二、商法的分类、地位与作用(幻灯片)讲诉.ppt

,二、商法的分类、地位与作用（一）分类1、从时代分，可分为中世纪商法、近代商法和现代商法。（1）中世纪商法（2）近代商法（3）现代商法,2、从法系上分，可分为大陆法系商法和英美法系商法。（1）大陆法系商法包括法国法系商法、德国法系商法和折衷商事法系法国法系商法是以商行为为中心的客观主义原则作为立法的基础，所以又称商行为法立法体系或客观主义主法体系。此类国家主要有：法国、卢森堡、西班牙、葡萄牙、荷兰、希腊、埃及、土耳其、波兰、南斯拉夫、罗马尼亚、巴西、智利、阿根廷、乌拉圭、秘鲁、墨西哥等，以法国为典型代表。,其特点是：强调主体身份对商行为的依存性。按客观主义原则，只要行为人的活动属于商行为，不论是否为商人，其活动都适用商法。德国法系商法是以商人为中心的主观主义原则作为立法的基础，所以又称商人法立法体系或主观主义立法体系。此类国家主要有：德国、瑞典、挪威、丹麦、澳大利亚以及清朝末期的中国等，以德国为典型代表。,此外，在世界上首先采用民商合一制的瑞士法，将商事法规置于债编，列入民法典之中，不过其内容和基本精神依然仿照德国商法，仅仅形式有所不同而已。其特点是：强调商主体资格的确定，并将其作为商法适用的一般前提。按主观主义原则，同一行为，商人为之，适用商法，非商人为之，适用民法或其他法律。可见此原则是依据商主体的资格确定商事关系和商法适用的范围。,折衷法系商法是以商行为和商人共存的折衷主义原则作为立法的基础，即将客观主义原则和主观主义原则结合起来。此类国家以日本为典型代表。欧洲的比利时、意大利等国先学法国，在德国商法典产生后又受其影响，也采折衷主义商法模式。此外，法国现行商法，1962年的韩国商法等也属此类。其特点是：以商行为的概念作为商人定义的基础，而商人的概念又在一定程度上决定着商行为的具体范围。按照折衷主义原则，商人的行为和非商人的商行为适用商法。,（2）英美法系商法英美法系国家原先没有商事单行法和商法典，而是以习惯法和判例法作为商法的主要渊源。后来，为了调整商事关系的需要，英、美都颁布了一系列商事单行法。如英国制定了公司法（1862、1948、1989年）、票据法（1882年）、合伙法（1890年），破产法（1894年）、商品买卖法（又称货物买卖法，1893、1979年）等。美国除各州制定商事单行法外，联邦也制定有州际通商法（1892年开始），以及统一商法典（1952年）。美国的统一商法典虽然在立法技术、法律概念等诸多方面借鉴了大陆商法，尤其是德国民商法的经验，但其所采用的立法原则与大陆法系国家颇不相同。该商法典不以商行为中心，也不以商人为中心，而是以货物买卖为中心构造其规范体系。,3、从范围上分、可分为广义商法和狭义商法。(1)广义商法是指所有商事法规的总称，包括国内商法和国际商法。(2)狭义商法一般是指国内商法，而不包括国际商法。4、从表现形式上分，可分为形式商法和实质商法。(1)形式商法形式商法，即形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定，创设商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。形式意义上的商法着眼于法律规范的表现形式和法律的编纂结构。,在大陆法系实行民商分立的国家中，德、法、意（先民商分立、后民商合一，1865年民法典、1883年商法典、1942年制定了一部民商综合的新民法典。）、日、荷、比、西、葡、卢森堡、希腊、埃及、阿根廷、乌拉圭、墨西哥、秘鲁、智利等国均制定有专门的商法典。据不完全统计，世界上大约有40个国家拥有形式意义上的商法典。（2）实质商法实质商法是一切调整商事关系的法律规范的总称。5、从内容分，可分为实体商法和程序商法。(1)实体商法（2）程序商法,（二）地位1、商法在法律体系中的地位围绕商法在我国法律体系中的地位问题，我国法学界主要有两种观点：民商合一论。（赵中孚等的观点）民商分立论。（徐学鹿、范健等的观点）知识背景：实行民商分立的国家法、德、意（先分后合）、日、荷、比、西、葡、卢、奥、巴、阿、墨、委等。实行民商合一的国家瑞、意（先分后合）、泰、俄、民国时期的中国等。,我们认为，商法应当也完全可能成为我国法律体系中的一个独立的法律部门，处于基本法的地位。主要有两点理由：商法有其特殊的调整对象商事关系。商事关系的特征：a、一般是发在平等的商主体之间的社会经济关系；b、一般是商主体或其投资人基于直接或间接的营利目的而建立的（破产除外）；c、一般发生在持续的营业之中。商法具有独特的调节机制营利调节机制。“商法是基本法”这一命题有三点涵义：商法是以商事关系为调整对象的法律部门；商法是一个重要的私法领域；商法是个渗透着公法因素的私法领域。,2、商法与民法、经济法的关系（1）商法与民法的关系两者同属私法。但民法是纯粹的私法，商法则兼具公法的特征。两者都调整财产关系。但商法不调整人身非财产关系。两者相互借鉴，相互依存。,商法有自己特殊的规范：a、对民法个别规定的补充或变更（如商事代理制度）；b、对民法一般制度的特殊化规定（如公司制度；短期消灭时效制度）；c、创设民法所没有的特殊制度（如商号、商业账簿、共同海损等制度）。在民法、商法的法律适用上，应遵守以下原则：a、民法的一般适用（如法人的权利能力和行为能力制度）和补充适用（商法无特殊规定的）；b、商法的适用优先于民法（如，公司的设立与运作应优先适用公司法；海上运输应优先适用海商法。）。,（2）商法与经济法的关系在调整对象上，两者都是调整经济关系的法。但商法主要调整平等主体之间的交易活动，对行政机关的调整也主要局限于商事管理机关的商事管理行为；经济法则不仅调整经营主体的行为，而且调整国家及其代表机构参与或干预经济活动的行为。在性质上，商法从总体上看属于私法性质；经济法从总体上看属公法性质。,调整方法上，商法侧重于个体自我调节机制，强调意思自治；经济法侧重于社会整体调节机制，奉行国家干预。在体系构成上，商法有经过发展商品经济实践验证的法典，以公司、破产、票据、证券、保险和海商为主要内容；经济法除捷克斯洛伐克曾有一部经济法典外，其他国家还未制定过经济法典，以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等内容。,（三）作用1、提升私法高度，健全市场经济法律体系。2、商法是实现国家对商品生产和流通进行宏观调节和微观管理，促进生产、流通体制改革的法律保证。经济体制改革：计划经济市场经济主要是通过对市场准入退出设定法定条件。如，公司企业法、破产法和证券法中的有关规定。3、方便交易的进行，提高交易的速度和效率，促进交易的发展。（商法是一种效率规则。如，个人独资企业的自由出资额制度；支票的见票即付制度。）4、维护市场秩序，保障交易的公平与安全。（商法是一种公平与安全规则。如，证券信息披露制度；内幕交易制度。）资料(规则意识缺失的危险)：昨晚、今晚、明晚连着睡（见卡片）,5、增强综合国力，维护国家经济安全。（中国商法应为乡镇企业和私营企业的发展创造良好的法律环境。）6、强化商主体社会责任，维护消费者合法权益，转变人们思想观念，促进社会主义精神文明建设。商法价值：自由（营业自由）；秩序（君子爱财，取之有道）；效率（经济效益）；公平（社会效益）。商法精神（理念）：追求增值；敢于冒险；崇尚科学；不断创新；讲求诚信；互利双赢；关注安全；严于律己。资料两则：青蛙溺水的启示；生活得好，就不会去飞（见卡片）故事：“现代”号船队总舵主郑周永所讲述的“臭虫吸血”的故事（见卡片）案例：李嘉诚收购和记黄浦蛇吞大象（1979-1981，见卡片）,（南）唐（北）宋词：张泌的词柳枝腻粉琼妆透碧纱“腻粉琼妆透碧纱，雪休夸。金凤搔头堕鬓斜，发交加。倚着云屏新睡觉，思梦笑。红腮隐出枕菡花，有些些。”宋词：张炎的词清平乐平原放马“辔摇衔铁，蹴踏平原雪。勇趁军声曾汗血，闲过升平时节。茸茸春草天涯，涓涓野水晴沙。多少骅骝老去，至今犹困盐车。