刍议食品流通许可中的实质审查.doc

刍议食品流通许可中的实质审查立法及实践过程中，一般认为，行政许可审查可分为形式审查和实质审查。其中，形式审查是一种简单的审查，即审查申请人申请书的格式是否符合要求，申请理由是否充分，意思表达是否清楚、真实，有关材料或文件是否齐全、符合法定形式。形式审查通常不审查申请材料内容的真实性，只要形式上无瑕疵，即应视为符合许可条件，因此也可将其理解为是一种行政许可的简易程序。而实质审查是行政许可机关根据法定条件和程序对申请材料的实质内容进行审查、核实，它主要核实申请材料反映内容的真实性，即在形式审查合格的基础上，对申请书所列的从事该项活动的能力、场所、设备、卫生环境等做一定的调查和核实工作。一、当前食品流通许可中的实质审查（一）实质审查的必要性关于实质审查，国家工商总局食品流通许可证管理办法第十六条套用了食品安全法的表述，“必要时”，可以按照法定的权限和程序，对其经营场所进行现场核查。而省局浙江省食品流通许可实施细则（暂行）第十六条规定“食品流通许可申请受理后，除了对申请材料进行书面审核外，原则上均应当进行实地核查。”这就要求执法人员在办理食品流通许可时除进行形式审查外，还应该进行现场核查形式的实质审查。其实一直以来，行政法学界关于行政许可审查标准及深度始终存在争议，如形式审查说、全面审查说及折中说等。但是笔者认为，食品流通许可直接涉及国家、社会和人民最基本的安全问题，且所威胁的范围较为广泛，如果不加以严格审查，将会对全社会形成普遍的危险，设定食品流通许可的主要功能也是为了事先防止危险、保障安全，因此，工商机关在对此类许可的审查中必须承担“把关之责”，不仅应对申请人提交的书面材料进行形式审查，而且还应对申请材料的真实性进行实质审查，以防止申请人通过虚假的申报材料获取许可后造成不堪设想的严重后果。（二）实质审查的内容食品安全法第三十一条规定：“县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当依照中华人民共和国行政许可法的规定，审核申请人提交的本法第二十七条第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查”而家工商总局食品流通许可证管理办法也沿用了这一表述，因此，笔者认为食品流通许可的实质审查是对食品经营者的经营场所进行现场核查，主要包括经营场所、经营设施布局、食品安全管理制度及人员的现场核实，也是对食品安全法第二十七条第一项至第四项规定的法定申请材料的合法性、真实性的全面审查。现场核查的具体程序和标准，省局浙江省食品流通许可现场核查规范(暂行)已经明确规定，在此便不再赘述。二、食品流通许可实质审查的工商实践（一）现场核查与形式审查的衔接前文已经提到，食品流通许可的实质审查就是工商机关对食品经营者经营场所的现场核查，是对申请材料书面形式审查的延续和补充。根据省局浙江省食品流通许可实施细则(暂行)的规定，食品流通许可现场核查一般由经营场所所在地的工商所负责实施，而申请资料的受理由办证窗口或大厅负责。以个体工商户为例，实践中，其食品流通许可一般由工商所办证窗口受理，在对书面申请材料进行审核后，再交由工商所责任区监管干部负责实施现场核查。按照行政许可法第三十四条规定“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查”，也就是说工商机关现场核查的内容是申请材料的实质内容，这就要求核查人员必须掌握申请资料的主要内容，同时对需要进行核实的内容进行现场核查。如果核查人员对申请材料的内容不清楚，核查的重点不明确，那么势必造成核查人员不重视、现场核查工作走过场。尽管，省局已经制定了浙江省食品流通许可现场核查规范(暂行)，但是该规范仅仅对法定条件进行了罗列，即以法定条件的存否作为现场核查的内容，而不是核实申请资料的实质内容，即申请资料的真实性与合法性。如食品安全管理人员仅以有无作为核查内容，而不是核实其人员信息与申请资料的一致性。笔者建议，增加现场核查人员对申请材料的审查责任，明确现场核查的内容包括省局现场核查规范（暂行）第四章所列内容以及申请材料是否与经营场所实际情况一致。（二）现场核查与食品流通许可监督检查食品流通许可证管理办法规定：“食品流通许可的申请受理、审查批准以及相关的监督检查等行为，适用本办法。”同时该办法第三十一条规定了七项监督检查内容。可以这么说，现场核查是食品流通许可的首次监督检查，但是由于现场核查的法定局限性（即仅核查经营条件的法定要件），无法做到面面俱到。如食品从业人员的健康证明材料由于在法定的申请材料中没有被提及，所以一般工商现场核查时未对该内容进行核实。这就要求在日常巡查过程中，除了对经营主体资格、食品质量状况进行检查，还须对从业人员的健康证明进行检查，而这也往往被执法人员所忽视。其主要原因在于，食品安全法第三十四条第二款规定：“食品生产经营人员每年应当进行健康检查，取得健康证明后方可参加工作。”而许可证管理办法中也将“聘用的人员有无身体健康证明材料”作为工商监督检查的内容之一。因此，目前实践中，工商机关在受理食品流通许可时一般都要求申请人提交健康证明。如个体工商户，通常是其负责人作为食品安全管理人员，并要求提交负责人的健康证明。但是由于健康证明既不是法定的申请材料，也不是现场核查的法定内容，在省局现场核查规范（暂行）的核查标准中，也只是将是否配备食品安全管理人员作为核查内容，并无健康证明的核查要求。笔者建议，对“食品安全管理人员”与“食品从业人员”进行界定，如将“食品安全管理人员”纳入“从业人员”范围，在提交申请材料时要求申请人提供食品安全管理人员健康证明，在现场核查内容中增加健康证明审查项目，以保证现场核查同书面审查与日常监管之间的连续性。（三）变更申请中的现场核查许可证管理办法第二十条规定：“食品经营者改变许可事项，应当向原许可机关申请变更食品流通许可。”改变许可事项包括改变名称、经营场所、负责人、主体类型、许可范围等事项。按照浙江省食品流通许可实施细则（暂行）的规定，变更“申请、审核程序参照本细则第四章的规定办理”。也就是说，变更申请也应当经工商机关书面审查和现场核查。而在实践中，对变更申请开展现场核查各地的做法也不同。现场核查工作走过场，或者对未涉及经营场所变更的不开展现场核查等现象普遍存在。按照法定要求，受理许可申请后除了对申请材料进行书面审核外，原则上均应进行实地核查。笔者认为，此处的“许可申请”应包括登记申请和变更申请。工商机关应当对食品经营者进行监督检查，其经营条件发生变化，不符合经营要求的，应要求整改；需要重新办理许可手续的，经营者应依法办理。而许可事项的改变，无论是经营场所或负责人或许可范围，都有可能导致经营条件发生变化，如经营场所的装修、经营设施的更换、食品安全管理人员的变更等。因此，笔者认为，经营者提交变更申请的，应普遍采取现场核查予以核实，包括经营条件是否符合食品安全法第二十七条第一项至第四项的规定要求、变更申请材料的实质内容是否合法以及变更申请材料的内容与经营场所实际情况是否一致。（四）现场核查中的履职风险根据现有法律法规，对食品流通许可实行全面审查，即形式审查和实质审查，已经成为法定要求。由于书面审查无法充分反映申请人提交材料的真实性，尽管在行政许可法中有申请人“对其申请材料实质内容的真实性负责”的规定，但是根据法院的判例，在行政诉讼中，法官对行政机关作出行政许可的审查标准及深度有着不同的看法。更何况，食品流通许可直接涉及国家、社会和人民最基本的安全问题，无论是学界还是实际操作中，对其实施严格的全面审查是必然趋势。而当前的立法对工商机关履行食品安全监管责任做出了严格的规定，如流通领域食品安全监督管理办法第六十六条“县级及其以上地方工商行政管理机关不履行食品安全监督管理法定职责、日常监督检查不到位或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过或者降级的处分；造成严重后果的，给予撤职或者开除的处分；其主要负责人应当引咎辞职。”已经实施的刑法修正案（八）也增加了一条：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”因此，现场核查作为严把食品准入关的重要一环，在降低监管风险，提升监管效能上都具有重要意义。三、继续做好食品流通许可实质审查的建议（一）明确现场核查的意义和内容工商机关执法人员要充分认识到现场核查对于严把食品主体准入关的重大意义。在进行现场核查时，不仅要根据地域特点，科学安排现场核查路线，而且要明确现场核查的内容：一是对食品安全法第二十七条第一项至第四项规定的内容进行核实，即按照食品流通许可现场核查表对经营主体现场情况进行逐项核对打分，经验收合格后再核发食品流通许可证，达不到标准和要求的，坚决实行“淘汰”制；二是对食品流通许可申请人提交的书面申请材料进行实质内容检查，查看实际经营场所、经营品种等经营条件是否与申请材料的具体内容相一致，严厉杜绝提供虚假材料行为。（二）强化现场核查人员的责任意识现场核查是食品流通许可审查的重要一步，要加强对基层食品安全监管人员的培训教育。一是要切实加强对工商监管执法人员的警示教育，结合行政问责和职务犯罪的典型案例，引导工商干部走出风险认识误区，克服麻痹思想，增强责任意识和风险意识，将现场核查与书面审查放到同样的高度予以重视。二是设置有效的培训课程，提升基层干部食品知识水平。根据基层干部的知识水平结构，摸清食品相关知识需求，制作科学合理的培训套餐，在短时间内加大对干部食品专业知识、食品卫生知识的培训，以使基层干部不仅能对食品和食用农产品、保健食品等进行科学有效的划分，而且能在现场核查中准确把握食品经营的新标准，从而提高对食品流通许可证的审核发放质量，严把流通领域食品经营主体的准入关。（三）注重现场核查的痕迹保留日常监管要有痕迹，现场核查也要有痕迹。当前实践中，现场核查的痕迹以负责人的面签为主。但这并不能直观有效地反映现场核查的痕迹，以办理食品流通许可证时申请人提交的“与食品流通相适应的食品经营设施空间布局和操作流程”等申请材料为例，在提交材料中，空间布局图往往是以经营者自己绘制的平面示意图代替。其实在实践操作中，空间布局图、经营场所设施等都可用照片表示，如对经营场所的室内设施全景，以及经营场所室外正、侧全景进行拍摄照片固定，也为现场核查和日常巡查的提供样实、准确的方位。这样，不仅对于不符合场地要求的经营场所，工商机关可以要求其先整改再予以现场核查，还可以直接作为工商机关执法人员对经营场所现场核查的痕迹证据。（四）加强现场核查的行政指导一是加强对食品经营者食品安全相关的培训。工商机关可以编印食品安全知识手册发放给食品经营者，并定期开展食品安全相关的培训。以法规或规章的形式，加强对食品经营者的培训教育，把食品安全教育作为一项年度必经程序，以改变以往不良的经营习惯。二是提前主动介入，帮助经营单位建立相关制度。对于个体工商户，按照省局食品流通许可实施细则（暂行）的规定，可以简化食品安全管理制度等申请材料，那么作为工商机关可以提供相应的规章制度模版，经食品经营者认可即可；同时要加强检查，对有要求应当予以上墙的制度经营者必须公示，所有的食品经营记录要妥善保管在经营场所。（五）强化分类管理，提升现场核查的可操作性针对不同规模和类型的经营户，在现场核查时上应该有所区别，虽然现有的现场核查表对不同类型、不同规模的经营户进行初步划分，但是没有明确相应的条件，制定的标准过于粗糙，以“有”“无”来评判是否符合食品安全标准的随意性比较大，许可过程中的自由裁量权过于宽泛。应该考虑，在审核过程中将根据经营食品可能受污染的风险程度以及食品流通规模的大小，由高到低分为若干等级，分别确定与经营食品品种、经营规模相适应的许可审查要求与监督检查内容，量化核查指标，如将每个项目细分为多个单项，每个单项单独设立分值。在核查时要求每个单项得分不能低于单项满分的60%，总分得分不能低于60分，否则为不合格。同时参照制作食品流通许可现场核查意见书，明确食品经营者现场核查存在的不足和需要整改的问题，从而提高食品流通许可实质审查的实际操作性。四、结束语总而言之，食品流通许可的实质审查深度既不能太“深”，也不能太“浅”。太深，不但会降低行政效率，而且容易限制经济自由与个人