2013年法规(建设工程纠纷的处理)优秀课件

1 授课内容 2Z203000建设工程纠纷的处理 2 考情分析 本部分内容不多 涉及到民事纠纷处理的基本方式 证据 民事诉讼 仲裁 行政复议与行政诉讼五个方面的内容 近年来分值有所上升 是极具 性价比 的内容 最近三年本章考试题型 分值分布 3 2Z203010民事纠纷处理的方式2Z203020证据2Z203030民事诉讼法2Z203040仲裁法2Z203050行政复议与行政诉讼法 4 历年考情 2Z203010民事纠纷处理的方式 5 建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种 分别是和解 调解 仲裁和诉讼 注意 解决劳动争议的四种方式为 协商 调解 劳动仲裁 诉讼 例 以下不属于民事纠纷处理方式的是 10真 A 当事人自行和解B 行政复议C 行政机关调解D 商事仲裁 参考答案 B 6 一 掌握民事诉讼的特点1 民事诉讼的概念民事诉讼 是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下 以审理 裁判 执行等方式解决民事纠纷的活动 以及由此产生的各种诉讼关系的总和 诉讼参与人包括原告 被告 第三人 证人 鉴定人 勘验人等 7 2 民事诉讼的基本特征 1 公权性民事诉讼是由人民法院代表国家意志行使司法审判权 通过司法手段解决平等民事主体之间的纠纷 这使得民事诉讼与具有民间性质的调解和仲裁有所不同 2 强制性民事诉讼的公权性 决定了其在案件的受理和执行等方面具有强制性 调解 仲裁均建立在当事人自愿的基础上 如果一方当事人不愿意进行调解 仲裁 调解和仲裁将不会发生 但民事诉讼则不同 只要原告起诉符合法定的条件 无论被告是否愿意 诉讼都会发生 此外 民间的和解 调解协议的履行依靠当事人的自觉 不具有强制执行的效力 但法院的裁判则具有强制执行的效力 当事人不自动履行生效裁判 法院依另一方当事人申请可依法强制执行 3 程序性民事诉讼是依照法定程序进行的诉讼活动 无论是法院 还是当事人和其他诉讼参与人 均须按照民事诉讼法律规定的程序实施诉讼行为 与民事诉讼相比 民间调解通常没有严格的程序规则 仲裁虽然也要按照预先确定的程序进行 但相对灵活 当事人的选择权也较大 8 例题 单选题 某采石场向高速公路二标段的承包单位甲路桥公司运送砂石 甲公司未能按照合同约定给付砂石款 采石场对其提起诉讼 甲公司接到开庭传票后没有派人参加诉讼 人民法院缺席进行了判决 这体现了诉讼解决纠纷的 A 公权性B 强制性C 程序性D 独立性 答案 B 9 二 掌握仲裁的特点1 仲裁的概念仲裁指发生争议的当事人 申请人与被申请人 根据其达成的仲裁协议 自愿将该争议提交中立的第三者 仲裁机构 进行裁判的争议解决制度 仲裁法 的调整范围仅限于民商事仲裁 劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受 仲裁法 的调整 此外 根据 仲裁法 第3条的规定 下列纠纷不能仲裁 婚姻 收养 监护 扶养 继承纠纷 依法应当由行政机关处理的行政争议 10 例 下列纠纷 争议中 适用于 仲裁法 调整的是 10真 A 财产继承纠纷B 劳动争议C 婚姻纠纷D 工程款纠纷 参考答案 D 11 2 仲裁的基本特点 1 自愿性是否将纠纷提交仲裁 向哪个仲裁委员会申请仲裁 仲裁庭如何组成 仲裁员的选择 以及仲裁的审理方式等都是在当事人自愿的基础上 由当事人协商确定的 2 专业性专家裁案 是民商事仲裁的重要特点之一 3 灵活性 4 保密性仲裁以不公开审理为原则 12 5 快捷性仲裁实行一裁终局制度 仲裁裁决一经作出即发生法律效力 例 一裁终局原则体现了仲裁的 特点 11真 A 专业性B 自愿性C 独立性D 快捷性 参考答案 D 13 例题 多选题 下列关于仲裁与诉讼特点的表述 正确的有 A 仲裁的程序相对灵活 诉讼的程序较严格B 仲裁以不公开审理为原则 诉讼则以不公开审理为例外C 仲裁实行一裁终局制 诉讼实行两审终审制D 仲裁机构由双方协商确定 管辖人民法院则不能由双方约定E 仲裁和诉讼是两种独立的争议解决方式 答案 ABCE 14 例 仲裁的保密性特点体现在它以 为原则 11真 A 不开庭审B 不允许代理人参加C 不公开审理D 不允许证人参加 参考答案 C 15 三 熟悉和解与调解1 和解 1 和解的概念和解是指当事人在自愿互谅的基础上 就已经发生的争议进行协商并达成协议 自行解决争议的一种方式 2 和解的适用和解的应用非常广泛 发生争议后 当事人即可自行和解 即使在申请仲裁或诉讼后仍然可以和解 当事人申请仲裁后 自行和解 达成和解协议的 可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书 也可以撤回仲裁申请 当事人达成和解协议 撤回仲裁申请后反悔的 可以根据仲裁协议申请仲裁 和解可以发生在民事诉讼的任何阶段 当事人在诉讼中和解的 应由原告申请撤诉 经法院裁定撤诉后结束诉讼 当事人通过和解处理纠纷 但审判阶段的和解没有法律效力 当事人和解以后 可以请求法院调解 制作调解书 产生法律效力 在执行中 双方当事人在自愿协商的基础上 达成的和解协议 产生结束执行程序的效力 如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的 对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行 16 2 调解 1 调解的概念调解 是指第三人 即调解人 应纠纷当事人的请求 依法或依合同约定 对双方当事人进行说服教育 居中调停 使其在互相谅解 互相让步的基础上解决其纠纷的一种途径 2 调解的形式法院调解 是指在人民法院的主持下 在双方当事人自愿的基础上 以制作调解书的形式 从而解决纠纷的一种方式 民间调解 即在当事人以外的第三人或组织的主持下 通过相互谅解 使纠纷得到稳妥的解决 无约束力行政调解 或称行政调处 是指在有关行政机关的主持下 依据相关法律 行政法规 规章及政策 处理纠纷的一种方式 无约束力仲裁调解 仲裁庭在作出裁决前 可以进行调解 当事人自愿调解的 仲裁庭应当调解 仲裁的调解达成协议 应当制作调解书或者裁决书 对当事人有约束力 17 例1 建设工程民事纠纷经不同主体调解成功并制作了调解书 其中可以强制执行的是 09真 A 双方签收的由人民调解委员公制作的调解书B 双方签收的仲裁调解书C 人民法院依法作出但原告方拒绝签收的调解书D 双方签收的由人民政府职能部门依法作出的调解书 参考答案 B 18 例2 下列选项中 对调解的理解错误的是 10真 A 当事人庭外和解的 可以请求法院制作调解书B 仲裁调解生效后产生执行效力C 仲裁裁决生效后可以进行仲裁调解D 法院在强制执行时不能制作调解书 参考答案 C 19 例3 王某在施工现场工作时不慎受伤 在监理工程师的调解下 王某与雇主达成协议 雇主一次性支付王某两万元作为补偿 王某放弃诉讼权利 这种调解方式属于 11真 A 行政调解B 法院调解C 仲裁调解D 人民调解 参考答案 D 20 例4 在法院的主持下 甲乙双方就纠纷的解决达成了调解协议 法院依法制作了调解书但在送达前甲方反悔 这时法院应该 11真 A 径行判决B 强制执行C 留置送达D 重新调解 参考答案 A 21 2Z203020证据2Z203021掌握证据的种类2Z203022掌握证据的保全和应用 22 历年考情 23 证据 是指在诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料 当事人要证明自己提出的主张 需要向法院提供相应的证据资料 掌握证据的种类才能正确搜集证据 掌握证据的保全才能不使对自己有利的证据灭失 掌握证据的应用才能真正发挥证据的作用 24 一 掌握证据的种类民事证据有以下7种 分别是 书证 物证 视听资料 证人证言 当事人的陈述 鉴定结论 勘验笔录 1 书证和物证 1 书证 是指以所载文字 符号 图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品 书证一般表现为各种书面形式文件或纸面文字材料 但非纸类材料亦可成为书证载体 如合同文件 各种信函 会议纪要 电报 传真 电子邮件 图纸 图表等 2 物证物证 则是指能够证明案件事实的物品及其痕迹 凡是以其存在的外形 重量 规格 损坏程度等物体的内部或者外部特征来证明待证事实的一部或者全部的物品及痕迹 均属于物证范畴 例如 在工程实践中 在对建筑材料 设备以及工程质量进行鉴定的过程中所涉及的各种证据 往往表现为物证这种形式 25 2 视听资料视听资料 是指利用录音 录像等技术手段反映的声音 图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据 根据最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定 的有关规定 只要不是以侵害他人合法权益 如侵害隐私 或者违反法律禁止性规定的方法 如窃听 取得的 仍可以作为认定案件事实的依据 3 证人证言和当事人陈述 1 证人证言证人是指了解案件情况并向法院 仲裁机构或当事人提供证词的人 证人就案件情况所作的陈述即为证人证言 26 例 根据 民事诉讼法 规定 可以作为民事诉讼证人 09真 A 本案审判员B 涉及本案的鉴定人员C 本案原告诉讼代理人D 本案被告的亲属 参考答案 D 27 2 当事人陈述当事人陈述 是指当事人在诉讼或仲裁中 就本案的事实向法院或仲裁机构所作的陈述 人民法院对当事人的陈述 应当结合本案的其他证据 审查确定能否作为认定事实的根据 当事人对自己的主张 只有本人陈述而不能提出其他相关证据的 其主张不予支持 但对方当事人认可的除外 28 4 鉴定结论和勘验笔录 1 鉴定结论当事人申请鉴定 应当注意在举证期限内提出 当事人申请鉴定经人民法院同意后 由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构 鉴定人员 协商不成的 由人民法院指定 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定 提出证据证明存在下列情形之一的 人民法院应予准许 1 鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的 2 鉴定程序严重违法的 3 鉴定结论明显依据不足的 4 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形 对于有缺陷的鉴定结论 可以通过补充鉴定 重新质证或者补充质证等方法解决的 不予重新鉴定 2 勘验笔录勘验笔录 是指的人民法院为了查明案件的事实 指派勘验人员对与案件争议有关的现场 物品或物体进行查验 拍照 测量 并将查验的情况与结果制成的笔录 29 例1 民事诉讼的证据不包括 09真 A 书证B 物证C 视听资料D 科学试验 参考答案 D 30 例2 当事人提交给法院的以下材料中 不属于民事诉讼证据的有 10真 A 建筑工程法规B 建筑材料检验报告C 工程竣工验收现场录像D 双方往来的电子邮件E 代理意见 参考答案 AE 31 例题 单选题 建设单位以工程质量不合格为由 拒绝支付工程款 施工单位诉至人民法院 向人民法院提交的下列资料中 不属于证据的是 A 工程质量检测机构出具的鉴定报告B 建设单位职工的书面证明材料C 建设单位与施工单位签订的施工合同D 建设单位提交的答辩状 答案 D 32 例题 单选题 在一起钢材购销合同纠纷的诉讼过程中 作为买方的施工企业将钢材供应商在其网站上发布的价目表下载打印 并在法庭上作为证据出示 则该证据种类属于 A 物证B 勘验笔录C 书证D 视听资料 答案 C 33 2012考题 多选题 下列有关鉴定的情形中 属于可以申请重新鉴定的有 A 鉴定机构不具备相关的鉴定资格B 鉴定过程中鉴定人员有违法行为但与当事人申请鉴定的案件无关C 鉴定机构并非当事人一方愿意选择的D 鉴定程序本身严重违法E 鉴定结论明显依据不足 答案 ADE 34 二 熟悉证据的保全和应用1 证据保全 1 证据保全的概念所谓证据保全 是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下 法院根据申请人的申请或依职权 对证据加以固定和保护的制度 2 证据保全的申请当事人向人民法院申请保全证据的 不得迟于举证期限届满前7日 当事人申请保全证据的 人民法院可以要求其提供相应的担保 仲裁法 第46条也规定 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下 当事人可以申请证据保全 当事人申请证据保全的 仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院 3 证据保全的实施人民法院进行证据保全 可以根据具体情况 采用查封 扣押 拍照 录音 录像 复制 鉴定 勘验 制作笔录等方法 人民法院进行证据保全 可以要求当事人或者诉讼代理人到场 35 2012考题 单选题 根据 关于民事诉讼证据的若干规定 当事人申请证据保全的 应是 A 举证期限届满前B 首次开庭前15日C 不迟于举证期限届满前7日D 一审法庭辩论终结前 答案 C 36 2 证据的应用 1 证明对象 2 举证责任谁主张 谁举证 不需证明的事实 众所周知的事实 自然规律及定理 根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则 能推出的另一事实 已为法院发生效力的裁判所确认的事实 已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实 已为有效公证文书所证明的事实 37 例1 根据最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定 当事人无需举证证明的事实有 09真 A 太阳自东方升起 自西方落下B 人受重伤后若得不到及时救治 会有生命危险C 人所共知的某项单位偷工减料D 已被仲裁机构生效的裁决书所确认的事实E 已被人民法院生效裁判所确认的事实 参考答案 ADE 38 例2 在民事诉讼中 当事人不需要运用证据加以证明的是 的事实 10真 A 请求实体权益B 免除自己法律责任C 主张程序违法D 对方承认 参考答案 D 39 3 证据的收集与固定 4 证明过程1 举证时限所谓举证时限 是指法律规定或法院 仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限 当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的 应在举证期限内申请延期举证 经人民法院批准 可以适当延长举证期限 2 证据交换我国民事诉讼中的证据交换 是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前 在人民法院的主持下 当事人之间相互明示其持有证据的过程 证据交换制度的设立 有利于当事人之间明确争议焦点 集中辩论 有利于法院尽快了解案件争议焦点 集中审理 有利于当事人尽快了解对方的事实依据 促进当事人进行和解和调解 40 3 质证质证 是指当事人在法庭的主持下 围绕证据的真实性 合法性 关联性 针对证据证明力有无以及证明力大小 进行质疑 说明与辩驳的过程 未经质证的证据 不能作为认定案件事实的依据 4 认证认证 即证据的审核认定 是指人民法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断 确认其能否作为认定案件事实的根据 认证是正确认定案件事实的前提和基础 其具体内容是对证据有无证明力和证明力大小进行审查确认 人民法院就数个证据对同一事实的证明力 可以依照下列原则认定 1 国家机关 社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证 2 物证 档案 鉴定结论 勘验笔录或者经过公证 登记的书证 其证明力一般大于其他书证 视听资料和证人证言 3 证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言 其证明力一般小于其他证人证言 41 2Z203030民事诉讼法2Z203031掌握诉讼管辖与回避制度2Z203032掌握诉讼参加人的规定2Z203033掌握财产保全及先予执行的规定2Z203034掌握审判程序2Z203035熟悉执行程序 42 历年考情 43 民事诉讼基本制度包括 合议制度 回避制度 公开审理制度 两审终审制度 一 掌握诉讼管辖与回避制度1 诉讼管辖 1 级别管辖级别管辖 是指按照一定的标准 划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限 我国法院有四级 分别是基层人民法院 中级人民法院 高级人民法院和最高人民法院 每一级均受理一审民事案件 1 基层法院管辖第一审民事案件 法律另有规定除外 2 中级法院管辖 重大涉外案件 本辖区有重大影响的案件 最高人民法院确定由中级法院管辖的案件 3 高级法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件 4 最高法院管辖 在全国有重大影响的案件 认为应当由本院审理的案件 44 2 地域管辖地域管辖 是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系 划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限 地域管辖实际上是以法院与当事人 诉讼标的以及法律事实之间的隶属关系和关联关系来确定的 主要包括如下几种情况 1 一般地域管辖通常实行 原告就被告 原则 即以被告住所地作为确定管辖的标准 对公民提起的民事诉讼 由被告住所地人民法院管辖 被告住所地与经常居住地不一致的 由经常居住地人民法院管辖 其中 公民的住所地是指该公民的户籍所在地 经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方 但公民住院就医的地方除外 对法人或者其他组织提起的民事诉讼 由被告住所地人民法院管辖 在这里 被告住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地 45 2 特殊地域管辖特殊地域管辖 是指以被告住所地 诉讼标的所在地 法律事实所在地为标准确定的管辖 与工程建设领域关系最为密切的是因合同纠纷提起的诉讼 因合同纠纷提起的诉讼 由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖 在这里 合同履行地是指合同约定的履行义务的地点 主要是指合同标的的交付地点 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地 发生合同纠纷的 我国 民事诉讼法 还规定了协议管辖制度 所谓协议管辖 是指合同当事人在纠纷发生前后 在法律允许的范围内 以书面形式约定案件的管辖法院 协议管辖仅适用于合同纠纷 民事诉讼法 第25条规定 合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地 合同履行地 合同签订地 原告住所地 标的物所在地人民法院管辖 但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定 46 例 甲地注册的建设单位与乙地注册的施工企业在丙地签订了建设工程施工合同 合同约定项目所在地为丁地 若发生纠纷 向丙地法院起诉 则该合同确定诉讼管辖的标准为 11真 A 原告住所地B 被告住所地C 合同签订地D 合同履行地 参考答案 C 47 3 专属管辖专属管辖 是指法律规定某些特殊类型的案件和专门由特定的法院管辖 专属管辖是排他性管辖 排除了诉讼当事人协议选择管辖法院的权利 专属管辖与一般地域管辖和特殊地域的关系是 凡法律规定为专属管辖的诉讼 均适用专属管辖 三种适用专属管辖的案件 其中 因不动产纠纷提起的诉讼 由不动产所在地人民法院管辖 如房屋买卖纠纷 土地使用权转让纠纷等 但是应当注意的是 建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖 适用合同纠纷的地域管辖原则 发包人和承包人也可在发包人住所地 承包人住所地 合同签订地 施工行为地 工程所在地 的范围内 通过协议确定管辖法院 48 3 移送管辖和指定管辖1 移送管辖 受理的不属于本院管辖的 应当移送有管辖权的法院 受移送的法院认为不属于本院管辖的 报请上级法院指定管辖 不得再自行移送 2 指定管辖 有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的 由上级法院指定管辖 因管辖权发生争议 协商解决不了的 报请共同上级法院管辖 4 管辖权异议当事人对管辖权有异议的 应当在提交答辩状期间提出 49 例 下列关于诉讼管辖的表述正确的是 09真 A 第一审重大涉外民事案件应当由中级人民法院管辖B 建设工程施工合同纠纷应当由不动产所在地人民法院管辖C 受移送人民法院认为移送的案件不属于本院管辖的 可继续移送有管辖权的人民法院D 房屋买卖纠纷实行 原告就被告 原则 参考答案 A 50 例题 单选题 甲市的王先生购买了位于乙市的商品房一套 该住房的开发商为丙市的某房地产开发公司 工程由丁市的某建筑业企业施工建设 王先生入住不到一年 发现该房屋的承重墙出现严重开裂 王先生欲对此提起诉讼 则本案应由 人民法院管辖 A 甲市B 乙市C 丙市D 丁市 答案 B 51 2 回避审判人员 书记员 翻译人员 鉴定人 勘验人有下列情形之一的 必须回避 当事人有权用口头或者书面方式申请回避 是本案当事人或者当事人 诉讼代理人的近亲属 与本案有利害关系 与本案当事人有其他关系 可能影响对案件公正审理的 52 例 为保证案件的公正处理 民事诉讼法规定了回避制度 下列人员中 若与审理的案件有利害关系 应当回避 10真 A 法院的书记员B 勘验人C 鉴定人D 出庭的证人E 被告方的诉讼代理人 参考答案 ABC 53 根据 民事诉讼法 的有关规定 当事人提出回避申请 应当说明理由 在案件开始审理时提出 回避事由在案件开始审理后知道的 也可以在法庭辩论终结前提出 被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前 应当暂停参与本案的工作 院长担任审判长的回避 由审判委员会决定 审判人员的回避 由院长决定 其他人员的回避 由审判长决定 例 关于民事诉讼回避制度的说法 正确的有 11真 A 当事人必须在案件开始审理前提出回避申请B 当事人提出回避申请 可以在法庭辩论终结前提出C 案件诉讼代理人的近亲属仅担任翻译人员的 无须回避D 人民法院的回避决定 可以口头或书面形式作出E 申请回避复议期间 被申请回避的人员可以不停止参与本案的工作 参考答案 BD 54 二 掌握诉讼参加人的规定例 民事诉讼是解决建设工程合同纠纷的重要方式 其中不属于民事诉讼参加人的有 10真 A 当事人代表B 第三人C 鉴定人D 代理律师 参考答案 C 55 1 当事人民事诉讼中的当事人 是指因民事权利和义务发生争议 以自己的名义进行诉讼 请求人民法院进行裁判的公民 法人或其他组织 民事诉讼当事人主要包括原告和被告 公民 法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人 法人由其法定代表人进行诉讼 其他组织由其主要负责人进行诉讼 因建设工程质量发生争议的 发包人可以总承包人 分包人 和实际施工人为共同被告提起诉讼 56 例 建设单位就专业分包工程存在的施工质量缺陷提起民事诉讼 根据 民事诉讼法 及相关司法解释 建设单位可以将 列为共同被告 11真 A 招标代理机构B 总承包企业C 分包企业D 实际施工人E 建设行政主管部门 参考答案 BCD 57 实际施工人以转包人 违法分包人为被告起诉的 法院应当受理 实际施工人以发包人为被告主张权利的 法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任 58 2 诉讼代理人诉讼代理人 是指根据法律规定或当事人的委托 代理当事人进行民事诉讼活动的人 与代理分为法定代理 委托代理和指定代理相一致 诉讼代理人通常也可分为法定诉讼代理人 委托诉讼代理人和指定诉讼代理人 在工程建设领域 最常见的是委托诉讼代理人 当事人 法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人 委托诉讼代理人既可以是律师 也可以是当事人的近亲属 有关的社会团体或者所在单位推荐的人 以及经人民法院许可的其他公民 委托他人代为诉讼的 必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书 授权委托书必须记明委托事项和权限 59 委托权限分为一般授权与特别授权 诉讼代理人代为承认 放弃 变更诉讼请求 进行和解 提起反诉或者上诉 必须有委托人的特别授权 针对实践中经常出现的授权委托书仅写 全权代理 而无具体授权的情形 最高人民法院还特别规定 在这种情况下不能认定为诉讼代理人已获得特别授权 即诉讼代理人无权代为承认 放弃 变更诉讼请求 进行和解 提起反诉或者上诉 60 例 当事人委托鸿泽律师事务所的张律师做自己的诉讼代理人 授权委托书中委托权限一栏权注明 全权代理 则张律师有权代为 09真 A 陈述事实 参加辩论B 承认 放弃 变更诉讼请求C 进行和解D 提起反诉或上诉 参考答案 A 61 例 在民事诉讼中 一般授权 可以行使的诉讼权利包括 11真 A 代为承认对方的诉讼请求B 进行和解C 放弃诉讼请求D 法庭辩论 参考答案 D 62 三 掌握财产保全及先予执行的规定1 财产保全 1 财产保全的概念所谓财产保全 是指当可能因发生有关财产被一方当事人转移 隐匿 毁损等情形 导致法院将来的判决不能执行或难以执行 进而另一方当事人 或利害关系人 的合法利益受到损害的 根据当事人或者利害关系人的申请或人民法院的裁定 由人民法院对有关财产采取保全措施的诉讼法律制度 63 2 财产保全的种类1 诉讼财产保全诉讼财产保全 是指在诉讼过程中 为了保证人民法院的判决能够执行 人民法院根据当事人的申请 或在必要时依职权裁定对有关财产采取保全措施的制度 人民法院采取诉讼财产保全措施的 可以责令申请人提供担保 申请人不提供担保的 驳回申请 人民法院接受申请后 对情况紧急的 必须在48小时内作出裁定 裁定采取诉讼财产保全措施的 应当立即开始执行 64 2 诉前财产保全诉前财产保全 是指在诉讼发生前 利害关系人因情况紧急 不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情况下 人民法院根据利害关系人的申请 对有关的财产采取保全措施的制度 利害关系人请求人民法院采取诉前财产保全措施 应当提供担保 不提供担保的 驳回申请 人民法院接受申请后 必须在48小时内作出裁定 裁定采取诉前财产保全措施的 应当立即开始执行 申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内起诉 未在该期限内起诉的 人民法院应当解除诉前财产保全 65 66 3 财产保全的对象及范围财产保全限于请求的范围 或者与本案有关的财物 其中 请求的范围 一般指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当 与本案有关的财物 一般指本案的标的物 财产保全的措施包括 查封 扣押 冻结或者法律规定的其他方法 被申请人提供担保的 人民法院应当解除财产保全 申请有错误的 申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失 67 例题 多选题 关于民事诉讼财产保全制度 下列说法正确的是 A 诉前保全必须由当事人提出申请并提供担保 人民法院方可作出保全裁定B 财产保全申请确有错误的 申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失C 无论诉前保全还是诉讼中的保全 都必须由当事人提出申请 诉中保全法院可以依职权D 诉讼中的保全 可以责令申请人提供担保 申请人不提供担保的 驳回申请E 诉前财产保全 申请人应当提供担保 不提供担保的驳回申请 答案 ABDE 68 2 先予执行所谓先予执行 是指人民法院在做出终审判决以前 为解决权利人生活或生产经营的急需 根据当事人申请 依法裁定义务人预先履行义务的诉讼法律制度 1 先予执行的适用范围追索赡养费 抚养费 抚育费 抚恤金 医疗费用的 追索劳动报酬的 因情况紧急需要先予执行的 2 先予执行的适用条件1 当事人之间权利义务关系明确 不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的 2 被申请人有履行能力的 人民法院可以责令申请人提供担保 申请人不提供担保的 驳回申请 申请人败诉的 应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失 69 四 掌握审判程序1 一审程序一审程序包括普通程序和简易程序 普通程序是指人民法院审理第一审民事案件通常适用的程序 普通程序是第一审程序中最基本的程序 具有独立性和广泛性 是整个民事审判程序的基础 1 起诉起诉必须符合下列条件 1 原告是与本案有直接利害关系的公民 法人和其他组织 2 有明确的被告 3 有具体的诉讼请求 事实和理由 4 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖 起诉方式 应当以书面起诉为原则 口头起诉为例外 而在工程实践中 基本都是采用书面起诉方式 70 2 审查与受理人民法院收到起诉状 经审查 认为符合起诉条件的 应当在7日内立案并通知当事人 认为不符合起诉条件的 应当在7日内裁定不予受理 原告对裁定不服的 可以提起上诉 3 审理前的准备依当事人申请交换证据 依当事人申请或依职权收集证据 71 4 开庭审理1 准备开庭2 法庭调查法庭调查 是在法庭上出示与案件有关的全部证据 对案件事实进行全面调查并有当事人进行质证的程序 按照下列程序进行 当事人陈述 告知证人的权利义务 证人作证 宣读未到庭的证人证言 出示书证 物证和视听资料 宣读鉴定结论 宣读勘验笔录 这就是一个证明的过程 由举证 质证 认证组成 未经庭审质证的证据不能作为定案的依据 72 3 法庭辩论法庭辩论的顺序为 原告及其诉讼代理人发言 被告及其诉讼代理人答辩 第三人及其诉讼代理人发言或答辩 相互辩论 法庭辩论终结后 由审判长按原告 被告 第三人的先后顺序征得各方面最后意见 4 合议庭评议和宣判判决前能够调解的 还可以进行调解 调解书经双方事人签收后 即具有法律效力 调解不成的 如调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的 人民法院应当及时判决 人民法院一律公开宣告判决 同时必须告知当事人上诉权利 上诉期限和上诉的法院 最高人民法院的判决 裁定 以及超过上诉期没有上诉的判决 裁定 是发生法律效力判决 裁定 适用普通程序审理的案件 应当在立案之日起6个月内审结 有特殊情况需要延长的 由本院院长批准 可以延长6个月 还需要延长的 报请上级法院批准 73 2 第二审程序第二审程序 又称上诉程序或终审程序 是指由于民事诉讼当事人不服地方各级人民法院尚未生效的第一审判决或裁定 在法定上诉期间内 向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序 由于我国实行两审终审制 上诉案件经二审法院审理后 作出的判决 裁定为终审的判决 裁定 诉讼程序即告终结 1 上诉提起和受理当事人不服地方人民法院第一审判决的 有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉 不服地方人民法院第一审裁定的 有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉 74 例 对人民法院作出的一审民事判决不服 提起上诉的期限为判决书送达之日起 日 11真 A 5B 7C 10D 15 参考答案 D 75 2 上诉的审理审理范围 对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查 审理方式 一是开庭审理 二是径行裁判 3 对上诉案件的裁判第二审人民法院对上诉案件 经过审理 按照下列情形 分别处理 1 原判决认定事实清楚 适用法律正确的 判决驳回上诉 维持原判决 2 原判决适用法律错误的 依法改判 3 原判决认定事实错误 或者原判决认定事实不清 证据不足 裁定撤销原判决 发回原审人民法院重审 或者查清事实后改判 4 原判决违反法定程序 可能影响案件正确判决的 裁定撤销原判决 发回原审人民法院重审 对于发回原审法院重审的案件 原审法院仍将按照一审程序进行审理 因此 当事人对重审案件的判决 裁定 仍然可以上诉 76 4 二审裁判的法律效力1 当事人不得再行上诉 2 不得就同一诉讼标的 以同一事实和理由再行起诉 3 对具有给付内容的裁判具有强制执行的效力 77 例题 多选题 人民法院对第二审案件的审理 在下列表述中 正确的有 A 一审判决认定事实基本清楚 引用法律并无不当 发回重审B 一审判决认定事实清楚 适用法律正确的 判决驳回上诉 维持原判决C 一审判决认定事实不清 证据不足 可以发回一审人民法院重审D 一审判决适用法律错误的 依法改判E 当事人对第二审案件的判决 不可以上诉 答案 BCDE 78 3 审判监督程序 1 审判监督程序的概念 即再审程序 是指对已经发生法律效力的判决 裁定 调解书 人民法院认为确有错误 对案件再行审理的程序 审判监督程序不是独立审级 也不是案件审理的必经程序 2 审判监督程序的提起1 人民法院提起再审的程序 各级法院院长对本院已生效的判决 裁定 最高法院对地方各级法院已生效的判决 裁定 上级法院对下级法院已生效的判决裁定 再审的裁定中同时写明中止原判决 裁定的执行 79 2 当事人申请再审的程序 当事人申请再审的条件当事人申请不一定引起审判监督程序 对违反法定程序可能影响案件正确判决 裁定的情形 或者审判人员在审理该案时有贪污受贿 徇私舞弊 枉法裁判行为的 法院应当再审 注意申请再审期间不停止判决 裁定的执行 当事人可以申请再审的时间在判决 裁定发生法律效力后二年内提出 在判决 裁定发生法律效力后二年后 据以作出判决 裁定的法律文书被撤销或者变更 以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿 徇私舞弊 枉法裁判行为的 应当自知道或者应当知道有违规行为之日起三个月内提出 80 五 熟悉执行程序1 执行的概念执行应当具备的条件 以生效法律文书为根据 执行根据必须具备给付内容 以负有义务一方的当事人无故不履行义务为前提 2 执行根据法院制作的发生法律效力的民事判决 裁定以及生效的调解书 仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书 生效的仲裁调解书 公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等 3 执行案件的管辖由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行 81 例 当事人 利害关系人认为人民法院的执行程序违反法律规定的 可以向 人民法院提出书面异议 10真 A 原审B 负责执行的C 原告所在地D 被告所在地 参考答案 B 82 4 执行的程序 1 申请申请执行的期限为两年 该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算 法律文书规定分期履行的 从规定的每次履行期间的最后一日起计算 2 执行提交执行的案件有 具有交付赡养费 抚养费 医药费等内容的案件 具有财产执行内容的刑事判决书 审判人员认为涉及国家 集体或公民重大利益的案件 3 再申请人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的 申请执行人可以向上一级人民法院申请执行 83 2012考题 单选题 根据 民事诉讼法 人民法院自收到强制执行申请书之日起超过 未执行的 申请人可以向上一级人民法院申请强制执行 A 3个月B 6个月C 1年D 2年 答案 B 84 5 执行中的特殊问题 1 委托执行 2 执行异议1 当事人 利害关系人提出的异议 15日内审查 裁定撤销或者改正 或驳回 对裁定不服的 可自裁定送达之日起10内向上一级法院申请复议 2 案外人提出的异议 15日内审查 裁定中止执行或驳回 对裁定不服的 依审判监督程序办理 3 执行和解一方当事人不履行和解协议的 法院可以根据对方当事人的申请 恢复对原失效法律文书的执行 85 6 执行措施执行措施是法院依法强制执行生效法律文书的方法和手段 根据 民事诉讼法 第22章及相关司法解释规定 执行措施主要包括 查询 冻结 划拨被执行人的存款 扣留 提取被执行人的收入 查封 扣押 拍卖 变卖被执行人的财产 搜查被执行人隐匿的财产 强制被执行人和有关单位 公民交付法律文书指定的财产或票证 强制被执行人迁出房屋或退出土地 强制被执行人履行法律文书指定的行为 需办理有关财产权证照转移手续的 向有关单位发出协助执行通知书 强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金 注意新两条内容 未按执行通知履行义务 应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况 法院可以采取或者通知有关单位协助采取限制出境 在征信系统记录 通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施 86 7 执行中止和终结 1 中止执行的法律规定申请人表示可以延期执行 案外人对执行标的提出确有理由的异议的 作为一方当事人的公民死亡 需要等待继承人继承权利或者承担义务的 作为一方当事人的法人或者其他组织终止的 尚未确定权利义务承受人的 人民法院认为应当中止执行的其他情形 2 中止的情形消失后 恢复执行 87 3 终结执行的法律规定申请人撤销申请的 据以执行的法律文书被撤销的 作为被执行人的公民死亡 无遗产可供执行 又无义务承担人的 只追索赡养费 抚养费 抚育费案件的权利人死亡的 作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款 无收入来源 又丧失劳动能力的 人民法院认为应当终结执行的其他情形 88 89 2010考题 单选题 当事人 利害关系人认为人民法院的执行程序违反法律规定的 可以向 人民法院提出书面异议 A 原审B 负责执行的C 原告所在地D 被告所在地 答案 B 90 例 对民事诉讼法的基本特征表述的正确的是 09真 A 当事人约定诉讼方式解决纠纷的 人民法院才有管辖权B 除简易程序外均采用合议庭合议制C 所有民事案件审理及判决结果均应由社会公开D 一个案件须由两级人民法院审理才告终结 参考答案 B 91 2Z203040仲裁法2Z203041掌握仲裁协议2Z203042掌握仲裁程序2Z203043了解仲裁裁决的撤销2Z203044了解仲裁裁决的执行 92 93 根据我国 仲裁法 的规定 只有平等主体的公民 法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷 才可以仲裁 下列纠纷不适用 仲裁法 裁决 1 婚姻 收养 监护 扶养 继承纠纷 2 依法应当由行政机关处理的行政争议 3 劳动争议案件和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷 由法律另行规定 94 仲裁法的基本制度包括 1 协议仲裁制度 仲裁协议是当事人仲裁意愿的体现 当事人申请仲裁 仲裁委员会受理和裁决都必须依据当事人之间订立的有效的仲裁协议 没有仲裁协议就没有仲裁制度 2 或裁或审制度 当事人就其发生的争议 只能在仲裁或者诉讼中选择一种 而不能并用 有效的仲裁协议既可排除法院的管辖权 只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效的情况下 才可以选择民事诉讼 3 一裁终局制度 仲裁庭依法作出的仲裁裁决当即就发生法律效力 当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的 仲裁委员会或者人民法院不予受理 但是 仲裁裁决被人民法院裁定撤销或者不予执行的 当事人可以重新申请仲裁或向法院起诉 95 一 掌握仲裁协议1 仲裁协议的概念仲裁协议是指当事人自愿将已经发生或者可能发生的争议通过仲裁解决的书面协议 在民商事仲裁中 仲裁协议是仲裁的前提 没有仲裁协议 就不存在有效的仲裁 1 对当事人的法律效力仲裁协议一经有效成立 即对当事人产生法律约束力 发生纠纷后 当事人只能通过向仲裁协议中所约定的仲裁机构申请仲裁的方式解决该纠纷 而丧失了就该纠纷向法院提起诉讼的权利 96 2 对法院的约束力有效的仲裁协议将排除法院的司法管辖权 根据 仲裁法 第26条的规定 当事人达成仲裁协议 一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议 人民法院受理后 另一方在首次开庭前提交仲裁协议的 人民法院应当驳回起诉 但仲裁协议无效的除外 97 3 对仲裁机构的法律效力仲裁协议是仲裁委员会受理仲裁案件的基础 是仲裁庭审理和裁决仲裁案件的依据 没有有效的仲裁协议 仲裁委员会将不能获得仲裁案件的管辖权 同时 仲裁委员会还只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁 对超出仲裁协议约定范围的其他争议无权仲裁 98 2 仲裁协议的内容 1 请求仲裁的意思表示 2 仲裁事项 3 选定的仲裁委员会 这三项内容必须同时具备 仲裁协议才能有效 其中 由于仲裁没有法定管辖的规定 因此当事人选择仲裁委员会可以不受地点的限制 但必须明确 具体 如果仲裁协议对仲裁协议或者仲裁委员会没有约定或约定不明确 且当事人达不成补充协议的 仲裁协议无效 例如 中国国际经济贸易仲裁委员会的示范仲裁条款 凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议 均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会 按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁 仲裁裁决是终局的 对双方具有约束力 99 3 仲裁协议效力的确认 1 确认方式当事人对仲裁协议效力有异议的 应当在仲裁庭首次开庭前提出 当事人既可以请求仲裁委员会作出决定 也可以请求法院裁定 一方请求仲裁委员会作出决定 另一方请求法院作出裁定的 由法院裁定 100 2 仲裁协议无效情形 1 约定的事项超出法律规定的仲裁范围的 2 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议 3 一方采取胁迫手段 迫使对方订立仲裁协议的 4 在仲裁协议中 当事人对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确 当事人又达不成补充协议的 仲裁协议无效 5 以口头方式订立的无效 101 例 关于仲裁协议的说法 正确的有 11真 A 仲裁协议应当是书面形式B 仲裁协议可以是口头订立的 但需双方认可C 仲裁协议必须在纠纷发生前达成D 没有仲裁协议 也就无法进行仲裁E 仲裁协议排除了人民法院对合同争议解决的管辖权 参考答案 ADE 102 2010考题 单选题 当事人对仲裁协议的效力有异议 一方请求仲裁委员会作出决定 另一方请求人民法院作出裁定的 由 A 仲裁委员会决定B 合同履行地中级人民法院裁定C 被告所在地中级人民法院裁定D 仲裁委员会所在地中级人民法院裁定 答案 D 103 2012考题 单选题 某施工合同仅约定工程质量产生争议时由甲仲裁委员会仲裁 合同履行中 发包人与承包人在工程质量和工程价格上产生纠纷 承包人向甲仲裁委员会申请仲裁 发包人提出管辖异议 关于该案件仲裁受理的说法中 正确的是 A 质量与结算争议均应由甲仲裁委员会受理B 合同仲裁条款约定无效C 双方必须签订补充仲裁协议D 双方协商不成 质量纠纷由甲仲裁委员会仲裁 结算纠纷由法院管辖 答案 D 104 二 掌握仲裁程序1 申请和受理 1 申请仲裁当事人申请仲裁 应当符合下列条件 1 有仲裁协议 2 有具体的仲裁请求和事实 理由 3 属于仲裁委员会的受理范围 当事人申请仲裁 应当向仲裁委员会递交仲裁协议 仲裁申请书及副本 2 审查与受理仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内 认为符合受理条件的应当受理 并通知当事人 认为不符合受理条件的 应当书面通知当事人不予受理 并说明理由 105 2 组成仲裁庭仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成 由三名仲裁员组成的 设首席仲裁员 根据该规定 仲裁庭的组成形式包括合议仲裁庭和独任仲裁庭两种 1 合议仲裁庭组成程序根据 仲裁法 第31条的规定 当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的 应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员 第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定 第三名仲裁员是首席仲裁员 106 2 独任仲裁庭组成程序根据 仲裁法 第31条的规定 当事人约定一名仲裁员成立仲裁庭的 应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员 仲裁法 第32条还规定 当事人没有在仲裁规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的 由仲裁委员会主任指定 107 3 仲裁审理 1 仲裁审理方式仲裁应当开庭进行 当事人协议不开庭的 仲裁庭可以根据仲裁申请书 答辩书以及其他材料作出裁决 仲裁不公开进行 但当事人协议公开的 可以公开进行 但涉及国家秘密的除外 2 开庭通知申请人经书面通知 无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的 可以视为撤回仲裁申请 被申请人经书面通知 无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的 可以缺席裁决 108 3 开庭审理程序1 开庭仲裁2 开庭调查3 当事人辩论4 仲裁和解 调解 仲裁中的和解当事人申请仲裁后 可以自行和解 达成和解协议的 可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书 也可以撤回仲裁申请 当事人达成和解协议 撤回仲裁申请后反悔的 可以根据仲裁协议申请仲裁 109 例1 仲裁案件当事人申请仲裁后自行达成和解协议的 可以 10真 A 请求仲裁庭根据和解协议制作调解书B 请求仲裁庭根据和解协议制作裁决书C 撤回仲裁申请书D 请求强制执行E 请求法院判决 参考答案 BC 110 例2 仲裁过程中 申请人甲与被申请人乙双方有意和解 下列符合我国法律规定的做法是 11真 A 甲与乙不能自行达成和解协议B 甲乙达成和解也不能撤回仲裁申请C 甲撤回仲裁申请后又反悔的 不得再就同一事项申请仲裁D 甲乙达成的和解协议不具有强制执行效力 参考答案 D 111 仲裁中的调解仲裁庭在作出裁决前 可以先行调解 当事人自愿调解的 仲裁庭应当调解 调解不成的 应当及时作出裁决 调解达成协议的 仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书 调解书与裁决书具有同等法律效力 调解书经双方当事人签收后 即发生法律效力 在调解书签收前当事人反悔的 仲裁庭应当及时作出裁决 例 关于仲裁调解的说法 正确的是 11真 A 仲裁庭必须先行调解B 调解不成的不能径行作出裁决书C 仲裁调解书与裁决书具有同