浙江省招标投标条例释义(二).doc

浙江省招标投标条例释义（二） 第二章 招标范围和标准 第七条 使用下列资金的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理、咨询、项目管理以及与工程建设相关的设备、材料等的采购，达到规定标准的，必须进行招标：（一）使用各级财政预算资金和各种政府性专项资金的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目；（三）使用国家发行债券所筹资金或者国家政策性贷款的项目；（四）政府授权投资主体融资的项目；（五）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织或者外国政府贷款的项目； （六）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。【释义】本条是关于使用各种政府性资金的工程建设项目达到规定标准必须招标的规定。条例规定的强制招标的范围主要包括两个方面，本条规定的是第一类：使用各种政府性资金的工程建设项目。使用上述六种资金的工程建设项目，达到省人民政府规定标准的，必须进行招标，也即实行强制招标制度。所谓强制招标，是指法律法规规定某些类型的项目，凡是达到一定的规模标准，都必须通过招标的方式进行，否则就要承担相应法律责任的制度。1、工程所使用的资金。强制招标意味着对规定范围内的项目进行更为严格地监督和管理，条例将使用政府性资金的各类工程建设项目纳入强制招标的范围原因有三：（1）政府及公共部门的资金主要来源于税收，提高资金的使用效率是纳税人对政府和公共部门提出的必然要求；（2）政府性资金是国家的资金、人民的资金，其投资与使用关系到国计民生；（3）由于政府性资金的所有者与管理者相分离，按照国家有关法律精神其投资自主权应当受到相应的限制。通过招标投标的方式能为项目找到质量最高、报价最低或者性价比最高的承揽者，政府性资金投资项目需要通过招标投标的方式来解决机会公平和防腐败问题，政府资金投资者需要通过招标投标的方式来管理和经营好纳税人的钱。世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织的贷款资金主要依靠在国际资本市场上筹措，以及各发达成员国家的捐款。因此，这些国际组织一般都对其成员国提出一项基本要求，也即凡是使用其贷款资金进行的项目都必须招标，以保证资金的有效使用和项目的公开进行。世行、亚行还分别制定了专门的采购指南和采购准则，将这一要求用法律的形式固定下来，成为受款方的一项法定义务。基于同样的道理，凡是利用外国政府贷款或援助资金的项目，也必须招标。2、工程类型。条例规定政府性资金所投资的项目中，重点是工程建设项目必须进行招标，而且是工程建设项目全过程的招标，包括从项目的勘察、设计、施工、监理、咨询、项目管理到与工程建设相关的设备、材料等的采购。（1）项目的堪察，是指为查明工程项目建设地点的地形地貌、土层土质、岩性、地质构造、水文条件和各种自然地质现象而进行的测量、测绘、测试、观察、地质调查、勘探、试验、鉴定、研究和综合评价等工作。（2）项目的设计，是指在正式施工之前进行的初步设计和施工图设计，以及在技术复杂而又缺乏经验的项目中所进行的技术设计。（3）项目的施工，是指按照设计的规格和要求建造建筑物的活动。（4）项目的监理，是指业主聘请监理单位对项目的建设活动进行咨询、顾问、监督，并将业主与第三方为实施项目建设所签订的各类合同交于其负责管理，由其监督合同履行的行为。（5）项目的咨询，是指对一些技术性或专业性较强的问题，请职业化的咨询公司根据业主所提供的信息进行分析、判断，并最终提供合理的解决方案以实现项目价值最大化的活动。（6）项目管理，是指以工程项目为系统管理的对象，通过一个临时性、专门性的组织对项目进行高效率的计划、组织、指导和控制，以实现项目全过程的动态管理和项目目标综合协调和优化的活动。（7）与工程建设相关的设备、材料等的采购，是指采购的设备、材料等为工程建设所需，大致分为三种情况：一是采购的材料为工程建设的一部分，如砖头、木材；二是采购的设备经安装后即为工程的一部分，与主体工程无法分割，如电梯、门窗；三是为工程建设采购设备和材料作为工具等。第八条 下列项目达到规定标准的，政府及其有关部门选择投资人、经营人或者承办人，必须通过招标的方式确定；法律、行政法规规定可以采取拍卖等方式确定的，从其规定：（一）土地、矿产等有限自然资源开发利用项目；（二）供水、供气、供热、公共交通、城市污水和生活垃圾处理等政府特许经营项目；（三）有限公共资源配置项目；（四）政府组织或者资助的重大科研项目。【释义】本条是关于政府及其有关部门选择特定项目的投资人、经营人或者承办人达到规定标准必须招标的规定。本条规定的是强制招标范围中的第二类项目：政府及其有关部门选择特定项目的投资人、经营人或者承办人。政府及其有关部门选择上述四种项目的投资人、经营人或者承办人时，如果该项目达到了省人民政府规定的标准，就必须通过招标的方式确定。1、条例拓宽了适用范围。2004年7月，国务院办公厅下发了关于进一步规范招投标活动的若干意见（国办发【2004】56号），其中提到进一步拓宽招标投标领域，“大力推行和规范政府采购、科研课题、特许经营权、土地使用权出让、药品采购、物业管理等领域的招投标活动”。因而在条例的起草、草案的修改和审议过程中，草案的提请主体和常委会委员们都考虑到了条例适用范围是否要适当扩大，以及条例适用范围与条例名称一致性的问题。条例的名称既然叫“招标投标条例”，而不是某一特定领域的招标投标活动规定，就不应该只包括工程建设与货物、服务采购两类项目，覆盖面应该适当广一些。因此，将土地、矿产等有限自然资源开发利用项目，供水、供气、供热、公共交通、城市污水和生活垃圾处理等政府特许经营项目，有限公共资源配置项目和政府组织或者资助的重大科研项目等四类纳入了强制招标范围。2、法律、行政法规规定可以采取拍卖等方式确定的，从其规定。例如：我省行政区域内的铁矿开采项目属于本条规定的“土地、矿产等有限自然资源开发利用项目”，达到省政府规定的标准的，其经营人的选择根据本条就必须采用招标的方式确定。但是，铁矿开采项目又属于中华人民共和国行政许可法第十二条第二项所列举的“有限自然资源开发利用”项目，根据行政许可法规定，应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。因此，该项目的经营人既可以采用招标的方式，也可以采用拍卖等其他公平竞争的方式来确定。而如果采用了招标的形式，则必须按照本条例规定的程序和方法进行。3、关于药品的采购。药品的采购属于政府采购的范围，且2005年国家发改委对22种药品进行了重新定价并规定对这些药品暂停招标，近期还将对2000余个药品品种进行重新定价，目前药品的招标工作走向尚未明确，因而条例未作规定。4、关于物业管理的招标投标问题。基于省里正在制定浙江省物业管理条例，由物业管理条例去具体规定更妥当，因而条例未作规定。第九条 本条例第七条、第八条所列项目的具体范围和规模标准，由省人民政府根据有关法律、法规和本省实际情况规定。【释义】本条是关于授权省人民政府制定必须招标项目的具体范围和规模标准的规定。招标投标法第三条第一款规定了强制招标的范围，第二款规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”据此授权，国家计委3号令即工程建设项目招标范围和规模标准规定规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：1、施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；2、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；3、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；4、单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”因此，省人民政府根据本条规定制定我省必须进行招标的具体范围和规模标准时，根据国家计委3号令的规定，对具体范围的规定只能扩大、不能缩小。1、关于项目的具体范围。“项目的具体范围”是指第七条、第八条所列的项目具体包括哪些行业、哪些领域的项目种类。例如，政府性资金投资的项目包括能源项目、交通运输项目、邮电通信项目、水利项目、生态建设和环境保护项目、商品住宅项目、城市基础设施项目等许多种类型。而能源项目又包括煤炭、石油、天然气、电力等；交通运输项目包括铁路、公路、水运、航空、管道等；邮电通信项目包括邮政、电信、信息网络等；水利项目包括防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持等；商品住宅包括经济适用住房项目等；城市基础设施项目包括供水、供电、供气、供热，污水处理、垃圾处理，市政道路、地铁、轻轨、地下管道，园林绿化，公共停车场等；还有科技、教育、文化、卫生、社会福利、体育、旅游等等其他项目。这些项目达到规定标准是否都必须实行招标投标，还是哪些必须进行招标哪些不用招标，就由省政府根据法律、法规和本省的实际情况来具体规定。2、关于项目的规模标准。“项目的规模标准”是指项目达到了一定规模时必须进行招标，一般体现为总投资额达到一定标准。在条例的制定过程中，省政府提请的条例草案曾参照国家计委3号令的规定明确了必须招标项目的规模标准，如施工单项合同估算价格在100万元以上；勘察、设计、监理、咨询、项目管理等服务的采购，单项合同估算价格在50万元以上；设备、材料等货物的采购，单项合同估算价格在50万元以上；选择主体和经营权的政府特许经营项目总投资额2000万元以上；选择建设管理单位的政府投资项目总投资额2000万元以上等。同时，草案又规定省发展改革行政主管部门根据有关法律、法规的规定和本省经济社会发展的实际情况，可以会同省有关行政部门对本条例规定的必须招标的范围和标准提出调整意见，报省人民政府批准后实施。在省人大常委会会议审议过程中，有的委员提出，第一，对地方性法规规定的标准授权省政府可以进行调整，不够严肃；第二，必须招标的规模标准既要因项目种类的不同有所区别，又要考虑到省内各地区经济状况的不平衡，还要为将来发展留有一定空间，条例的规定不宜过于具体。因此，最后通过的条例删去了上述内容，增加了本条规定。第十条 本条例第七条、第八条所列项目，有下列情形之一的，可以不招标：（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；（二）采用特定专利或者专有技术而无法达到投标人法定人数要求的；（三）法律、法规规定可以不招标的其他情形。前款规定的工程建设项目不招标的，应当经项目审批部门或者核准部门（以下统称项目审批部门）批准；属于省重点工程建设项目的，应当经省人民政府批准。法律、行政法规对批准主体另有规定的，从其规定。【释义】本条是关于可以不招标的情形及其批准主体的规定。1、关于可以不招标的情形。招标投标法第六十六条规定：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。条例对此作了细化，规定了三种可以不招标的情形。一是涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的情形。（1）涉及国家安全的项目。也即国防、尖端科技、军事装备等项目。这些项目由于可能对国家安全造成重大影响，需要采取特殊的方式进行采购。（2）涉及国家秘密的项目。所谓国家秘密，是指关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人知悉的事项。由于涉及国家秘密，法律对这些项目的保密性的要求与招标程序对公开性的要求之间存在着冲突。因此涉及国家秘密的项目，不适宜招标。（3）抢险救灾的项目。抢险救灾具有很强的时间性，需要在短期内采取迅速、果断的行动，以排除险情、救济灾民，而招标包括了发布招标文件、资格审查、投标、评标等一系列复杂的程序，势必耗费较长的时间，显然不符合抢险救灾项目对时间性的要求。所以，抢险救灾项目不宜招标。二是采用特定专利或者专有技术而无法达到投标人法定人数要求的情形。招标，不管是公开招标还是邀请招标，都要求投标人必须在三人以上，否则就要重新招标。而有些项目由于需要采用特定专利或者专有技术，即使拥有此专利或专有技术的法人或其他组织全部都来参加投标，也可能不足三家，有的专利或技术甚至仅独家拥有，在这种情况下如果仍要求该项目必须采取招标的方式，实际上根本做不到，不符合实际情况，因而经批准可以不招标。三是法律、法规规定可以不招标的其他情形。例如招标投标法规定的属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况。2、关于不招标的批准主体。一是经项目审批部门批准。对于本条例第七条、第八条规定的项目来说，由于其是否招标需要经过项目审批部门的批准，因此达到规定规模标准、应当招标的项目，如果有本条所规定的几种情形不招标的，也应当经项目审批部门批准。二是经省人民政府批准。根据招标投标法第十一条规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。省重点工程建设项目属于招标投标法第十一条所述的地方重点项目，根据法理原则，省重点工程建设项目其公开招标改为邀请招标尚需要省人民政府批准，则其不招标更须经省人民政府批准。因此本条对省重点工程建设项目不招标的批准主体作了与一般项目不同的规定。三是法律、行政法规另有规定的其他主体。如果对于有些特殊行业的特殊项目，不招标的批准主体其他法律、行政法规另有规定，则从其规定。第十一条 除国家和本条例规定必须招标的项目外，有关单位和个人可以自愿采用招标的方式进行工程建设、货物和服务采购。【释义】本条是关于鼓励有关单位和个人自愿采用招标的方式进行工程建设、货物和服务采购的规定。正确理解和把握本条内容的关键是：自愿采用招标方式的，是否必须严格按照本条例规定的招标投标程序？要回答这个问题，可以从立法过程中寻找答案。关于本条文内容，省政府提请审议的条例草案中是这样规定的：“除本条例规定必须招标的范围外，有关单位和个人自愿采用招标的方式进行工程建设、货物和服务采购的，应当执行本条例规定的招标投标程序。”可以看出，省政府提请的条例草案中更多的是约束和要求，强调一旦采用招标方式，就必须严格按照本条例规定的相关程序执行。条例草案在审议、修改过程中，省人大常委会不少组成人员认为，考虑到招标投标是最能体现市场经济竞争本质、优化资源配置、提高资金使用效率的良好方式，应当推广而非限制。因此，在草案的修改过程中曾一度改为：“除本条例规定必须招标的范围外，鼓励有关单位和个人自愿采用招标的方式进行工程建设、货物和服务采购，并执行本条例规定的招标投标程序。”但上述规定仍然要求严格执行本条例规定的程序。本条例是按照强制招标项目的要