中法两国劳动合同解除制度比较研究.doc

中法两国劳动合同解除制度比较研究2009年5月13日 周三下午4:09发件人: sun_chaoqun 收件人: sanzhaodushuhui 四少!大学硕士学位论文中法两国劳动合同解除制度比较研究民商法专业研究生张突雯指导老师杨遂全我国1995年颁布的劳动法规范过于原则和笼统，操作性不强。特别是劳动合同的解除方面，存在漏洞。针对这个问题，劳动保障部起草、并经国务院通过，形成了中华人民共和国劳动合同法(草案)。但由于我国劳动合同法的起步晚，理论研究相对薄弱，其法律规范还存在着矛盾与空白之处。法国是大陆法系国家中劳动合同立法较为完善的国家，其劳动合同立法经历了一个从对劳动者利益保护较少，到注重劳动者权益保护的过程，其立法进程与我国的国情有许多的相似点。而且，中法两国的法理渊源同为成文法体系，法国劳动法律制度对我国完善劳动合同立法不无借鉴意义。基于上述，笔者希望通过对此课题的研究，完善我国劳动合同的解除制度以及相关理论，并对今后相关立法的构建提出一些建议。本文主要采用了比较法的研究方法对劳动合同的解除与救济进行了分析。全文共分为四个部分。第一部分主要讨论了中法两国对于劳动合同解除权的含义、分类以及性质等方面的不同规定，阐述了相关概念和基本理论问题，为本题的展开和深入打下理论基础和限定研究范围;第二部分具体比较了法国劳动合同法对劳动合同解除与救济的一系列规定，再结合其他的一些单行法规，归纳了法国劳动合同法有关劳动合同解除的相关规定的特色。例如法国对于劳动合同的解除不仅分为单方解除和双方解除，还因其原因的不同分为因个人原因的解除和因经济原因的解除，其相关事由和程序方面也相应的不同;第三部分比较了我国1995年劳动法与劳动合同法草案的异同，联系法国相关制度，分析了我国劳四川大学硕士学位论文动合同立法的背景与现状，找出了我国劳动合同解除与救济的空白与不足之处;第四部分在前三部分的基础上，着重提出笔者研究的结论。特别是在劳动者单方的预告解除方面、经济裁员制度的完善方面、与劳动合同解除相关的竞业禁止规则方面和劳动合同解除补偿制度的多元化方面，提出了一系列建议。通过本文第四部分的分析论证，笔者发现以下几个问题，并提出了如下几点建议:首先，在劳动合同的解除和终止的相互关联上，始终存在着混淆。解除权可分为法定解除权和约定解除，而终止却是一种客观事实，没有法定或约定的分别。劳动法和劳动合同法草案都没有明确区分其外延与内涵，在实践中造成了不便。其次，笔者对经济裁员中单个解雇与集体裁员制度的区分和建设提出了自己的一些见解。我国目前对此并无细分，但二者由于规模不同，对企业和劳动者所产生的影响也就不同。为了切实保护劳动者的利益，同时兼顾企业裁员的成本与效率，针对二者制定不同程序与救济途径是非常必要的。再次之，就是关于竞业禁止的规定，这在劳资双方一直存在着很大的分歧。劳动合同法草案进一步明确了其现实操作的可行性，但在对该条款生效、执行的条件限制上，还不严密，用人单位往往订立“霸王条款”迫使劳动者签订，既限制了劳动者的自由流动，又削弱了劳动者的就业机会。而且对于赔偿金的标准，双方难于达成一致。用人单位普遍认为劳动者事后支付给企业的赔偿金远远小于企业遭受到的损失，有失公平;而劳动者却对该条款本身提出了质疑，认为自己受到了胁迫。笔者探讨了公平平衡双方利益的方案。另外，在解除劳动合同后的救济方面，也有许多值得我们思考的问题。比如，救济方式我们可以更加的多元化，除了支付赔偿金外，还可以考虑追究主要责任人的行政责任乃至刑事责任，采用双罚制来规范用人单位的行为;在赔偿数额上，也不易采取单一的标准，可以根据行业种类、劳动者的职位等综合因素确定具体数额。最后，工会问题也是劳动合同解除权研究的一个至关重要的突破口。目前我国的工会多半流于形式，除了组织一些福利活动外，在对劳动者的维权方面贡献甚少。针对该情况，劳动合同法草案提出了用人单位在解除劳动合同时四川大学硕士学位论文必须要听取工会的意见，但草案并没有赋予工会意见的法律效力，换句话说，用人单位只有听取工会意见的义务，并没有采纳的义务。而且，目前工会法赋予工会的任务太过繁多，即有公法的性质，也有私法的性质，这样反而模糊了焦点，没有突出工会的地位与其维权职能。笔者提议强化工会介入制度。关键词:劳动合同解除终止补偿制度四川大学硕士学位论文ContrastonSinoFranCeResciSSionofLaborContractsMajor:CivilLawPOstgraduate:ZhangW匕nwen几tor:y恤ngSuiquanEarlyin1995，LaborLaw)wasestablishedbyChinesegovenunent.However，the洲elesinthebookweremorel溉intrOduetoryPrinciPlesinsteadofoPerativerules.Asaresultofthis，thesoeialv-ulnerablegrouPsarenotProteetedinPractiee，whereastheemPloyersareeonfused.Later，(LaborContractsLawwasestablished，esPeeiallyeonee而ngeverystePoflaboreontractsfromsetuPtoeaneellation，aswellastheresPonsibilitiesandobligationsforbreachofwhieh.U刊陌rtUnatelysincetheoriesonthelawoflaboreontractsaremoreorlessunsoPhistieatedinChina，eventhe(LaborContraetsLaw15somehowaParadoxinmanyParts.Ontheothersideoftheearth，Franee15asymbolofeontinentallawsystem.EvolutionofLaborContractsLawinFraneehasPasseditshistoriealProeedurefromlessProteetionforemPloyeestohigheoneemofemPloyeesrights.从飞enweeomParethelawsystemsbetweenthetowstates，wenotieethatbothoriginatedfromtheeontinentallawsystem，whichgivesahintthatlaboreontraetslawsinFraneemaybeagoodreferenceforus.Inregardtotheabove，1trytolaunchsomesuggestionsfortheeomPletionofLaborContractsLawsystemthroughhissoundresearchonthesubjeet.ComParisonreseareh15aPPlledinthisartieletoanalyzethereseissionoflaborcontractsandsubsequentremedies，fourPartsinvolved.ThefirstP叭ofthearticleeoneentratesontheoriesofthesubjeetineludingtheIVJ四川大学硕士学位论文definitionofreseissionoflaboreontracts，itsclassifieation，anditsattributes.TheseeondP叭eoneentratesthecharacteristiesofrelatedissuesinFranee.ForexamPle，thetenninationoflaboreontraet15dividedintounilaberalandbilaberalter而nationinFranee，andwhat，5more，thetermlnationduetoindividualreasonsandthatduetoeeono而ereasons，thereafterbeingwithdifferentrelevanteausesandProeedures.ThethirdPartanalyzesthebackground，situation，andwea肋essoflaboreontractslawsinChina.InthefinalP叭oftheartiele，itwilleometomyeonelusionandsuggestionsasthefollowing.EsPeeiallyintheflledofemPloyeesunilateralterminationoflaborcontract，theimProvementofeeononiledisnilssionsystem，andinthefieldoftheprohibitionofbusinessstrifeeoneemed，andthePluralismoftheeomPensationsystemforthetenninationoflaboreontract.First，it15eonfusedbetweenRescissionandTerrninationoflaborcofitractsinPraCtlce.ReseissionofContractsinchideslegalreseissionandagreedreseission，butTe“吐nat10n15anobjeetivefactw脉hhasn，tthedistinctionofbeinglegaloragreed.Neither(LaborLawnor(LaborContractsLawdistinguishthedefinitionbetweenRescissionandTermlnation，whiehleadtomanytroublesindailylife.Seeond，authorgivessomesuggestionsaboutindividualeeono而edisllilssionandeolleetiveeconolniedis而ssion.Beacauseoftheirdifferentscales，theyhavedifferenti祖uencesforbothemPloyeesandemPloyers.IhordertoProtecttheinterestsofthelabors，andalsotheeffieieneiesoftheenterprises，weshoulddistinguishtheindividuaieeonollilcdis而ssionandeolleetiveeconolniedis而ssionintheresPeetoftheProceduresandtheremedies.Third，astotheProtectionofeomPetition，bothemPloyersandemPloyeesareineontroversy.InsPiteofgeneralregulationsinLaborContractsLaw，eonsentinmosteasesbeeomestheoulyehoieeofemPloyeesinfaceofcontractsdraftedbyemPloyers.ManyunbalaneedrightsandobligationsintheeontractsresultinarestrietedflowoflaborsandlessopportUaitiesforlabors.Anotherissue15ondisPutesastothestandardofeomPensation，sineeemPloyerseomPlainthatthesubsequenteomPensationfromlabors15alwaysmuehlessthantheelllPloyers，1055，w址lethelaborbelievestheotherway.四少!大学硕士学位论文Fu曲ermore，thereexistmanyquestionsforusinregardlngtotheremediesafterrescissionofcontractsMeansofremedymaybemorediversifieddesPiteofeasheomPensationouly.AdlniaistrativeorevenlegalactionsmaybetakenforthosewhoshallberesPonsibleforthebreachofeontraets.Compensationseanalsobediversifiedwithdifferentindustries，emPloyeesdutiesete.FinallytradeuaionmaybeeomethebreakPointinresearehofreseissionoflaboreontracts，althoughatleastnow，tradeunionsinChinaaremorelikea们匡ereformality，nottomentionProteCtionoflabor，5rights.Toehangethesituation，(LaborContractsLawsuggestsPreviouseonsentsfromtradeunions，butthatsstillfarawayfromsatisfaction，sineeemPloyersarenotlegailyboundtoaceePtsuggestionsfromtradeunions.Meanwhile，tradeunionhastoo们nany而ssions，withthelegainaturebothfromPublielawandPrivatelaw.ThiseonfusesthereairesPonsibilityoftradeuulon.Keywords:laboreontractsreseissionte“ninationeo功IPensationsystem哭四川大学硕士学位论文目录文献综述.1弓言.5第一章中法劳动合同解除与救济的一般理论问题.6第一节劳动合同解除权的法律界定.6一、中国劳动合同解除权的含义.6二、法国法律中劳动合同解除的含义.7三、劳动合同解除和劳动合同终止的关系.8四、劳动合同解除权获得的途径和分类.9第二节劳动合同解除的补偿制度.ro一、劳动合同解除后的补偿制度之含义.ro二、补偿制度的适用范围.n三、设定劳动合同解除之补偿制度的目的.12四、一般的补偿的方式.13五、终止劳动合同的补偿与解除劳动合同的补偿.14第三节劳动合同的解除制度与国家干预的关系.14一、国家干预权参与的原因.15二、国家干预的种类.15第二章法国劳动合同解除制度述评.17第一节法国劳动合同解除权的一般规定.17一、法国劳动法的立法渊源.17二、劳动合同立法.18三、法国劳动合同解除权的种类.19四、法国劳动合同终止与解除的竞合.21第二节法国关于劳动合同解除权的立法.22一、劳动合同解除的类型.22二、用人单位单方解除劳动合同的实体要件.24三、用人单位单方解除劳动合同的程序及其限制.26第三节法国劳动合同解除的补偿制度.28岱四川大学硕士学位论文第一.宝乙二二早一、劳动合同解除后的补偿制度的一般规范.28二、具体的补偿方式.29中国现行的劳动合同解除制度.31第一节劳动合同立法对劳动合同解除的相关规定.31第二节劳动合同解除和终止的并列关系.31中国劳动合同解除的法律分类.34单方解除劳动合同的条件.35Q产Q了八j几中国劳动合同解除后的补偿制度一、引起补偿制度的劳动合同解除权种类二、中国目前的补偿方式.4143434344454546474849第四章比较后的立法反思第一节劳动者单方预告解除权的完善预告解除期限的完善.二、解除后赔偿制度的完善第二节经济裁员制度的完善一、区分个别裁员与集体裁员二、加强工会参与的力度.三、补偿制度应更加具有可行性，.第三节与劳动合同解除相关的竞业禁止规则的完善.一第四节竞业禁止条款的生效要件违反竞业禁止条款的责任劳动合同解除补偿途径的多元化.51一、赋予无过错方选择权.51二、对用人单位惩罚规则的多元化.，.52论二劳动者对用人单位补偿规则的具体化.534勺口000了0口、J哎JI一、人护U参考文献.攻读硕士学位期间研究项目及论文发表情况谢明致声四川大学硕士学位论文文献综述针对我国目前劳动力市场不规范等情形，我国起草了劳动合同法，在劳动合同的解除方面，由于国内理论研究相对薄弱，无论是学术界还是民间，一直存在着争议。黄越钦教授在劳动法新论中认为劳动合同的终了有三个原因:一是基于民法的规定，如劳动者死亡与定期契约届满;二是基于社会法的原因，既退休;三是基于劳动法的规定，既雇主解雇与劳工辞职。由此可见，他对劳动合同的停止是依照其发生的原因和所依据的规定来进行划分，这不同与终止与解除的分类，我们也不能笼统地把第一、二种称之为终止;把第三种称之为解除。我国目前的劳动法中也没有明确提出劳动合同终止与解除的区别，只是在第23条中指出了终止情形;在第24至27条和第31条中分别罗列了双方当事人解除合同的事由，并没有对二者的性质进行区分。四川大学法学院教授王建军老师注意到了劳动合同在终止与解除方面的区别。她在劳动合同关系终结的理论选择一文中指出，由于劳动合同解除和终止的事由和事后救济赔偿等均不相同，因此必须在立法上加以明确规定，区别对待。如果法律条例混淆不清，实践中将无法依法办事，势必导致纠纷。在劳动合同的解除中，劳动者一般都是弱势群体，利益得不到保障。被学术界认为是“劳方代表”的中国人民大学教授常凯认为:“劳资不成熟，公权需介入。”他指出，我国市场经济发展很快，旧的体制已经不复存在，新体制下的权利保障制度还没有建立，这种权利真空会导致激进行为，付出高昂的社会成本，从而威胁社会稳定度。劳动合同法要解决这个问题。要想从形式平等达至实质平等，公权介入是一大特点。同时，常凯教授更提出了要“提高劳工保护标准”的原则，无论是从提高解除合同的门槛还是解除合同后对劳动者的救济，都需要公权介入，来规范整个过程。而被一部分人称为“资方代表”的华东政法学院教授董保华有着不同观点。他更倾向于降低标准，称这样才能做到“广覆盖”和“严执法”。董保华教授认为:“草案将导致三输局面。”也就是企业、工人和政府三输。他指出无论是在价值取向还是立法技术上，草案都有缺陷。现有草案试图通过提高劳动基准，在宏观层次来加强对劳动者的保护。这种立法思路在草案中可以概括成为四个四川大学硕士学位论文方面:“对企业实行宽进严出，对员工实行宽进宽出，对劳动管理融入员工主导，对劳动关系实行行政干预。其结果是:宽进宽出摧毁了商业秘密和培训制度;宽进严出，摧毁了招聘和解聘制度;自主管理摧毁了绩效考核制度;对劳动关系进行行政干预，摧毁了人力资源管理制度”。针对董保华教授的以上这种观点，湖南大学法学院教授王全兴并不同意。他认为，如果仔细研读草案有关条文的立法意图，很难得出“对企业宽进严出、对员工宽进宽出”的结论。例如在劳动合同解除时，劳动法只对解除的部分情形规定应当支付经济补偿，对终止未作经济补偿的规定。因此并不能认为对企业就是“严出”;又如草案虽然在第36条增加了可以即时辞职的情形，但对无条件预告辞职给予了限制，总体而言对劳动者是“严出”而不是“宽出”。对于解除劳动合同后的补偿理论，中国人民大学法学院副教授黎建飞认为不仅应在劳动合同的解除时进行赔偿，在终止时也应该对劳动者进行赔偿。这点在草案中第39条第一款第三项中得到了体现。在用人单位违反劳动合同解除及其补偿制度相关规定的情况下，中国政法大学法学教授郑尚元认为“只有重罚违法单位，才是维权根本。”此时，用人单位不仅要支付赔偿金，还要追究其主要负责人的法律责任。除了学术界在理论层面上的争议外，大多数人更关心草案所能解决的实际问题。中国劳动保障报社法律事务中心、法制部副主任鲁志峰在自己的博客中发表了一篇名为草案的花瓶式条款的文章，他认为草案中有很多“花瓶式”的条款，操作性不强，没有解决实际问题。比如，草案规定“用人单位解除劳动合同，应当事先通知工会。工会认为不适当的，有权提出意见。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。劳动者申请劳动仲裁或者提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。”从立法初衷来看，这是为用人单位解除职工劳动合同设置门槛。但在劳动合同解除上，工会组织只是拥有建议权，劳动者不可能依据这点来打赢官司。另外，欧盟商会还指出，限制用人单位的灵活性，将造成中国生产成本的提高，从而迫使外国公司重新考虑其新的投资或者是否继续在中国开展业务。同样是劳动合同的解除和救济理论，跟中国同属成文法系的法国，因其出四川大学硕士学位论文台劳动法、劳动合同法、集体合同法历史悠久，理论基础也相对深厚。跟中国的立法思路一样，法国在宪法、劳动法中也都比较注重广大劳动者的权益。法国国家法学博士Pansier在劳动法中个人与集体间的关系一文中指出，集体合同是订立个体劳动合同的最低标准。在集体合同中，应禁止不利于劳动者的预先条款，特别是在终结劳动关系的时候，要充分利用谈判、协商制度，在必要的时候，还要借用劳动部门的行政干预。另外，他还强调了工会的作用，主要在三个领域:同时解雇数位劳动者、因经济原因解雇劳动者和组织游行与罢工。此外，Pansier博士对竞业禁止条款的适用上也做出了特别的限制。他从该条款的生效要件和救济途径进行了阐述，提出了雇主对此负有举证责任。中国人民大学劳动法专家、留法博士郑爱青与Pansier博士有着相同的观点。他在试论劳动法上的忠实义务与竞业限制条款一文中，指出法国对竞业限制条款在原则上认为其不合法，并严格规定了三项合法性条件加以限制，防止雇主滥用权利。在关于解除合同的法定事由中，SandrineJean教授在劳动关系的中断一文中首次提出了由于性骚扰而解除合同的可能性。这主要指雇主对劳动者进行骚扰，劳动者享有单方解除权。在法国整个劳动法体系中，最有代表意义的应该算“职工个人代理制度”了，它和“职工保护制度”一起，并列为目前劳动法的两大核心。法国行政法院的名誉院长GuyBraibant在解雇职工的权利一书中再次强调了其重要性，指出现在虽然有1890年的矿工代表法案和1982年建立的个人代表制法案，但二者都没有起到实质性作用。同时，他也提出了“个人代理制度”的一些缺陷。比如劳动者受到个人代表制的保护，特别是在被解雇方面，但这种保护并不完全，例如在失业期间就不能享有;而且，在中小型企业中，个人代表制也发展的并不充分和足够。“个人代理制度”和“职工保护制度”也充分体现在法国现行的劳动法中。为了贯彻这两大原则，法国劳动法在解除和救济劳动合同的各个方面，都有着比较详细的规定。例如第L122一6条规定的解除合同的预告期不像中国有一个特定的标准，而是根据工龄的不同制定不同的规范，这样在个案中会更加灵活，对特定主体的救济也更加充分。同时，第L122一8条中还明确规定了在预告期限内劳动者和用人单位双方的权利义务，免去了一定的纠纷。又如第L122一8四川大学硕士学位论文条中的不遵守预告期限的补偿、第L122一9条中的解雇补偿金、第L122一14一4条中雇主未遵守解雇程序的补偿金，虽说都由法律判定雇主给予雇员一定数额的补偿，但性质和依据并不相同，使得各种情况下都做到有法可依。另外，法国劳动法在诸如试用期解聘、解除合同的原因和程序方面，也有很详细的规定。郑爱青博士在法国劳动法典有关劳动合同的订立和解除的规定一文中，分析了法国劳动合同解除的相关规定，总结出法国对于劳动合同的解除主要由于两个原因:个人原因和经济原因，法律据此做出了不同的规范调整。巴黎二大校长BemardYeyssie在址heenciement(解雇)一书中也从个人原因和经济原因两方面对法国劳动合同的解除作了分析。他还进一步提出，由于立法思路倾向于保护劳动者，所以在解除合同时规定了严格的程序，其中包含很多必须经过的时间期限，不利于雇主。因为解雇的目的就在于尽快终结劳动关系，时间太长不仅达不到这个目的，还会让劳动者无心工作，雇主也要付出很多跟生产经营无关的精力，无疑给企业带来了损失。同时，欧洲联盟成立后，其法律委员会制定出一系列的协议、条约，统一欧洲法律，以保障劳动力在整个欧盟成员国内的利益。我国劳动和社会保障部于2002年9月派团赴欧盟考察其劳动标准体系，其集体裁员标准对于我国劳动合同解除中的经济裁员具有一定的借鉴意义。四川大学硕士学位论文日!誉JIF二1就业关系人的生存以及价值体现，关乎到人的情感和利益冲突。随着社会文明日益进步，广大劳动者的权利越来越受到关注，对劳资关系的研究进一步深入。劳资关系的核心就是双方的权利义务，其载体就是劳动合同。为了规范劳动力市场，更好的保护劳动者的权益，我国起草了劳动合同法。法国制定劳动法的历史悠久，其理论基础和立法体系相对健全。它和中国虽然同属成文法系国家，但由于历史文化背景、立法习惯、社会性质特征以及具体规范上的差异，在对劳动合同的解除与救济方面的有不同的做法。因此，有进行比较研究的理论意义和现实意义。同时，随着全球一体化进一步发展，国际交流越来越多，中法之间的劳资交流关系也日益紧密。这也需要在学术层面加强双方劳动法规方面的交流与研究成果共享，力求更好地保护双方劳动者的合法权益。中法在劳动合同解除与救济方面，由于社会、文化背景差异，致其方式不一样。通过比较研究，我们能够总结法国劳动合同立法、执法和司法的相关经验;有选择地借鉴其中先进的和能够适合于我国国情的理论思想和立法技术;再结合我国处于社会剧烈转型和阶层变动的实际情况，力求找到一条能与之协调的解决劳动合同冲突与矛盾的有效途径。四川大学硕士学位论文第一章中法劳动合同解除与救济的一般理论问题第一节劳动合同解除权的法律界定一、中国劳动合同解除权的含义在中国的理论和司法实践中，劳动合同的解除主要指劳动合同订立后，在未履行完毕前，出现了法律规定的事由，依照一方或双方的意思表示而导致合同终结的法律后果。解除劳动合同，作为劳动关系消灭的原因之一，具有以下几个特征:1、在权利主体上，劳资双方都有解除权。解除并不等于解雇，它并非用人单位所特有的行为，劳动者也可以主动提出解除劳动关系，即辞职。因为劳动合同也兼顾了私法上民事合同的一些性质，合同的订立是双方共同协商的结果，所以在结束时，双方都应该有发言权。2、行使劳动合同解除权有一定的时间限制。首先，劳动合同的解除是在劳动合同订立生效后才发生的。如果劳资双方仅处于商谈阶段，或者仅就合同内容达成了共识，并没有签字成立，则不存在法律意义上的劳动合同，也就谈不上解除。其次，解除劳动合同必须在合同未全部履行前。如果合同所有权利义务已经履行完毕，其法律后果是合同的终止，而非解除。3、解除劳动合同要有明确的意思表示。解除劳动合同可以由劳资双方协商解除，也可以由一方依法解除。在双方解除的情况下，必定以意思表示来进行协商;而在单方解除的情况下，行使解除权也有一定的附随义务:通知义务，即当解除合同的意思表示到达对方时才生效。由此可见，意思表示是解除劳动合同的必要条件。4、解除权是法定权利。劳动合同的解除权是法律赋予的，它不同于其他人权。在法国宪法中，人权被界定为天赋，是与生俱来的权利，无需法律授权;而解除权的行使必须得到法律的认可和保护，遵循法定的事由、依照法定的程序，否则即无效，不仅得不到解除的法律效果，还要受到法律制裁。5、解除权是形成权。“形成权者，依权利者一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也。，因此，解除权是一方单独的梅衷协民法要义中国政法大学出版社，998年版第36页6四川大学硕士学位论文意思表示，一经形成即生效，无需对方承诺，解除方只需履行通知义务即可。6、解除劳动合同的事由是法定的。我国现行的劳动法和劳动合同法(草案)中都明确规定了双方或单方解除劳动合同的具体事由，除此之外解除劳动合同即属于恶意解除，并不必然地导致合同解除的法律后果。因为在恶意解除的情况下，无过错一方享有选择权，可选择终结合同并要求赔偿，或者继续履行原合同。如果选择终结合同，则取得和解除劳动合同一样的法律后果;如果选择继续履行合同，那么劳动合同继续有效，对劳资双方都有约束力。7、行使劳动合同解除权的法律效果是劳动关系的即时消灭。即从劳动合同解除之日起，劳资双方的权利义务宣告终结，已经履行的继续有效，受到法律保护;没有履行的不再履行。也就是说，劳动合同解除权没有溯及力。这区别于劳动合同的无效。后者导致之前履行的权利义务都无效，因其劳动合同本身就不具有法律效力，所以由此衍生出的行为也就没有了法律依据，得不到法律的认可和保护。二、法国法律中劳动合同解除的含义法国对于劳动合同的解除没有特定的理论解释，它把劳动合同的解除、终止等统一称为劳动关系的停止(别汀己t)、中断(ruPture)。其中，由用人单位引起的中断和由劳动者引起的中断是最经典的两种情形，除此之外，双方协商一致、劳动合同的取消、不可抗力、退休几种情形都能引起劳动合同的终结。鉴于法国1973年以后特别关注劳动者的权益保障，所以，法律对于用人单位的单方解雇行为规范的比较细致，分为因个人原因的解雇和因经济原因的解雇。因经济原因解雇指因一个或多个与劳动者自身无关的原因，导致雇佣关系的撤消或转变;或者是劳动合同发生实质性的改变，尤其是企业经济困难或遭受技术变革。该规范的演变期是1980年至2002年之间，解雇程序越来越烦琐和强制。这点跟我国经济裁员的规定基本一致，立法采取的态度都是应严格限定和控制。对于因个人原因的解雇，在法国劳动法典中，没有做出具体规定，但可以通过因经济原因的解雇的定义来领会，即指因与劳动者自身有关的原因而导致的劳动关系的消灭，其具体规范主要是由1973年7月3日的法律来规定的。Dr01tdutrav苗一)劫toinecristauHAcHE门飞SuperieurZo04.nlai7四川大学硕士学位论文对于劳动合同的协议解除和劳动者的单方解除等，立法上也采取了肯定态度，并在劳动法中做出了具体规定。笔者将在之后的内容里作具体叙述。三、劳动合同解除和劳动合同终止的关系劳动合同的解除和终止是劳动关系消灭的两大原因。我国现行的劳动法没有对两者的价值取向进行明确的区分，只是分别罗列了解除和终止的法定事由。虽然二者引起的法律后果都是消灭劳动合同，但其所产生的附属义务不完全一样，如若混淆，会在实践中引发纠纷。因此，理清二者的关系非常必要。目前，学术界对劳动合同解除和终止的关系众说纷纭，没有一个统一的学说，其观点主要有以下几种:(一)等同说等同说认为劳动合同的解除和终止没有区别，它们都导致劳动关系的终结，若将二者分开定义，反而容易引起混淆，造成立法成本的提高。但我们从法规和实践中可以看到，劳动合同的解除和终止无论在引起事由和法律后果上都是不同的，区别其异同是必要的。(二)包含说支持包含说的学者认为劳动合同的终止是一个法律后果，它指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不复存在。在这种观点下，劳动合同的解除只是能够引起劳动合同终止的事由之一，广义的劳动合同终止包含了劳动合同的解除。在实践中，以我国合同法为例，终止是作为解除的上位概念加以使用的，我国劳动合同法也应该以此为鉴。但合同法属于民事领域，调整的是纯私法的财产流动，贯穿着“法无禁止可以为”的私法精神和原则，无须公法过多干预;而劳动合同不仅仅是调整财产的纯私法性质的合同，他还涉及了人身权、劳动权甚至人权等各方面内容，兼具公法的性质，社会影响大，必然需要公权的宏观调控。事实上，在民事合同法上采取包含说，目前也已经有学者提出了质疑，认为这样做不规范，法律语言表述不清，王全兴林旭霞劳动法学人民法院出版社中国人民公安大学出版社关于完善劳动合同立法的若干问题思考福建论坛2(X)5第181页总第219期四川大学硕士学位论文两者法律概念混淆，不利于法律的适用。因此，包含说在劳动合同的终结上也是有缺陷的。(三)并列说针对前两种学说的不足，学术界有学者提出了并列说，指出劳动合同的解除和终止是两个互相平行的概念。劳动合同的解除和终止虽然都能导致劳动合同的终结，但其终结原因、主观归责、劳动合同终结时的举证责任分配和承担的法律责任等方面均不相同，因此必须将二者在立法上加以区分。在实践中，劳动合同终止和解除的原因、程序和之后的赔偿都不一样，加以区分，可以避免纠纷。在理论选择上，将劳动合同的解除和终止并列化，也具有重要意义。劳动合同在终止的情形下，其权利义务已经履行完毕，此时不能要求用人单位永久的雇佣特定的劳动者，这样做不利于企业的发展，也不利于其他就业者获得劳动机会。企业发展是社会发展的基本动力，为了适应市场经济的需要，同时也是兼顾其他劳动者的劳动权，应当允许当事人约定劳动合同终止的条件，一旦条件成立，合同就终结。因此，立法对于终止主要采取任意法规范。而劳动合同的解除则是在合同履行完毕前，依照合同必须全面履行的原则，法律应对解除的情况更多的加以关注，主要采取强行法的形式，制定劳动合同法)予以监督指导。四、劳动合同解除权获得的途径和分类如前面解除权的特征所提到的，劳动合同的解除权是一种法定的权利，它的来源是法律明文规定的，任何法律规定之外的情况，都不能作为解除权的合法来源。根据解除权的理论研究和法律规定，可将其依据不同的标准进行分类。(一)以劳动合同解除权的行使主体为标准这种标准下可分为协议解除和单方解除。协议解除指劳资双方通过协商谈判，最后达成一致，从而解除劳动合同。在这种情况下，双方都行使了解除权。而且为了充分尊重当事人的意愿，立法一般对这种解除方式不规定生效条件，只要求其符合一般的法律原则即可。单方解除指一方当事人以单方意思表示解除劳动合同，此时仅有一方行使了解除权。根据前述的解除权特征，它是一种。王建军劳动合同关系终结的理论选择四川大学学报2(X)6年第3期总第1科期王建军劳动合同关系终结的理论选择四川大学学报2加6年第3期总第144期四川大学硕士学位论文形成权，无需对方当事人的同意即生效。但行使单方解除权并非没有限制，法律规定必须遵守一定的程序，以“要式行为”来行使解除权。(二)以解除条件的依据为标准这组分类可分为法定解除和约定解除。法定解除指劳资双方中的一方，在符合法律规定的情况下，依法单方解除劳动合同。这种解除不以当事人的意志为转移，旨在减少劳动合同解除的任意性，维护劳动关系的稳定。约定解除指劳动合同的履行过程中，出现了劳资双方事先约定的情形而终结合同。由于解除权的行使是一种要式行为，因此在具备了约定的解除条件时，还必须做出解除合同的意思表示，合同才得以终结。这点不同于劳动合同因约定的终止条件成立而终止，此时无须当事人意思表示即终结。(三)以有无过错为标准因解除劳动合同时当事人有无