日后争议埋下几个很大的伏笔。,第四章 合同的制作实务技巧第八节 “法人”之误,法定代表人？,法人？,2018/1/11,善用“鉴于”目前司法实践对“鉴于”条款的效力尚有争议，但“鉴于”中的内容对案件审理的重要参考作用已获普遍认可。案例：在某增资协议中，“鉴于”部分约定被增资企业急需增资款用于特定项目。如果增资方不按时增资，则在日后可能的诉讼中有助于法院认定逾期缴纳增资款构成重大违约，这样非常有利于非违约方合同解除权的行使。另外，鉴于条款对确定违约赔偿的范围有较大影响，根据合同法原则，一般违约赔偿范围包括实际损失和预期利益损失，预期利益损失以合同订立时可预见的范围为限，“鉴于”条款对预期利益的确定有可能会起到决定性作用。中华人民共和国合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”,第四章 合同的制作实务技巧第九节 善用“鉴于”,案例,认定违约责任,认定赔偿范围,鉴于条款的作用,格式条款提供方用以表明其“告知”义务的履行法释20095号第六条其 它,2018/1/11,权利、义务条款并非必须1、有些合同，各方当事人的权利、义务在合同其他部分已包含进去， 就没有必要再单列各方的权利、义务条款，造成用语重复， 如果表达前后不一致还极易造成歧义。2、可以、应当、有权、有义务、责任的区分： 这几个概念经常在合同中被做得混淆，在必须对其进行约定时，笔者建议：第一，权利、义务等不要出现在一个大标题下，而应分开表述，避免对某项条款是权利还是义务有不同认识，从而产生争议。第二，弄清概念、正确使用。从法律角度讲：可以，指“有权选择”，可为、亦可不为；应当：指“必须要做”，无权进行其他选择；有权：指“权利归属”，选择为与不为均可；有义务：指“义务归属”，必须履行；责任：根据合同内容的不同，可能指“工作内容”、 “相关义务”、“承担的法律后果”等。,第四章 合同的制作实务技巧第十节 权利、义务条款并非必须,2018/1/11,在我国现有司法体制下，由于存在着案件承办人员办案水准差异、地方保护主义、异地解决争议成本较高等客观因素，造成管辖法院（仲裁机构）的选择对诉讼（仲裁）结果产生较大影响。管辖法院（仲裁机构）的选择应把握以下几方面内容。一、可选择的法院根据我国民事诉讼法的规定，可供当事人选择的管辖法院包括原告住所地法院、被告住所地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院（简称“五类法院”）。当事人只能根据需要选择其一，如果选择两个或两个以上的管辖法院视为选择无效，由被告住所地或合同履行地法院管辖。由此可见，制作合同时“本合同在XX地点签订”的用语，有时是很有必要的。如：河北某饮料公司与北京某供应商签订合同时约定了由合同签订地法院管辖，但未明确合同签订地点，造成诉讼中不同法院争管辖、当事人管辖权异议的不断提起。需要说明的是，我国关于协议管辖的法律规定不尽精准，“住所地”既可能是合同签订时住所地，也可能是起诉时已变更的住所地，故此，建议在拟制合同文本时，可使用“由起诉时XX方住所地法院管辖”的用语，亦可选择“合同签订地法院管辖”，更为直接。,第四章 合同的制作实务技巧第十一节 管辖之争,法释20095号第四条 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。,2018/1/11,二、级别管辖当事人协议选择管辖法院，不得违反我国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。各地经济发展状况不同，关于多大诉讼标的额归中级法院管辖，各地亦不相同，以北京为例：中级法院管辖：争议金额在5000万元以上不满2亿元的民商事案件。（最高人民法院2008.4.1.标准）案例：合同金额为8000万元，但我们不知道诉讼时争议金额是否也这么大，有可能争议金额为100万元。 故此，不能直接约定由朝阳区法院管辖或北京二中院管辖，仅需约定五类法院之一即可，不必特别指出法院名称。,第四章 合同的制作实务技巧第十一节 管辖之争,“争议金额”难以固定，仅需约定五类法院之一即可，不必特别指出法院名称。,2018/1/11,三、关于仲裁仲裁是与诉讼并列的争议解决方式，其显著特点为“一裁终局”、“可申请强制执行”，属于一种“准司法”裁判。由于仲裁是“协议管辖”，法院是“法定管辖”，这就要求仲裁条款十分明确具体，如果约定不明确或不准确，相当于当事人未达成仲裁协议，仲裁庭不享有管辖权。笔者在合同审查过程中，发现各式各样的无效仲裁条款，其中最常见的是：（1）约定的仲裁机构不存在，比如：“由X县仲裁委员会仲裁”。根据我国仲裁法的规定，一般在直辖市、省会城市都设有仲裁委员会，视需要在其他设区的市设立仲裁委员会。各仲裁委员会之间相互独立，无级别或者地域管辖的限制。（2）既约定法院管辖，又约定仲裁管辖。此时，仲裁管辖的约定无效。（3）关于仲裁的约定残缺，比如：未约定仲裁事项、仲裁委员会、仲裁规则、仲裁裁决强制约束力的一项或多项。仲裁委员会一般都有示范仲裁条款，可通过其网站查询，笔者根据与相关仲裁委员会负责人的接触，在其范本基础上，以北京仲裁委员会为例，建议如下仲裁条款：“（凡）因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提请北京仲裁委员会（依据中华人民共和国法律）按照（申请仲裁时现行有效的）该会仲裁规则（在北京）进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”,第四章 合同的制作实务技巧第十一节 管辖之争,仲裁条款常见问题,仲裁条款约定缺项,同时约定诉讼和仲裁,约定的仲裁机构不存在,2018/1/11,明确风险转移点以合同中对“交货地点”的约定为例，该交货地点可能关系到货物毁损、灭失风险的转移。一般货物毁损、灭失风险随货物所有权转移而转移，属于动产的货物在所有权交付时转移。在笔者审查的合同中，常看到很多项目采购合同中使用供货商提供的合同范本，把交货地约定为供货商仓库等地点，这就意味着货物一旦出库，其毁损、灭失的风险就转稼给购货人，有失公允。,第四章 合同的制作实务技巧第十二节 明确风险转移点,风险转移点,2018/1/11,生效条款根据我国合同法第三十二条规定：“采用合同书形式订立合同的，合同自双方当事人签字或者盖章之日起成立”。第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”法律要求的是签字“或者”盖章，但从控制签约风险的角度考虑，公司对外签订合同一般宜约定为：“法定代表人或授权代表签字并由合同主体盖章后生效”（但从简化手续上讲可约定“本合同经各方签署后生效。”）,第四章 合同的制作实务技巧第十三节 生效条款,成立,生效,或：,成立且生效,2018/1/11,合同变更合同变更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同内容达成修改或补充的协议，或者根据法律规定请求法院或仲裁机构变更合同内容。我国合同法第七十八条的规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”合同变更应注意如下几点：一、变更的形式合同变更应当符合原合同约定的形式，比如：原合同约定“合同变更应采用书面形式并经当事人各方协商一致，签约代表签字并且公司盖章后有效”，则变更时不能采取其他形式，否则可能承担合同变更无效的风险。,第四章 合同的制作实务技巧第十四节 合同变更,明确约定,按照约定,2018/1/11,二、关于涂改合同的涂改，包括：增加、删减、覆盖、技术手段无痕调整等，是一种变更合同的行为。直接在文本上进行涂改，必须得到各方当事人的签认，否则不具法律效力。需要注意的是，如果需要涂改，必须各份合同一同调整，以免日后争议。,第四章 合同的制作实务技巧第十四节 合同变更,共同签认,各份同调,2018/1/11,严谨措词合同制作讲求的是“法言法语”，而非“词藻华美”，用语既要精炼，又能把问题表述清楚、防止漏洞。最常被引用的两个案例是：（1）甲、乙口头约定，乙从甲处借款10万元，后来，乙归还了部分欠款，甲为乙出具一张凭据：“还欠款1万元”。后甲因乙迟迟不归还余款，诉至法院，要求偿还剩余欠款9万元。乙辩称已还9万元，只欠1万元。这里就出现了两种理解，一种认为是“归还”了欠款1万元，另一种是“还有”1万元的欠款未还。（2）另一则是笔者刚刚经手的一起案件，李女士60万元将房卖给王先生，王先期支付了10万元，李给王打了个收条：“收到定金10万元”，一周后，蔡先生愿意65万元买下李的房子，李想把10万退给王、将房卖给蔡，但王要求李双倍返还定金。同样的事情，如果把“定金”换成“订金”，则对李有利、不涉及双倍返还问题。中华人民共和国合同法第一百一十五条规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”中华人民共和国担保法第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”,第四章 合同的制作实务技巧第十五节 严谨措词,案例（1）,还欠1万元。 （债务人） X年X月X日,归还了1万,还欠着1万,案例（2）,定金：适用定金罚则,订金：不适用定金罚则,李,王,蔡,定金收条,2018/1/11,一、数字制作重要合同时，尤其是涉及合同金额的数字，宜同时采用汉字大写和阿拉伯数字小写，注意二者是否等值。理论上认为，人们书写阿拉伯数字要比书写汉字更容易犯错误，所以当二者不一致时，以汉字为准。,第四章 合同的制作实务技巧第十六节 细节上显功夫,大写,2018/1/11,二、货币符号涉及外币类的合同，货币单位一定要写清。比如：某国内销售代理商，对美国售货，买卖协议