第二章《合同的订立》正式课件.ppt

第二章 合同的订立 主讲人 合同的订立是当事人就合同主要条款达成合意的过程 本章主要介绍合同订立和合同成立的概念 合同成立的方式 合同的条款 合同的形式 合同成立的时间和地点以及缔约上过失责任等 要求了解格式合同的概念及其特点 理解要约承诺中的基本概念和基本制度 熟悉合同的订立程式及合同成立的法律效力 掌握合同的各种形式要件和必要条款 掌握缔约过失责任的概念及其构成要件 本章内容提示 第一节 合同的订立概述第二节 要约与承诺第三节 合同的订立第四节 格式条款第五节 先合同义务 知识结构简图 合同的成立 合同的条款 缔约过失责任 合同成立的一般方式 合同成立的特殊方式 合同的其他条款 书面形式 合同成立的地点 承诺 合同成立的时间 要约 合同的形式 合同成立的时间和地点 合同成立的方式 合同的一般条款 其他形式 口头形式 缔约过失责任的构成要件 缔约过失责任的类型 第一节 合同的订立概述 一 合同的订立 一 合同成立的一般要件 1 订约主体为两个或两个以上当事人2 须对合同的主要条款经过协商一致达成协议 二 合同当事人 自然人 法人或者组织 但都应当具有与订立合同相应的民事权利能力和民事行为能力 二 合同订立的形式 是指当事人之间采用语言对话而非文字表达的方式订立合同 如果法律没有特殊规定 当事人之间没有明确约定 当事人之间均可以采取口头的形式订立合同 一 口头形式 优点 简便易行 快速高效 而且还成本低廉 缺点 一旦当事人发生纠纷 由于口说无凭 难以证明合同的存在 也难以查明合同的详细内容 裕达公司因生产需要 急需一批铝锭 于是该公司采购科科长给乾坤机械厂电话 要求乾坤机械厂马上送一批铝锭到裕达公司 双方在电话中对铝锭的型号 数量 和单价等达成了一致意见 乾坤机械厂送货 裕达公司以 双方未正式签署正式的合同 为由拒收 该案例中 裕达公司的理由是否成立 案例分析2 1 提示 合同的本质是各方当事人意思表示一致 如果没有法律特别规定或者当事人特别约定 采取何种形式订立合同不影响合同成立的认定 上述案例是买卖合同 当事人并没有约定必须签署正式的合同书文本 双方通过口头的形式已经对合同主要条款达成一致意见 所以该合同成立 裕达公司应当履行该合同 合同法 第11条对合同的书面形式作了明确规定 即 书面形式是指合同书 信件和数据电文 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件 等可以有形地表现所载内容的形式 实践中 书面形式是当事人最为普遍采用的一种合同约定形式 二 书面形式 下列两种情形 合同应当以书面形式 1 法律 行政法规规定采用书面形式的 应当采用书面形式 2 当事人约定采用书面形式的 应当采用书面形式 其他形式 是指采用除书面形式 口头形式之外的方式来表现合同内容的形式 如推定形式 默示形式等 三 其他形式 推定形式 即当事人未用语言 文字等表达其意思表示 但其行为已经表明双方不仅形成了合同关系 而且已经在履行合同 举例 行人向出租车招手 出租车停车 因为有了行为 所以是推定形式 默示形式 当事人还可以采用沉默的方式为意思表示 进而使合同成立 注意 以沉默的方式进行意思表示 通常只能在法律有直接规定或当事人有明确约定的情况下才能适用 举例 12岁小孩购买一套房屋 房产商向其父母催告 父母啥都没做 因为既没有行为也没有语言 所以是沉默形式 拒绝 甲向乙邮寄了一封信件 要求以2000元价格购买乙正在使用的电脑 并声明 若乙在20日内不提出异议即视为接受 乙收到该信件后不置可否 一个月后 甲登门 要求付款提货 遭乙拒绝 请问 乙是否应该交付电脑 案例分析2 2 提示 根据合同形式规则 除非当事人之间有特别约定或者法律特别规定 单纯的沉默不构成接受或者同意他人的意思表示 在本案例中 甲的行为构成要约 但由于双方并无相关约定或者管理 乙的沉默不构成承诺 故合同未成立 乙也没有义务交付电脑 三 合同的主要条款 指合同的主要内容 是明确当事人双方权利义务以及经济责任的根据 由当事人约定 一般包括 1 当事人的名称或者姓名和住所 2 标的 3 数量 4 质量 5 价款或者报酬 6 履行期限 地点和方式 7 违约责任 8 解决争议的方法 名称 指法人或者其他组织在登记机关登记的正式称谓 姓名 指公民在身份证或者户籍登记表上的正式称谓 住所 对公民个人而言 是指其长久居住的场所 对法人和其他组织而言 是指其主要办事机构所在地 1 当事人的名称或者姓名和住所 2 标的 指合同当事人之间权利义务所指向的对象 也就是合同法律关系的客体 合同的标的必须明确 具体 肯定 合同的标的可以是物 也可以是劳务 技术成果等 只要不是法律禁止的 都可以成为合同标的 3 数量 指以数字方式和计量单位方式对合同标的进行具体的确定 也就是衡量标的轻重 多少 大小 面积及容量的尺度 国家有规定的 应执行国家的规定 国家没有规定的 由当事入协商确定 合同中数量要清楚 计量单位要明确 不可含混不清 切忌使用含糊不清的计算方法 4 质量 质量 指以成分 含量 纯度 尺寸 精密度 性能等来表示合同标的内在素质和外观形象的优劣状态 例如 产品的品种 型号 规格和工程项目的标准等 质量条款由当事人约定 应符合国家有关规定和标准化要求 5 价款或者报酬 价款或者报酬 又称价金 是指当事人一方履行义务时 另一方当事人以货币形式支付的代价 在合同标的为物或智力成果时 取得标的物所应支付的代价为价款 在合同标的物为行为时 获得劳务所应支付的代价为报酬 价款或者报酬一般由当事人在订立合同时自由约定 但是如果属于政府定价的 必须执行政府定价 如果有政府指导价的 当事人必须在政府指导价规定的幅度范围内确定价格 6 履行期限 地点和方式 履行期限 是指当事人履行合同义务的起止时间 履行地点 是指当事人按合同规定履行义务的地方 即在什么地方交付或提取标的履行方式 是指当事人采取什么样的方式履行自己在合同中的义务 合同履行的方式是多种多样的 根据合同的不同内容而有差异 7 违约责任 违约 是指当事人没有按照合同约定的标的 时间 地点 方式履行义务的行为 违约责任 是指合同当事人不履行或者不完全履行合同约定的义务所引起的法律后果 即应当承担的法律责任 违约所应负的责任 一般是违约对方支付违约金或赔偿金 8 解决争议的方法 解决争议的方法指合同当事人的合同的履行发生争议时解决的途径和方式 当事人协商和解 第三人调解 仲裁 诉讼 案例 第二节合同订立的一般程序 要约与承诺 订立合同的主体 法人 自然人 其他组织 个体经营户 个人独资企业 合伙企业 应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力 可以委托代理人 当事人订立合同采取要约 承诺方式 这种方式是当事人对合同的内容进行协商 达成意见一致的过程 当事人相互协商的过程 也就是合同订立的过程 建设工程合同的订立 一 要约 我国 合同法 第14条规定 要约是希望和他人订立合同的意思表示 发出要约的人称为要约人 受领要约的人称为受要约人或者要约相对人 1 要约必须是特定人的意思表示 2 要约必须是向相对人发出的意思表示 3 要约必须是能够反映要订立合同主要内容的意思表示 一 要约的含义及必要条件 二 要约的形式 要约作一种为意思表示 一般有书面形式和对话形式 例如 出租车司机在马路上将 空车 牌挂起 就可以视为要约例如 超市里标价商品的成列 公共场所自动售货机的设置等 均可以要约对待 三 要约的法律效力和撤回 撤销 要约邀请与要约的不同 二者的目的和功能 要约的目的是订立合同 要约邀请的目的在于唤起别人的注意 二者的内容是否明确具体 要约内容是明确具体的要约邀请的内容则不然 二者的效力 要约是一种意思表示 要约发出后即产生一定的法律约束力 要约邀请是订立合同的预备行为 性质上属于事实行为 不具有法律意义 要约人死亡或丧失民事行为能力 顾客甲在逛商场时看到一件时装 上前询问售货员乙 这件衣服多少钱可以卖 乙回答道 你愿意出多少钱买 甲回答 400元 你卖不卖 乙回答 至少500元 少了不卖 请问本案例中 甲 乙的哪些行为是要约 哪些行为是要约邀请 案例分析 提示 要约需要明确具体 需要有订立合同的意思表示 而要约邀请是希望相对人向自己发出要约 案例中甲的询问和乙的反问均是要约邀请 而甲 乙各自的回答均为要约 乙公司向甲公司发出要约 旋又发出一份 要约作废 的函件 甲公司的董事长助理收到乙公司 要约作废 的函件后 忘了交给董事长 第三天甲公司董事长发函给乙公司 提出只要将交货日期推迟两个星期 其他条件都可以接受 请问 甲乙双方的合同是否成立 案例分析 提示 乙公司向甲公司发出的要约 因到达生效 乙公司向甲公司发出的作废函件 虽然董事长没有看到该信函 但是已经符合 到达 甲公司的要件 所以不妨碍该信函生效 也即要约被有效撤销 不是撤回 甲乙双方的合同没有成立 一 承诺的概念和必备条件 二 承诺 承诺是要约人在有效期间完全同意要约内容的意思表示 承诺的法律效力在于 一经承诺 即告成立 有效的承诺必须具备的条件 1 承诺必须由受要约人向要约人作出2 承诺必须是在有效期间内作出3 承诺的内容应当与要约的内容一致 新要约 甲建筑公司向乙 丙 丁 戊水泥厂各发函 称 急需X号水泥1000吨 每吨价格300元 货到付款 乙水泥厂收到函件后立即回函 函收到 即日发出 丙水泥厂收到函件后 未直接回函 但当即组织车队运输该型号水泥1000吨 给甲送过去 丁收到函件后 立即回函 同意发货 款到即发 戊收到函件后 立即回函 同意发货 价格为300 01元 吨 请分析上述上述乙 丙 丁 戊的行为是否构成承诺 案例分析2 6 提示 甲的函件内容具体明确为要约 该要约到达生效 乙是以通知的方式表示完全同意 为承诺 丙是以实际行动的方式表示承诺 丁更改了要约的实质内容 是一份新的要约 戊的回函总体上与甲的要约内容一致 并无实质性改变 原则上也是一份合格的承诺 如果甲收到戊的信函后 及时表示反对 戊的行为就不是承诺 而是一份新的要约了 案例分析2 6 甲 乙公司磋商一普通商品贸易合同 甲发来要约 乙公司表示全部同意 但是承诺函件上又加上一句 贵方应该提供商品原产地证明 甲公司收到该函件后未予回复 请问 甲乙之间的合同是否成立 案例分析2 7 提示 乙公司完全同意甲的要约 仅仅增加一个条件 要甲方提供商品原产地证明 而提供商品原产地是甲方应有的义务 即使乙方不增加该条款 甲也有义务提供商品原产地证明 加上该条款仅仅是更加明确的强调 再者 甲方收到该信件后并无及时反对 所以该承诺合法有效 合同成立 承诺原则上采用通知的方式 但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外 二 承诺的形式 承诺的生效 也就意味着合同成立 承诺通知一旦到达要约人 合同即告成立 承诺的生效时间 1 在我国 承诺生效时间按 合同法 的规定是 承诺通知到达要约人时生效 2 如果承诺不需要通知 则根据交易习惯或者要约的要求 一旦受要约人作出承诺的行为 即可使承诺生效 三 承诺的生效时间和承诺撤回 承诺的撤回 是指受要约人在发出承诺通知以后 在承诺正式生效之前撤回其承诺 合同法 第27条规定 承诺可以撤回 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人 如果承诺通知已经到达要约人 合同已经成立 受要约人不能再撤回承诺 承诺一旦被撤回 则视为没有承诺 某体委向某自行车厂去函 要求按照市面价格订购50辆某种型号跑车 信中要求在一个月内给予明确答复 自行车厂没有回函 但却于10天后向体委发送该型号车辆 体委认为 明确答复 是指回函 而发送车辆不是明确答复 所以拒收自行车 请问体委是否有权拒绝接受该自行车 案例分析2 8 提示 自行车厂以自己的行为表明完全接受要约人的条件 并按照该条件做出相关履行行为 所以该自行车厂的上述行为既是承诺行为 又是合同履行行为 既然合同成立 体委应该如实履行合同义务 接受自行车并支付价款 第三节 合同的成立 一 合同成立的时间和地点 一 合同成立的时间是指合同对当事人产生法律拘束力的时间 合同成立时间是由承诺实际生效时间决定的 但我国法律对合同成立时间做了若干特殊规则 现分述如下 1 承诺生效时 承诺通知到达要约人时 2 双方签字或者盖章时 最后一方签字时间 3 签订确认书时 大陆甲公司与香港乙公司就购买一批文化用品进行磋商 甲公司在传真中言明 如果达成协议则以最终签署售货确认合同为准 香港乙公司在接到甲公司的最后一份传真时认为双方已经就该笔买卖的标的 价格 期限 支付等达成了一致 只待履行 于是于1996年9月1日向甲公司开出信用证 但甲公司以信用证上注明的价格条件不能接受为由拒绝发货 请问 甲公司是否有权拒绝乙公司的发货 案例分析2 11 提示 本案例中 甲公司已经表明合同的成立以最终的合同书为准 乙公司也同意该条件 既然双方已经约定书面合同是合同的成立要件 现因双方仅仅是磋商达成初步共识 并没有最终核实并签署书面文件 所以该合同不成立 甲公司有权拒绝乙公司的发货 案例分析2 11 二 合同成立的地点即当事人达成合意的地点 合同成立地点涉及合同交易习惯的适用 有关费用的承担 纠纷的诉讼管辖等重要因素 因此明确合同的成立地点十分重要 合同法 第34条规定 承诺生效地点为合同成立的地点 如果承诺以对话方式作出 作出承诺之地即为生效之地 如果承诺以通知的方式作出 则承诺到达之地为合同生效之地 如果承诺以行为作出 则该行为完成之地为合同成立之地 二 合同成立要件及合同生效要件 合同成立 是指当事人达成协议而建立了合同关系 合同生效 指具备有效要件的合同按其意思表示的内容产生了法律效力 合同成立要件 1 当事人意思表示一致 2 两个或两个以上的当事人 3 当事人的意思表示须以订立合同为目的 第四节 格式条款 一 格式合同的概念及其特征 一 格式合同的含义 格式合同 又称定式合同 标准合同 附和合同 是指某些经济组织或国家授权的国家授权的机关事先印就的具有固定式样和既定条款内容的标准化格式 且于缔约时相对方只能接受该既定条款内容的一种合同 格式合同的法律特征 1 格式合同的样式及条款具有固定性和不可协商性 2 格式合同的当事人双方在经济地位上的悬殊性 3 格式合同的要约的形式和内容具有特殊性 主要表现在 第一 由于格式合同的条款提供者多为事实上或法律上的垄断者 这就使得在缔约时 相对人缺乏选择缔约伙伴的完全自由 第二 由于格式合同当事人各自经济地位的悬殊性 这就使得缔约当事人 尤其是经济上弱势的一方在缔约过程中所表示出的 自愿 在很多情况下是一种虚假的 自愿 或者说是一种无奈的 自愿 而不是真实的自愿 第三 取舍的决定第四 公平与公正的原则 二 对格式合同的规制18 一 行政规制 是对格式合同最早的规制方式 是指通过政府行政权力对标准合同的内容予以公法意义上的认可 许可 核准和监督 二 立法规制 是指通过立法手段对格式合同的不公平条款所作的规制 分为 一般立法的规制和特别法的规制三 司法规制 通过司法机关对案件的实际裁判来限制 否定格式合同的不公平条款 飞跃公司开发某杀毒软件 在安装程序中作了 本软件可能存在风险 继续安装视为同意自己承担一切风险 的声明 黄某购买正版软件 安装时同意了该声明 该软件误将操作系统视为病毒而删除 导致黄某电脑瘫痪并丢失所有的文件 请问 黄某是否有权要求飞跃公司赔偿损失 案例分析2 10 提示 消费者权益保护法 第24条规定 经营者不得以格式合同 店堂告示 通知 声明等方式作出对消费者不公平 不合理的规定 或者减轻 免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任 否则无效 因此 本案例中的免责条款无效 黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任 第五节 先合同义务 当事人订立合同后 依据所订立合同才会在他们之间产生权力和义务 先合同义务 指当事人在订立合同过程中依照法律直接规定所承担的义务 缔约责任 违反先合同义务构成缔约责任 缔约责任是一种过错责任 一 缔约过失责任的概念 缔约过失责任 是指在合同订立过程中 因一方故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时依法而应当承担的民事责任 先合同义务 指缔约人双方为签定合同而互相磋商 以诚信原则逐渐产生的注意义务 而非合同有效成立后所产生的给付义务 它包括相互协作 相互照顾 相互保护 相互通知 相互忠诚等义务 这是一项法定的义务 二 缔约过失责任的成立条件 缔约一方违反先合同义务 先合同义务指要约生效后 合同成立生效前 缔约双方在磋商过程中发生的说明 告知 注意等义务 注意区分后合同义务 合同终止后 当事人基于诚信与交易惯例仍负互相通知 协助 保密等义务 合同法92条 缔约相对人受有损失 通常是指信赖利益的损失 及相信合同有效存在而合同并不存在时所导致的损失 包括直接损失和间接损失 信赖利益在数额上一般不应超过履行利益 3 主观上有过错 即指一方对于合同的不成立 无效或者被撤销存在着过错 也即具有可归责性 合同法第42条 1 2 要求行为人具有故意 4 过错与损害之间存在因果关系 三 缔约过失责任的主要类型 1 假借订立合同 恶意进行磋商 恶意磋商42 1 2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 订约欺诈42 2 3 违反保密义务 43条 4 因一方过失致合同无效的 58条 5 因一方过失致合同被撤销的 58条 6 违背诚实信用原则的其他缔约过失行为 42 3 张先生欲买房屋 与楼盘开发商口头约定看楼时间 某日 他在楼盘开发商陪同下一起去看房 因为后期施工未完成 大厅地面太滑 张先生摔跤骨折 张先生能否追究楼盘开发商的赔偿责任 案例分析2 12 提示 合同订立前的磋商阶段 缔约双方应尽附随义务 即保密 保护 协助 通知等先合同义务 本案中 由于工程未完工 大厅地面太滑 开发商有义务采取防护性措施 以确保前来看房的客人免遭不测 由于缺乏防护性措施 且未能事先告知注意事项 开发商违反了其先合同义务 以至于造成张先生的损失 应当承担赔偿责任 四 缔约过失责任的具体形态 1 假借订立合同 进行恶意磋商2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情报3 泄露或者不正当的使用商业秘密4 其他违背诚实信用原则的行为 要约与要约邀请如何进行有效区分 难点追问 提示 1 依照法律规定来区分 如 合同法 第15条规定 2 根据意思表示的措辞内容本身来确定 如果某项意思表示的措辞表达足以使其符合要约的构成要件 则该意思表示可以被认定为要约 3 根据当事人的特别说明来确定如当事人可以在广告中注明 本广告构成要约 或者注明 仅供参考 须以我方最后确认为准 等 4 根据交易惯例进行确定 如甲乙双方在长期的贸易中已经形成这样的惯例 甲向乙询问商品的价格 即意味着甲有缔约的意图 则甲的询价行为构成要约 缔约过失责任赔偿的对象与范围 前沿提示 缔约过失责任确定后 如何来确定赔偿的对象与范围 在普通的违约责任中 违约人须对其违约行为所造成的损害进行赔偿 赔偿范围依损害的范围而定 包括直接和间接损失 但是 如前所述 缔约过失责任发生于合同订立过程中 所以 其损失并非因违约行为而产生 那么缔约过失赔偿的对象是什么 应当如何来确定其赔偿范围 我们认为 信赖利益 的损失是缔约过失责任的赔偿对象 信赖利益损失 的大小是缔约过失责任的赔偿范围 如果没有给对方造成实际信赖利益的损失 即使合同未成立 无效 被撤销 也不应承担赔偿责任 同时 实行完全赔偿原则 即受损害人遭受的全部损失都应由缔约过失方予以赔偿 但该原则受到 可预见规则 的限制 即除受损害人因身体受到伤害所遭受的损失应予全部赔偿外 其他信赖利益损失的赔偿额则应限于缔约过失方可预见的范围内 最高不得超过合同实际履行时可以预期得到的平均利润 前沿提示 1 具备下列哪些情形 合同不能成立 A 内容违法B 合同内容不完全C 意思表示不一致D 条款有疏漏2 甲乙间相互作出以下行为 其中属于要约的是 A 甲给乙去函 称本厂生产的彩电为国家免检产品 现有存货 可以立即出货 B 乙回函 询问型号和价格 表示愿意购买500台 C 甲回电 称型号为X 价格为5000元 台 但仅有200台 D 乙回电 货我要了 就是价格有点贵 思考题 3 下列关于要约的撤回和撤销的关系的表述错误的是 A 要约的撤销与撤回都旨在使要约作废或者取消要约 B 要约的撤回和撤销都发生在承诺作出之前实施 C 要约撤回发生在要约生效之前 要约撤销发生在承诺作出之前 D 要约的撤回给他人造成损失 应当承担缔约过失责任 要约的撤销给他人造成损失 应当承担违约责任 思考题 4 甲公司向乙公司发出传真 称 现有XX型号水泥一批 价格优惠 每吨仅200元 存货不多 预购从速 乙公司随即回电 传真 需水泥50吨 于7月9日在贵公司处提货 甲公司立即回复 同意 但7月9日周末 请7月10日来提货 传真 但是由于通讯故障 该传真