第9章 建设工程合同.doc

第九章 建设工程合同本章主要介绍了建设工程合同的概念、特征与种类；重点阐述了建设工程委托监理合同、建设工程勘察设计合同、建设工程施工合同、建设工程其他相关合同的内容。1 建设工程合同概述一、建设工程合同的概念建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。我国建设领域习惯上把建设工程合同的当事人双方称为发包方和承包方，这与我国合同法将他们称为发包人和承包人是没有区别的。双方当事人在合同中明确各自的权利和义务，但主要是承包人进行工程建设，发包人支付工程款。进行工程建设的行为包括：勘察、设计、施工。建设工程实行监理的，发包人也应当与监理人采取书面形式订立委托监理合同。建设工程合同是一种诺成合同，合同订立生效后双方应当严格履行。建设合同也是一种双务、有偿合同，当事人双方都应当在合同中有各自的权利和义务，在享有权利的同时也必须履行义务。从合同理论上说，建设工程合同是广义上承揽合同的一种，也是承揽人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给报酬的合同。但由于工程建设合同在经济活动、社会活动中的重要作用，以及国家管理、合同标的等方面均有别于一般承揽合同，我国一直将建设工程合同列为单独一类的重要合同。但考虑到建设工程合同毕竟是从承揽合同中分离出来的，合同法规定：建设工程合同中没有规定的，适用承揽合同的有关规定。二、建设工程合同的特征（一）合同主体的严格性建设工程合同主体一般只能是法人。发包人一般只能是经过批准进行工程项目建设的法人，必须有国家批准的建设项目，落实投资计划，并且具备相应的协调能力；承包人必须具备法人资格，而且应当具备相应的从事勘察、设计、施工等资质。无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程合同的主体，资质等级低的单位不能越级承包建设工程。（二）合同标的特殊性建设工程合同的标的是各类建筑商品，建筑商品是不动产，其基础部分与大地相连，不能移动。这就决定了每个建设工程合同标的都是特殊的，相互间具有不可代替性。这还决定了承包方工作的流动性。建筑物所在地就是勘察、设计、施工生产地，施工队伍、施工机械必须围绕建筑产品不断移动。另外建筑产品都需要单独建设和施工，即建筑产品是单体性生产，这也决定了建设工程合同的标的特殊性。（三）合同履行期限的长期性建设工程由于结构复杂、体积大、建筑材料类型多、工作量大，使得合同履行期限都较长。而且，建设工程合同的订立和履行都需要较长的准备期；在合同履行的过程中，可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等原因而导致合同期顺延。所有这些情况决定了建设合同的履行期限具有长期性。（四）计划和程序的严格性由于工程建设对国家的经济发展、公民的工作生活都具有重大的影响，因此，国家对建设工程的计划和程序都有严格的管理制度。订立建设工程合同必须以国家批准的投资计划为前提，即使国家投资以外的、以其他方式筹集的投资也要受到当年的贷款规模和批准限额的限制，纳人当年的投资规模的平衡，并经过严格的审批程序。建设工程合同的订立和履行还必须符合国家关于基本建设程序的规定。三、建设工程合同的种类建设工程合同的划分，从划分方式的不同可以分为不同的种类。（一）从承发包的工程范围进行划分从承发包不同的范围和数量进行划分，可以将承包工程合同分为：建设工程总承包合同、建设工程承包合同、分包合同。发包人将工程建设的全过程发包给一个承包人的合同即为建设工程的总承包合同。发包人如果将建设工程的勘察、设计、施工等的每一项分别发包给一个承包人的合同即为建设工程承包合同。（二）从完成承包的内容进行划分从完成承包的的内容进行划分，建设工程合同可以分为：建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同、建设工程监理合同等。（三）从付款方式进行划分以付款方式不同进行划分，建设工程合同可以分为：总价合同、单价合同和成本加酬金合同。1总价合同总价合同是指在合同中确定一个完成建设工程的总价、承包单位据此完成项目全部内容的合同。2单价合同单价合同是承包单位在投标时，按招标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分部分项工程费用的合同类型。3成本加酬金合同成本加酬金合同是由业主向承包单位支付建设工程的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。3 建设工程勘察、设计合同 一、建设工程勘察、设计合同概述（一）建设工程勘察、设计合同的概念建设工程勘察、设计合同是委托人与承包人为完成一定的勘察、设计任务，明确双方的权利和义务关系的协议。承包人应当完成委托人的勘察设计任务，委托人则应接受符合要求的勘察、设计成果并支付报酬。建设工程勘察、设计合同的委托人一般是项目业主或建设项目总承包单位；承包人是持有国家认可的勘察、设计证书，具有资质等级的勘察、设计单位。合同的委托人承包人均应具有法人地位。委托人必须是有国家批准的建设项目，落实投资计划的企事业单位、社会团体；或者是获得总承包合同的建设项目的总承包单位。4 建设工程施工合同一、建设工程施工合同概述（一）建设工程施工合同的概念建设工程施工合同即建筑安装工程承包合同，是发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目，明确双方权利和义务的协议。依据施工合同，承包人应完成一定的建筑、安装工程任务，发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。施工合同是建设工程合同的一种，它与其他建设工程合同一样，是一种双务合同，在订立时也应遵守自愿、公平、诚实信用等原则。建设工程施工合同是建设工程合同的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。通过合同关系，可以确定建设市场主体之间的相互权利义务关系，这对规范建筑市场有重要作用。合同法对建设工程合同做了专章规定。建筑法、招标投标法也有许多涉及建设工程施工合同的规定。这些法律是我国建设工程施工合同管理的依据。八、建设工程施工合同的解除施工合同订立后，当事人应当按照合同的约定履行。但是，在一定的条件下，合同没有履行或者没有完全履行，当事人也可以解除合同。（一）可以解除合同的情形1合同的协商解除施工合同当事人协商一致，可以解除。这是在合同成立以后、履行完毕以前，双方当事人通过协商而同意终止合同关系的解除。当事人的这项权利是合同中意思自治的具体体现。2发生不可抗力时合同的解除因为不可抗力或者非合同当事人的原因，造成工程停建或缓建，致使合同无法履行，合同双方可以解除合同。3当事人违约时合同的解除（1)发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。 (2)承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解后以分包的名义分别转包他人，发包人有权解除合同。(3)合同当事人一方的其他违约致使合同无法履行，合同双方可以解除合同。（二）一方主张解除合同的程序一方主张解除合同的，应向对方发出解除合同的书面通知，并在发出通知前7天告知对方。通知到达对方时合同解除。对解除合同有异议的，按照解决合同争议程序处理。（三）合同解除后的善后处理合同解除后，当事人双方约定的结算和清理条款仍然有效。承包人应当按照发包人要求妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程款。已订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担。5 建设工程其他相关合同建筑施工企业在项目的进行过程中，必然会涉及多种合同关系，如建设物资的采购涉及买卖合同及运输合同、工程投保涉及保险合同，有时还会涉及租赁合同、承揽合同等。建筑施工企业的项目经理不但要做好对施工合同的管理，也要做好对建设工程涉及的其他合同的管理，这是项目施工能够顺利进行的基础和前提。一、买卖合同买卖合同是经济活动中最常见的一种合同，也是建设工程中需经常订立的一种合同。在建设工程中，建筑材料、设备的采购是买卖合同，施工过程中的一些工具、生活用品的采购也是买卖合同。在建设工程合同的履行过程中，承包方和发包方都需要经常订立买卖合同。当然，建设工程合同当事人在买卖合同中总是处于买受人的位置。（一）买卖合同概述1买卖合同的概念买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同是经济活动中最常见的一种合同，它以转移财产所有权为目的，合同履行后，标的物的所有权转移归买受人。买卖合同的出卖人除了应当向买受人交付标的物并转移标的物的所有权外，还应对标的物的瑕疵承担担保义务。即出卖人应保证他所交付的标的物不存在可能使其价值或使用价值降低的缺陷或其他不符合合同约定的品质问题，也应保证他所出卖的标的物不侵犯任何第三方的合法权益。买受人除了应按合同约定支付价款外，还应承担按约定接受标的物的义务。二、货物运输合同在工程建设过程中，存在着大量的建筑材料、设备、仪器等的运输问题。做好货物运输合同的管理对确保工程建设的顺利进行有重要的作用。（一）货物运输合同的概念货物运输合同是由承运人将承运的货物从起运地点运送到指定地点，托运人或者收货人向承运人交付运费的协议。货物运输合同中至少有承运人和托运人两方当事人，如果运输合同的收货人与托运人并非同一人，则货物运输合同有承运人、托运人和收货人三方当事人。在我国，可以作为承运人的有以下民事主体：1国有运输企业，如铁路局、汽车运输公司等；2.集体运输组织，如运输合作社等；3.城镇个体运输户和农村运输专业户。可以作为托运人的范围则是非常广泛的，国家机关、企事业法人、其他社会组织、公民等可以成为货物托运人。三、保险合同（一）保险合同的概念保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。保险人指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。保险公司在履行中还会涉及到被保险人和受益人的概念。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。四、租赁合同（一）租赁合同概述租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同是转让财产使用权的合同，合同的履行不会导致财产所有权的转移，在合理有效期满后，承租人应当将租赁物交还出租人。租赁合同的形式没有限制，但租赁期限在6个月以上的，应当采用书面形式。随着市场经济的发展，在工程建设过程中出现了越来越多的租赁合同。特别是建筑施工企业的施工工具、设备，如果自备过多，则购买费用、保管费用都很高，所以大多依靠设备租赁来满足施工高峰期的使用需要。五、承揽合同由于我国合同法规定，建设工程合同一章中没有规定的，适用承揽