西方法律思想史00.doc

西方法律思想史论文 学号 110222008002 专业 08法学一班 姓名 陈健宇关于分析法学摘要：简要介绍分析法学的创立基础，分析法学的发展历程与分析法学的学术代表人物。对分析法学的有关内容、容易混淆的概念进行辨析。参考了徐爱国教授的论分析法学分析法学/西方法学思潮与流派西方法律思想史 关键词：实在法 分析法学 功利主义 恶法亦法一、 分析法学的创立基础 分析法学主要以功力主义和实证主义为基础，注重对实在法的概念和逻辑的分析，以找出法律的正确适用。分析实证主义法学的核心就是对于法律进行一种实证的分析，或者说对于一个国家制定法的客观分析。而原始意义上的分析，即一个国家有了自己的全套法律制度，针对存在对于这种法律制度的分析、解释还有运用的法律解释。为了与西方法理学文献中的“分析实证主义法学”、“法律实证主义”、“新分析法学”等词区分开来，可以将分析法学做出一个具体的界定， 分析法学更多的是指法理学大家边沁和奥斯丁所创立的法律命令说，他们在研究法律的时候 ，通常采用分析的研究方法，从而能总结出法律制度的一般概念、原则。 在遥远的古希腊，法哲学的研究探索已经取得了不小的成果，然而古希腊人在法律制度方面的研究却没有多大的建树。希腊有众多的邦国，几乎每个邦国都有制定自己的法律，伟大的哲学家亚里士多德也专门地研究过各个城邦的法律制度，但他的研究主要是从政治学的角度研究法律问题，与严格意义上的法学研究有着不小的差距。在这样的背景下，早期的分析法学得到了缓慢的发展，罗马法学家盖尤斯和乌尔比安同其他法学家一起将法学与法律实践相联系起来，把分析实证主义的研究成果直接运用到了法律的实践活动中去。但毕竟分析实证主义法学在罗马时期仍未成熟，当时的法学家们的理论当然也有不尽人意之处，他们的理论重点是运用性的，而非哲理性的，他们的特点是法律技术性的，而不是法律理论性的，这与后来分析法学的研究特点有着太多的不同之处。 17、18世纪，自然法学的发展确立了近代资产阶级法律制度的基本原则，他们对于实在法的论述，也为19世纪分析法学的确立提供了理论上不可缺失的养料。其中英国的霍布斯主张对于实在法，法律不是建议，而是命令，也不是任何人对任何人的命令，而是一个人对原先有义务服从的人发布的命令。国家是众人的联合者，法律是国家这个拟制的人，发布的命令。“约法对于每一个臣民说来就是国家以语言、文字或者其他充分的意志表示命令他用来区别是非的法规；也就是用来区别哪些事情与法规相合，哪些事情与法规相违的法规。”除此之外，还有洛克的经验主义方法和卢梭关于分类是公意的宣告之思想对于法律渊源的分类和总结都对奥斯丁的法律命令说产生了直接的影响。 有了以上的种种理论的前提和基础，到了19世纪，分析法学作为一门独立的科学最后得以创立。 二、代表人物奥斯丁与边沁首先，分析法学的确立于奥斯丁和边沁密不可分。奥斯丁致力于把实在法确定为法理学的研究对象，提倡抛开法律的价值观念，把具体的政治法律制度加以比较分析，揭示法律的结构和构成，也就是找出法律共同的元素如同原则、概念、特征等作为法理学的任务。这就是实证主义哲学方法在法学上的运用。奥斯丁的法律命令说：首先，命令包含了一种希望和一种罪恶。“如果你表达或者宣布了一个希望，想我去做或不去做某种行为，而且如果你在我不顺从你的愿望的情况下以一种恶降临于我，那么你的愿望的表达就是一个命令。”其次，命令包含了责任、制裁和义务含义。归纳起来说，可以认为奥斯丁的法律是以制裁为后盾强制执行义务的命令，而这种命令又是主权者颁布的。 奥斯丁认为，法律之所以是法律，具有法律上的效力，是因为它是主权者的命令，与法律所反映的道德价值没有关系。这就是分析法学所主张的“法律与道德分离”的基本立场。 奥斯丁把这种观点总结为“法律的好坏是一回事，它是不是法律则是另一回事。”后世的学者们则把它进一步概况为“恶法亦法”。从此开始，恶法亦法成为了分析法学的口号和旗帜，与自然法学的恶法非法相对，构成了划分两大阵营的标准之一。 奥斯丁认为法律的价值评价与法律的存在分别属于两个不同的领域。前者属于立法学领域，后者属于法理学的研究范畴。但是这并不表明他不重视法律的价值评价。他的立场是，这一工作不属于他所说的科学法理学的研究范围，“科学法理学”的研究问题是实在法，判断某个规则是否是实在法与它的好坏无关。“法律的存在是一回事，他的优劣则是另外一回事，它是或不是法律是另一回事，它符合或不符合某个既定的标准则是另一回事”这句话到后来成了法学研究者人尽皆知的名人名言。 “恶法亦法”并不是说分析法学否定法律与道德具有一定联系，更不意味着分析法学赞赏恶法。当代分析法学甚至认为法律应符合某种道德准则，但它同时也认为，是否符合某种道德准则并不是判断它是不是法律的标准。对恶法亦法的正确理解应该是，在法理学的范围内，不涉及实在法的功过是非，它只是探讨法律实际上是什么，关于实在法的好坏或者实在法应该是什么的问题，那不是科学法理学应该探讨的问题，而属于另外一门学科，即立法学的研究对象。 奥斯丁学说的影响： 奥斯丁对法理学范围的确立，即将法理学范围限定在实在法中，创立了一般法理学，或另称科学法理学。奥斯丁逝世后，他的法理学甚至成为英国法理学教育中的基础典范，从而流行了一个世纪之久。这种影响力不仅仅局限于法理学方面，其他的法律研究层面也或多或少地受到奥斯丁学说的影响。 在这里要提到的就是另一位分析法学的创始者边沁，边沁(1748一1832年)，英国哲学家、法学家、社会改革家，是现代功利主义哲学之父。边沁1748年2月15日出生于伦敦，早年聪慧，12岁即人著名的牛津大学学习，仅仅3年之后就进人林肯律师学院。然而，通过对洛克、孟德斯鸿、休漠等人著作的阅读，边沁形成了更为远大的知识追求，即“改革法律的本质和改革法律的形式”，而不是按照父母的期望进入法律行业。因此，虽然边沁于1769年就取得了律师资格，但却从未执业，而是将其精力放在学术著述与推进英国法律制度改革方面。边沁的著作较多，主要的有政府片论、道德与立法原理导论、司法证据原理、宪法法典成为研究边沁政治、法律思想的主要材料。 法律思想的哲学基础:功利主义 功利主义在哲学上说是一种以理性为依据的规范性学说，主张必须从行为的效用和有用结果上来判断人的行为。换句话说，功利主义作为一种道德理论，它把社会福利或个体的幸福看做是最终的价值，任何人、任何行为以及任何事物在价值上的高低，完全取决于他们在多大程度上有利于增进这一最终价值。边沁承认，功利原理是其著作道德与立法原理导论的基石，而所谓功利原理是指这样一种原理:“它按照看来势必增大或减少利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。我说的是无论什么行动，因而不仅是私人的每项行动，而且是政府的每项措施。”简单地说，对个人行动与政府措施的评价，都完全可以以其是否能够增大或减少“幸福”作为标准。为什么功利原理具有如此崇高的地位，能够取代以往一切对政治、法律、社会制度的评价标准呢?边沁认为，这是人的天性中“趋乐避苦”的趋势所决定的。在他看来:“自然把人类置于两位主公 快乐和痛苦 的主宰之下。只有它们才指示我们应当干什么，决定我们想要干什么。是非标准，因果联系，俱由其定夺。凡我们所行、所言、所思，无不由其支配:我们所能做的力图挣脱被支配地位的每项努力，都只会昭示和肯定这一点。”人们可能口头上不会承认受“快乐”和“痛苦”的观念所主宰，但事实上，我们行为的所有根据却都是按照这一要求来进行的。“功利原理承认这一被支配地位，把它当做旨在依靠理性和法律之手建造福乐大厦的制度的基础。凡试图怀疑这个原理的制度，都是重虚轻实，任性昧理，从暗弃明”。简而言之，功利原理的提倡与功利主义的确立，使得道德标准与人的欲望结合起来，成为可以受人们所感知、所预测、所实现的行为规则。至少从边沁的观点看来，它与“正义”、“理性”、“正当”等久为人们所尊崇、信奉的观念相比，“快乐”与“痛苦”的提炼，更加符合人们的认知习惯与生活感觉，因而可以成为一种放之四海而皆准的真理。反过来，“如果把快乐和苦痛的因素去掉，不但幸福一辞变为无意义的，就是正义、义务、责任以及美德等辞也都要成为无意义的了”。 (一)功利主义是思考法律问题的元点。法律是一种治国的方略，而法律的正当性则必须通过伦理学上的根据来加以证成。在边沁之前的启蒙思想家的学说中，法律的正当性往往是通过“自然法”、“契约论”来加以证成的 (二)功利主义是解构法律制度的准则。边沁指出:“任何行动中导向幸福的趋向我们称之为它的功利;而其中的背离的倾向则称之为祸害。关于法律特别有所规定的行为，惟一能使人们清楚地看到自己所追求的行为的性质的方法，就是向他们指出这些行为的功利或祸害。总之，这是使得得到满足的惟一方法。”(三)功利主义也是推动法律改革的动力。边沁将“功利原则”又简化为“最大多数人的最大幸福”，而从人类本身的欲求与社会发展的情势而言，“幸福”所依托的“快乐”本身是无止境的，法律要保证实现“最大多数人的最大幸福”，就必须紧跟时代的步伐，在内容上做出适时的调整。当然必须说明的是，尽管“功利主义”是与边沁的名字分不开的，但不能认为边沁就是功利主义学派的创始人。实际上，早在古希腊时期，功利主义思想就已萌芽，而边沁本人同样坦承其功利主义观念受惠于休漠和贝卡利亚等人。有关这一点，功利主义学派的另一位代表人物穆勒(又译密尔)做了公正的评价。穆勒指出:“在所有哲学年代中，功利主义是流派之一 不仅在伊壁鸿鲁时代有，远在他以前很久就有了。仅仅是由于偶然的原因边沁把这种观念与自己的独特方法联系起来了。”而这种方法，从哲学意义上而言即个人主义方法论，而在具体分析方法上，则是筛选和分析。 分析实证法学派、法社会学、法经济学等法学流派也都与边沁的理论存在着密切的联系，由此也可以证明，边沁在法学上的贡献是多方面的。当然，边沁的法律思想体系也并非是十全十美的。以“功利”来概括人类生活的全部，这只能导致人类形象的庸俗化;通过苦乐的计算来解构法律问题，表面上看极为精细、精确，然而这也只能导致永无休止的归纳。 三、凯尔森和哈特的新分析法学凯尔森的理论渊源是多个方面的，他的理论既有逻辑实证主义的传统，又有新康德主义的方法。在创立属于其自身的法学理论的时候，他并不了解奥斯丁的理论，只是到了后来才发现，自己的研究方向和理论基础与奥斯丁有着一致性，由此才发展成他的纯粹法学。外在表现就是比奥斯丁的分析法学更为纯粹。 这种纯粹法学的核心是从结构上研究法律。而不是从心理和经济的角度论述法律的作用，更不是从政治和伦理方面探求法律的价值。纯粹法理论是一种实在法理论，一种法的一般理论而非对某一特殊法律秩序的介绍或解释。通过对在“法”这一名目下的一个现象的分析比较，法的纯粹理论试图发现法自身的性质，并确定其结构与典型形式，而不是专注于由于时间地点人物而发生改变的法的内容。借此，尤其衍生而出的一套任何法律制度都可通过其而加以理解的基本原理。作为一种理论，其唯一目的在对于认识其对象。纯粹法理论所回答的问题是“法律实际是什么”而非“法律应该如何”。后者是一个政治问题。而纯粹法理论则是一门科学，纯粹法理论之所以被称为纯粹，则在于其试图将所有无关的因素排除于实在法的认识之外。 新分析法学的典型代表则是英国的哈特，哈特的理论是在奥斯丁分析法学上的进一步延续。针对奥斯丁的法律命令说，哈特提出了法律规则论，