(xx)沪二中刑终字第374号

1/5XX沪二中刑终字第374号上海市第二中级人民法院刑事裁定书2007沪二中刑终字第374号原公诉机关上海市普陀区人民检察院。上诉人原审被告人张坤。辩护人刘申利，上海市弘正律师事务所律师。上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告人张坤犯非法经营罪一案，于二七年五月二十四日作出2007普刑初字第302号刑事判决。原审被告人张坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派代理检察员邵蕾出庭履行职务，上诉人张坤及其辩护人刘申利到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市普陀区人民法院判决认定，被告人张坤租借本市云岭西路某弄内小店，在未取得营业执照及烟草专卖许可证的情况下经营烟酒杂货，2006年11月及2007年初，被告人张坤先后租借本市云岭西路某号的二间房屋，作为其存放香烟的场所。2007年1月14日，上海市公安局普陀分局及上海市烟草专卖局普陀分局在上述地点查获各2/5类卷烟共计23,784条。经上海市烟草质量监督检测站鉴定，被查获的各类卷烟中22,961条为假冒伪劣卷烟，823条为真品卷烟。经估价，所查获的各类卷烟价值人民币972,458元，其中假冒伪劣卷烟为人民币957,元，真品卷烟为人民币15,元。证明上述事实的证据有证人王某、陈某、张某、唐某等十余人的证言及相关辨认笔录、上海市烟草专卖局普陀分局先行登记保存通知书、上海市公安局没收财物清单及现场照片、上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告、上海市烟草专卖局财务物价处出具的估价意见书、上海市烟草专卖局普陀分局出具的证明、上海市公安局扣押物品、文件清单及销货清单、每日车辆进出记录簿、公安机关出具的工作情况以及被告人张坤的供述等证据。原审认为，被告人张坤以营利为目的，非法销售假冒伪劣卷烟，且租借仓库用于存放假冒伪劣等卷烟，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应予处罚。从被告人张坤租借的仓库内仅查获823条真品卷烟，价值人民币15,元，该数额尚未达到非法经营罪的定罪标准，而从被告人张坤租借的仓库内查获了22,961条假冒伪劣卷烟，故依法应以销售伪劣产品罪论处。鉴于被查获的假冒伪劣卷烟尚未销售，待销售金额达人民币九十五万余元，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯，对被告人张坤减轻处罚。依照中华3/5人民共和国刑法第一百四十条、第二十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院第二条第二款之规定，对被告人张坤犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；扣押在案各类卷烟，依法没收。被告人张坤上诉提出，称其只是为他人打工，系从犯，不应承担全部责任，原审判决量刑过重。辩护人认为，原审判决适用法律错误，量刑不当；对扣押在案的各类卷烟全部没收，超出法律规定的范围；二审法院应当依法改判。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定被告人犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，建议二审驳回上诉、维持原判。经审理查明的事实和证据与一审相同。原审经庭审质证的多名证人的证言及辨认笔录均证实，被告人张坤非法销售伪劣卷烟，并租借了本市云岭西路某号的二间房屋用于其存放香烟。对被告人张坤称其只是为他人打工，系从犯的辩解不予采纳。被告人张坤上诉要求从轻处罚的理由不能成立。本院认为，被告人张坤非法销售伪劣卷烟，且在其租借仓库内查获伪劣卷烟22,961条，待销售金额达人民币九十五万余元，根据中华人民共和国刑法第一百四4/5十条、最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条第二款的规定，被告人张坤的行为已构成销售伪劣产品罪，应依法予以惩处。被告人张坤所存贮22,961条伪劣卷烟尚未销售，属犯罪未遂，可从轻或者减轻处罚。被告人张坤无烟草专卖零售许可证违法销售烟草制品，查获的卷烟均应按照中华人民共和国刑法第六十四条的规定予以没收。辩护人的辩护意见不予采纳。原审根据被告人张坤犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度，所作出的判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。