论侵权责任与违约责任的竞合处理(本科论文).doc

论侵权责任与违约责任的竞合处理摘要 侵权责任与违约责任是民事责任体系中的两大支柱，一般情况下两者可以清晰分辨出来，但是侵权责任与违约责任在一些情况下也会出现竞合的状态。本文首先从侵权责任与违约责任的概念、法律特征入手，再通过对二者的简单比较分析，论述了二者在何种情况下会出现竞合，以及各国对此竞合如何处理、我国的竞合处理制度，然后对我国现有竞合处理做了简要评析，最后对其中不足之处提出了处理建议，目的是为了达到最大程度保护受害人利益，显示公平的法律后果。关键词 侵权责任； 违约责任； 竞合处理 目录引言.21.侵权责任与违约责任的概述211侵权责任的概念及法律特征21.11侵权责任的概念21.12侵权责任的法律特征21.2违约责任的概念及法律特征21.21违约责任的概念21.22违约责任的法律特征32.侵权责任与违约责任的简要比较分析33.侵权责任与违约责任竞合现状与国外的法律对策43.1.侵权责任与违约责任的竞合43.11责任竞合的概念43.12侵权责任与违约责任的竞合概念43.13侵权责任与违约责任竞合的原因43.2各国对侵权责任和违约责任竞合的法律对策53.21禁止竞合制度53.22允许竞合制度53.23限制竞合制度54.我国对侵权责任与违约责任的竞合处理64.1侵权责任法对责任竞合未设明文规定64.2合同法对责任竞合的规定64.3我国立法和司法实践在法律上对责任竞合的限制74.4小结我国责任竞合的适用条件75我国责任竞合制度的缺陷与改进建议85.1简析我国民事责任竞合制度的缺陷85.2对我国责任竞合制度的改进建议86.结语9参考文献.9引言侵权责任与违约责任二者的区别竞合，一直为民法学界所关注。发生民事责任竞合的直接后果是当事人多项请求权的产生，这就涉及到一个竞合处理问题。受害人选择何种请求权来追究加害人的责任，对受害人来说意义重大。选择权的行使与权利人的利益有密切的关系，受害人选择不同的责任形式，将会产生不同的法律后果，进而直接影响到受害人权利能否实现及实现程度。本文正是对侵权责任与违约责任的竞合处理进行了简要分析论证，并对我国日后如何更好地处理此竞合提出了建议，以期能达到最大限度地维护各方当事人的合法权益的目的。1.侵权责任与违约责任的概述11侵权责任的概念及法律特征1.11侵权责任的概念1侵权责任，即侵权行为的民事责任，是指侵权行为人因实施了侵害他人财产权利或人身权利的不法行为或依法律的直接规定而应当承担的民事法律责任。因侵权行为而在侵权行为人与受害人之间而产生的一定的债权债务关系，即为侵权行为之债。1.12侵权责任的法律特征侵权责任是民事主体因违反了法定义务而应承担的法律后果，是一种民事法律关系。侵权责任主要是财产责任。侵权责任主要是因行为人过错致人损害而发生的，因而责任的方式主要表现为以加害人的财产赔偿受害人的财产损失，侵权责任主要是财产责任，但不限于财产责任。侵权责任是由国家强制力保障实施的法律责任，当事人一般不得事先约定免除因故意或重大过失所致的民事责任，且承担赔偿责任的范围也是法定的。1.2违约责任的概念及法律特征1.21违约责任的概念2违约责任又称违反合同的民事责任，通常是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。违约责任制度在合同法中处于十分重要的地位。1.22违约责任的法律特征违约责任是特定的合同当事人因违反了约定的义务而应承担的法律后果，是一种民事法律关系。违约责任可以由合同当事人自行约定，这是由我国合同法私法自治的基本原则所决定的。违约责任具有法定性和强制性。其中，法定性是指如果当事人没有在合同中约定违约责任条款时，并不影响违约责任的成立；强制性是指当合同当事人不履行债务时，国家将强制其履行债务和承担相应的民事法律责任。2.侵权责任与违约责任的简要比较分析通过以上侵权责任与违约责任的概述，可以比较分析得出侵权责任与违约责任的区别主要体现在以下方面：构成要件和免责事由不同。3侵权责任以损害事实为构成要件，无损害即无责任；违约责任不以实际损害为要件。侵权责任的免责事由具有法定性，即由法律明文规定；违约责任具有任意性，即可通过当事人之间的免责条款予以减轻或者免除。归责原则不同。侵权责任以过错责任原则为一般归责原则，以无过错责任原则和公平责任原则为辅，而违约责任则以无过错（严格）责任原则为主，以过错责任原则为补充。责任范围不同。侵权责任的责任范围包括财产损失、人身损害和精神损害。而违约责任的责任范围只是指财产损失。责任方式不同。侵权责任以赔偿损失为主，其他多种责任方式为辅，比如停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等。而违约责任则以支付违约金为主，在适用损害赔偿时，当事人可以约定损害赔偿的计算方法。举证责任规则不同。违约责任中受害方一般无须就违约方是否有过错承担举证责任；侵权责任中，受害人一般要承担举证责任证明侵害人有过错。诉讼时效不同。我国民法中规定，违约责任的诉讼时效是2年，而许多侵权责任的诉讼时效是1年。诉讼管辖不同。违约诉讼应由被告的住所地法院物的交付地或履行服务契约的所在地法院管辖。侵权诉讼应由被告的住所地法院、侵权行为实施地或侵权损害发生地法院依法管辖。违反义务不同。侵权行为违反的是不得侵害他人财产或者人身的法定义务。违约行为违反的是合同当事人之间的约定义务。第三人的责任不同。对自己的行为负责决定了行为人仅对自己实施的侵权行为负责，而合同的相对性则决定了债务人对第三人行为引起的违约承担违约责任，然后向第三人追偿。从以上分析可见，由于侵权责任和违约责任存在重要的区别，因此，在责任竞合的情况下，不法行为承担何种责任，将导致不同的法律后果的产生，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。以下即是对侵权责任与违约责任的竞合分析：3.侵权责任与违约责任竞合现状与国外的法律对策3.1.侵权责任与违约责任的竞合3.11责任竞合的概念由于现代法律均为抽象规定，并从不同的角度调整社会关系，因此时常发生同一事实符合数个法律规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象，在学说上称之为规范竞合。又由于规范竞合之存在，当事人的同一行为可能依不同的规范应承担好几个不同的法律责任，这就是所谓责任竞合。4责任竞合和规范竞合常常是相似的，它们是从不同的角度来研究竞合现象的。3.12侵权责任与违约责任的竞合概念所谓侵权责任与违约责任的竞合，5是指行为人所实施 的某一违法行为，具有违约责任与侵权责任的双重特征，从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生的状态。侵权责任与违约责任的竞合是民事责任竞合的一种形态。因为不法行为人的行为具有双重性特征，受害人拥有因双重性质的违法行为产生的双重请求权，故责任竞合从受害人的角度来讲就是请求权的竞合。因此侵权责任和违约责任竞合和请求权的竞合是同一个问题的两个不同方面。3.13侵权责任与违约责任竞合的原因侵权责任与违约责任竞合的原因主要有：合同当事人的违约行为同时触犯了法律规定的强行性义务；侵权性的违约与违约性的侵权；事先有合同关系的侵权；法律的强制性规定。6具体而言，主要存在以下形式：合同当事人的违约行为同时侵犯了法律规定的强行性义务，包括保护照顾通知忠实等附随义务或其他法定不作为义务，如出售有瑕疵的商品致消费者人身受到伤害。在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即“侵权性违约行为”，如保管人依据保管合同占有对方财产并非法使用造成财产毁损灭失，同时违约行为也可能直接造成侵权的后果，即“违约性侵权行为”，额、如供电部门违约中止供电，致对方当事人受到财产损失。不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成对他人损害的侵权行为时，在加害人与受害人之间如果事先存在一种合同关系，那么，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先规定的义务的违约行为对待。如医生因重大过失造成病人死亡，这既是侵权行为，也是一种违反事先存在的服务合同的行为。7一种违法行为虽只符合一种责任要件，但法律从保护受害人的角度出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和诉讼，或将侵权行为纳入合同责任的适用范围。典型的例子是在消费者可向并无合同关系的制造商或销售商提起侵权之诉或违约之诉。3.2各国对侵权责任和违约责任竞合的法律对策从世界各国立法例和判例来看，对违约责任和侵权责任竞合所采取的法律对策有三种制度:禁止竞合制度、允许竞合制度及限制竞合制度3.21禁止竞合制度这种制度以法国法为代表。法国法认为，合同的当事人不得将对方当事人之违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系时才产生侵权责任。有无合同关系之存在是判断违约责任与侵权责任的分水岭。一项违反民事法律的行为，要么是违约行为，行为人依合同约定及合同法承担违约责任；要么是侵权行为，行为人依侵权行为法承担赔偿责任3.22允许竞合制度这种制度以德国法为代表。德国法认为，合同法与侵权行为法不仅适用于典型的违约行为也适用于双重违法行为，受害人基于加害人行为的双重违法性质而产生两个请求权。受害人既可以提起违约之诉也可以提起侵权之诉，如果一项请求权因时效届满而被驳回时，还可行使另一项请求权。但受害人的双重请求权因其中之一的实现而消灭，也就是说，受害人不能同时实现两项请求权。我国采取的正是此种法律对策。3.23限制竞合制度这种制度以英国法为代表。这种制度原则上是承认受害人的双重请求权，但同时对这种双重请求权的行使又作出一些限制性的规定，其中包括有：选择之诉当事人必须与加害人之间存在有偿合同关系，无偿借用人不得向提供有表面缺陷物品的出借人提出违约之诉，这实质上是英美合同法的“约因”理论的要求；普通法奉行合同相对性原则，因此合同关系之外的第三人不能提起违约之诉，只能提起侵权之诉；合同一方当事人之疏忽行为或非暴力行为所造成的财产损失，一般不构成侵权行为，应依违约处理；只有在加害人既违反合同也违反且（且不具备上述三项排除条件），并且后一行为即使在没有合同关系的条件下也构成侵权行为，受害人才具有双重请求权。同样根据限制竞合的原理，即使受害人享有双重请求权，但一经行使其中之一，另一请求权即告消灭。受害人不得在行使一项请求权的同时行使另一请求权，也不得在行使一项请求权之后行使另一项请求权，而只能作出一次性的选择。限制竞合的理论和法律对策无论是在民法的基本理念上比如平衡当事人之间的利益上还是在实际操作上如减轻审判质量和诉讼负担上似乎更为可取。8是否允许或限制受害人的双重请求权，以及如何行使这一双重请求权，最终将在很大程度上影响当事人的实体利益.4.我国对侵权责任与违约责任的竞合处理4.1侵权责任法对责任竞合未设明文规定9我国2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过并于2010年7月1日起实施的中华人民共和国侵权责任法第一章第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。由此可见我国侵权责任法对责任竞合未设明文规定。这是由于侵权责任法规定的是确定侵权责任的基本规则，在它出台之前，有很多法律、法规都已分别从总体和不同的角度规定明确过“侵权责任”，如宪法、民法通则、最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见、物权法、环境保护法、消费者权益保护法、劳动法、妇女权益保障法、民事诉讼法医疗事故处理条例等。这些法律、法规虽然分散，但它们不仅对侵权责任法第二条所列的18种“人身财产权益”有所涵盖，而且其“法律责任”部分关于“侵权责任”的规定往往比侵权责任法更明确具体，方便认定操作。10所以侵权责任法的出台并不可能完全取代其他法律另有的特别规定。4.2合同法对责任竞合的规定我国对违约责任与侵权责任的竞合的明文处理规定体现在1999年10月1日开始实施的合同法中，11该法第122条规定：“因当事人一方的违约行为行为，侵犯对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第30条规定：“债权人依照合同法第一百二十条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应准许。”12可见，我国目前的规定是允许当事人对请求权进行选择的。允许受害人能够选择对其最为有利的责任方式，最大限度地获得赔偿，且受害人如果对于自己在起诉时对请求权作出的选择认为不恰当时，可以在庭审开始前变更原有的请求权而重新选择，充分保护了受害人的利益，体现了当事人意思自治原则。但是，受害人自己负担不利的后果。4.3我国立法和司法实践在法律上对责任竞合的限制我国立法和司法实践从法律上对责任竞合作适当的限制，这对正确处理竞合案件，正确实用民事法律和保护当事人的合法权益是十分必要的。13这种限制体现在如下几个方面：因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救，而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。当事人之间事先存在某种合同关系，而不法行为人仅造成受害人的财产损失，此时按合同纠纷处理对受害人更为有利。当事人之间事先并不存在着合同关系，虽然不法行为人并未给予受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理。一方不得行使侵权行为的请求权。但是如果在合同关系形成以后，一方基于故意或重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡则应承担侵权责任。如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时，则应依据法律的规定合理地确定责任。如果当事人之间已经设立了负责条款，该条款合法有效，则在出现这条款所规定的情况时，该当事人免责，不应产生责任或责任竞合。若免责条款不符合法律规定的生效条件，则不产生效力。发生法律责任竞合时，当事人因违约造成对方人身财产权益受损的，受损方有权选择依照合同法第122条规定要求违约方或侵权方承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。其他法律包括产品质量法，消费者权益保护法，计量法，商标法，专利法，著作权法，公司法，反不正当竞争法等法律，这条规定可以使合同当事人的权益受到更充分的保护。4.4小结我国责任竞合的适用条件根据我国现行法律的规定，及上文的论述分析，可知侵权责任和违约责任的竞合的适用必须符合以下三点条件：必须是当事人之间存在着合同关系一方实施了违约行为。责任竞合的产生是因一个违反义务的行为所致。一个不法行为产生数个法律后果，是责任竞合构成的前提条件。若行为人实施数个不法行为，分别触犯不同的法律规定，并符合不同的责任构成要件，应使行为人承担不同的法律责任，而不能按责任竞合处理。必须是因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益，这就是说必须是在一方当事人实施的违约行为，同时侵害了违约方的人身权和其他财产权益的。即构成加害给付的情形。如果仅仅是一般的违约行为则难以同时构成侵权行为，也就无法引起违约责任和侵权责任的竞合。必须要由受害人依法作出选择，即在发生责任竞合以后，应由受害人主动启动诉讼程序并做出选择，而不是司法审判人员为受害人选择某种责任。14在发生责任竞合的情况下，如果当事人未作出选择或者其诉讼主张不符合其选择的责任形式时，应“从最大限度保护受害人利益的角度出发”，由法院依职权为受害当事人选择。5我国责任竞合制度的缺陷与改进建议5.1简析我国民事责任竞合制度的缺陷我国合同法第122条的确认的侵权责任与违约责任竞合处理的规定比起我国以前的有关法律法规先进了许多，并适应了我国国情，吻合了时代发展对法制进步的要求。这主要表现为现在的处理方式充分的尊重了权利人的自主选择，最大限度地保护了当事人的合法权益。但也有不足之处，其一，在一般情况下（大部分情况下），受害人最终只能提出一种而不能提出两种请求。这将可能使受害人遭受到的损失得不到完全补偿。其二，在“适当限制”之外不加限制地允许受害人享有双重请求权则在一些情况下有可能导致利益的天平偏向受害人的一方，而且将加重对方当事人的诉讼负担、法院的审判负担。其三，我国立法和司法实践从法律上对对侵权责任与违约责任竞合作出的所谓“适当限制”，其本身存在一定的束缚，而使得受害人在一些特定情况下实质上只享有一个诉讼请求权，从而变相剥夺了受害当事人的选择自由，甚至有可能损坏当事人合法权益。5.2对我国责任竞合制度的改进建议任何一个法律、法律制度的确立，无非是为了更好地贯彻落实法律，平衡对立的双方当事人的权益，最后达到显示公平的法律后果。我认为赔偿请求权的选择，不会影响司法公正，也符合民法的公平原则，在司法实践中，法官判案应该做到具体案情具体分析，不应该拘泥于僵硬的现有法律理论框架中，而应该紧跟法制发展步伐，要有前瞻性的眼光，在实践中有所突破。做到在司法实践中，允许当事人就两种请求权中的一种提起诉讼，在得不到完全赔偿的基础上，可以附加提出另外一种赔偿请求以达到充分赔偿损失的目的。或者可以允许受害人就两种责任中的一种提起诉讼，但可以在基于某种责任（违约责任或侵权责任）做出赔偿时适当增加赔偿数额。法官在具体考虑到各种参考因素后，运用自由裁量谨慎确定赔偿数额。这一制度的确定充分尊重了当事人的意志，有利于维护受害人的合法利益，有利于对民事权利的保护，符合民法的基本宗旨，显示了公平的法律后果。因此我认为我国现在完全可以通过立法赋予法官在审理侵权责任与违约责任竞合案件中更多的自由裁量权，然后再借鉴各国对侵权责任与违约责任竞合处理的制度的优点，逐步通过进一步的立法研究，制定出符合我国国情并具有一定前瞻性的有关处理侵权责任与违约责任竞合的实体