证券法讲义(张竞芳)第二节基金托管人和基金管理人

第二节基金托管人和基金管理人,一、基金管理人,基金管理人，是指凭借专门的知识与经验，运用所管理基金的资产，根据法律、法规及基金章程或基金契约的规定，按照科学的投资组合原理进行投资决策，谋求所管理的基金资产不断增值，并使基金持有人获取尽可能多的收益的机构。,根据证券投资基金法第十三条规定，设立基金管理公司，应当具备下列条件：(1)有符合本法和中华人民共和国公司法规定的章程；(2)注册资本不低于一亿元人民币,且必须为实缴货币资本；(3)主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉,最近三年没有违法记录,注册资本不低于三亿元人民币；,(4)取得基金从业资格的人员达到法定人数；(5)有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施；(6)有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；(7)法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。,根据我国证券投资基金法第十九条规定，基金管理人应当履行下列职责：(1)依法募集基金,办理或者委托经国务院证券监督管理机构认定的其他机构代为办理基金份额的发售、申购、赎回和登记事宜；(2)办理基金备案手续；(3)对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账,进行证券投资；(4)按照基金合同的约定确定基金收益分配方案,及时向基金份额持有人分配收益；(5)进行基金会计核算并编制基金财务会计报告；,(6)编制中期和年度基金报告；(7)计算并公告基金资产净值,确定基金份额申购、赎回价格；(8)办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项；(9)召集基金份额持有人大会；(10)保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；(11)以基金管理人名义,代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；(12)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。,二、基金托管人,为了保证基金资产的安全，基金要按照资产管理和保管分开的原则进行运作，并由专门的基金托管人保管基金资产。基金托管人是基金资产的名义持有人与保管人。,我国证券投资基金法第25条规定基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。申请基金托管资格的商业银行，应当具备下列条件：最近3个会计年度的年末净资产均不低于20亿元人民币，资本充足率符合监管部门的有关规定；设有专门的基金托管部门，并与其他业务部门保持独立；,基金托管部门拟任高级管理人员符合法定条件，拟从事基金清算、核算、投资监督、信息披露、内部稽核监控等业务的执业人员不少于5人，并具有基金从业资格；有安全保管基金财产的条件；有安全高效的清算、交割系统；基金托管部门有满足营业需要的固定场所、配备独立的安全监控系统；,独立的托管业务技术系统，包括网络系统、应用系统、安全防护系统、数据备份系统；有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；最近3年无重大违法违规记录；法律、行政法规规定的和经国务院批准的中国证监会、中国银监会规定的其他条件。,我国证券投资基金法第29条规定，基金托管人应当履行下列职责:(1)安全保管基金财产；(2)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；(3)对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立；(4)保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；(5)按照基金合同的约定,根据基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜；,(6)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；(7)对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；(8)复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；(9)按照规定召集基金份额持有人大会；(10)按照规定监督基金管理人的投资运作；(11)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。,三、基金投资人（基金份额持有人）,基金投资人即基金受益人、基金实际委托人，是基金资产的实际持有人，是购买基金并通过投资基金获得分红或转让收益的投资者。我国证券投资基金法第七十条规定，基金份额持有人享有下列权利:(1)分享基金财产收益；(2)参与分配清算后的剩余基金财产；(3)依法转让或者申请赎回其持有的基金份额；(4)按照规定要求召开基金份额持有人大会；,(5)对基金份额持有人大会审议事项行使表决权(6)查阅或者复制公开披露的基金信息资料；(7)对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼；(8)基金合同约定的其他权利。,我国证券投资基金法第七十一条规定，下列事项应当通过召开基金份额持有人大会审议决定:(1)提前终止基金合同；(2)基金扩募或者延长基金合同期限；(3)转换基金运作方式；(4)提高基金管理人、基金托管人的报酬标准；(5)更换基金管理人、基金托管人；(6)基金合同约定的其他事项。,1、持有人与管理人之间的关系委托人、受益人与受托人的关系，也是所有者与经营者之间的关系。2、管理人与托管人之间的关系管理人与托管人之间是经营与监管的关系。3、持有人与托管人之间的关系持有人与托管人之间是委托与受托的关系。,四、投资基金结构,中华人民共和国证券投资基金法主席令2003第9号,第二条在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国信托法、中华人民共和国证券法和其他有关法律、行政法规的规定。,中华人民共和国信托法2001第50号公布,第二条本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。,基金持有人大会决议须经出席会议的基金持有人半数以上通过，但更换基金管理人或托管人事项应由持有半数以上基金单位的基金持有人通过。基金持有人大会决议对所有基金持有人、基金管理人和托管人均有约束力。,97亿红利违约不分律师替基民下战书,1998年3月6日，经中国证监会批准，南方基金管理有限公司作为国内首批规范的基金管理公司正式成立，总部设在深圳，注册资本1.5亿元人民币。目前，公司在北京、上海、合肥等地设有分公司，在香港设有子公司南方东英资产管理有限公司，这也是境内基金公司获批成立的第一家境外分支机构。,基金代码：202002基金成立时间：2006年7月25日基金类型：开放式基金首次募集：5,257,868,688.68份单位面值：人民币1.00元认购费率：不高于2%基金托管人：中国工商银行管理人：南方基金管理有限公司截止2008年12月31日基民人数：56万,2009年05月12日11:07新华网,4月10日，北京问天律师事务所律师张远忠向南方稳健成长2号(代码：202002.OF，下称南方稳健2号)的管理人南方基金管理有限公司、托管人中国工商银行以及基金持有人同时发出关于追究南方基金管理有限公司未及时分配2007年利润违约责任的公开法律意见书，希望追讨截至2007年末合计97.35亿元、折合每份额近7毛钱的可供分配份额收益。,张远忠表示，南方稳健2号基金自成立以来，从未向南方稳健2号基金持有人分红，勇当基金“铁公鸡”，特别是在2007年存在巨额利润的情况下，仍然坚持不分红，导致截至2007年末，该基金共实现可供分配收益高达97.35亿元，折合可供分配份额收益为0.6959元/份。违反合同关于全年分配比例不低于年度可分配收益90%的分红的约定。,随着市场下跌，目前该基金的收益已经大幅缩水。2008年度亏损91亿元，当时的净值曾跌至0.68元附近，2008年的分红已成泡影。张远忠认为，管理人南方基金在完全具备分配2007年利润的条件，擅自将利润进行再投资，造成了对基民利益的严重受损。,虽然基金合同没有具体规定分配上一年利润的时间，而是采用应当“及时”分配利润的模糊概念。但根据诚实信用原则解释，“及时”通常应当理解为“尽快”或义务人能够履行义务的最短期间。但从2007年年报公布之日起到现在已经一年，其行为显然构成不“及时”，对基民已经构成违约，理应承担违约责任。即便把“及时”理解为合同对履行分配义务的期限约定不明，根据中国法律关于合同履行期限约定不明的规定，权利人也可以随时要求义务人履行义务。为此，基民可以要求南方基金履行分配2007年利润的义务。,同时，张远忠认为，在基金公司违约不分红的问题上，基金托管人未尽监管职责，应依约承担连带责任。根据托管协议规定，基金托管人应根据有关法律法规的规定及基金合同的约定，对基金收益分配等进行监督和核查。同时，如果由于本协议一方当事人(“违约方”)的违约行为给基金财产或基金投资者造成损失，另一方当事人(“守约方”)有权利并且有义务代表基金对违约方进行追偿。为此，张远忠认为，工商银行有权利也有义务要求南方基金对2007年收益进行分红。,根据南方稳健2号的合同规定，因基金合同而产生的或与之有关的一切争议，如经友好协商未能解决的，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会根据该会当时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁的地点在北京，仲裁裁决是终局性的并对各方当事人具有约束力，仲裁费由败诉方承担。,南方基金“分红门”暂画句号赔偿主张遭驳回,南方基金“分红门”事件暂时画上了句号。中国国际经济贸易仲裁委员会(下称“中国贸仲”)对南方稳健贰号(下称“南稳贰号”)2007年度收益分配争议案的裁决书已经下达：申请人要求南方基金赔偿红利损失及相应利息共计66586.52元的仲裁请求被驳回，南方基金向南稳贰号退还管理费计人民币702.71元。2010年03月29日11:16王艳伟第一财经日报,仲裁庭认为，未分红行为不会导致申请人的财产价值遭受任何减损，更不决定基金净值的涨与跌，申请人没有行使法律和合同赋予的赎回权利，而是继续同意或默认被申请人(南方基金)的受托投资活动，申请人就自然应该接受最终的投资结果(或盈或亏)，直到赎回其基金份额，这是一个证券类投资的基本常识和道理。,仲裁庭把基金违反契约未分红与投资者资产遭到损失判定为两件独立而互不为因果关系的事情。申请人要求基金管理人赔偿基金资产的损失是不合理的，因此仲裁庭对申请人的主要仲裁请求红利损失及相应利息的赔偿请求予以驳回。,管理费退还,仲裁庭也认为，申请人在发现被申请人不实施或未能及时实施分红的情况下不采取行动赎回基金份额而是继续持有基金份额，应视为其同意或默认被申请人的后续受托投资活动。由此，相对于应分配收益的那部分管理费，被申请人又有理由收取其中的一定部分。换言之，在这种情况下，要求被申请人全额退还相对于应分配收益的管理费也不是很合理，而应由被申请人将这部分管理费的80%进行退还，即人民币702.71元。,南方基金分红案余波未平基民寻求侵权诉讼,北京市第一中级人民法院日前作出裁决，驳回袁近秋提出的撤销中国国际经济贸易仲裁委员会作出的(2010)中国贸仲京裁字第0152号仲裁裁决的申请。此裁定为终审裁定。北京市第一中级人民法院认为，“虽然袁近秋主张陶修明长期为基金公司提供法律服务，但该主张并不能说明陶