第五篇涉外金融法

普通高等教育“十一五”国家级规划教材：金融法,第五篇涉外金融法第十五章涉外金融机构管理法第十六章外汇与外债管理法,第十五章涉外金融机构管理法概要,涉外金融法是调整具有涉外因素的金融关系的法律规范的总称。从涉外金融法律关系主体、客体或内容应有一个或一个以上因素在国外这一标准来衡量，涉外金融法的调整范围非常广泛，涉及到涉外金融活动的各个领域。但从我国现行涉外金融关系的管理立法来看，我国的涉外金融法主要由外资金融机构管理法、境外中资金融机构管理法、外汇管理法和外债管理法这四个方面的内容构成。随着经济全球化、金融自由化进程的加快，我国的“对外开放”也在不断深入和拓展，特别是我国加入世贸组织(WTO)以来，大量的国外金融机构进入我国营业和投资，我国国内金融和非金融机构也逐步走向世界参与国际金融竞争，如何规范涉外金融机构的组织及其金融活动的开展以及由此产生的涉外金融关系？就成为摆在我国立法机关、金融管理部门和金融机构面前的共同课题。而我国现行涉外金融立法较为普遍地存在立法层次低、稳定性差、内容零散、缺乏统一性、操作规范性的问题，需要我们在立足于中国国情的基础上大胆地借鉴和采取国际金融监管惯例，尽快建立一整套既充分维护我国经济和政治利益，又体现我国对外开放政策；既反映我国金融市场特色，又体现与国际惯例接轨；既具有高度统一性、稳定性、权威性，又具有适当的灵活性、透明性和操作性的涉外金融法律体系。本章主要就我国现行金融法律、金融法规、规章对外资金融机构和境外中资金融机构的有关管理规定加以介绍。,第十五章涉外金融机构管理法关键术语,外资金融机构管理法代表处外资银行外国银行分行合资银行境外中资金融机构管理法境外中资金融机构商业银行境外机构境外证券类机构境外保险类机构,第十五章涉外金融机构管理法,第一节外资金融机构管理法第二节境外中资金融机构管理法,第一节外资金融机构管理法,一、外资金融机构管理法概述二、对外国金融机构驻华代表机构的监督管理规定三、对营业性外资金融机构的监管规定,第一节外资金融机构管理法,一、外资金融机构管理法概述（一）外资金融机构在中国的设立和发展中国境内的外资金融机构，无论其采取何种组织形式，本质上是外国银行、非银行金融机构等设在我国的分支机构和附属机构（以下称“分支机构”）。由于我国实行逐步开放金融市场的政策，所以对外资金融机构设立及其业务的管理呈现下列4个特点。步入21世纪后，特别是2001年我国加入世贸组织以来，我国金融领域对外开放稳步扩大。,第一节外资金融机构管理法,一、外资金融机构管理法概述（二）外资金融机构管理立法概览外资金融机构管理法是关于外资金融机构的组织及其业务开展的监管的法律规范的总称。我国的外资金融机构概括起来可分为银行业、证券业（或称“投资银行业”）、保险业等三大类，每一大类又可分为营业性外资金融机构和非经营性外资金融机构（即代表机构）两大类别。总体说来，我国现行有关外资金融机构的管理立法普遍存在立法层次偏低、稳定性差，分业立法内容重复、衔接配合不够、立法资源浪费，规范性、准确性、条理性、全面性、透明度等都有待提高的问题，需要根据金融体制改革和金融混业发展的需要，逐步向全面集中监管、统一立法迈进。,第一节外资金融机构管理法,二、对外国金融机构驻华代表机构的监督管理规定（一）对外国金融机构驻华代表机构的监管立法变迁外国金融机构驻华代表机构（以下一般简称“代表处”），是指外国金融机构在中国境内获准设立并从事咨询、联络、市场调查等非经营性活动的派出机构我国对外国金融机构代表处的管理，与国际通行做法基本一致。,第一节外资金融机构管理法,二、对外国金融机构驻华代表机构的监督管理规定（二）对外国银行在华设立代表处的监管规定2006年12月11日起施行的外资银行管理条例及其配套实施细则直接就外国银行在华设立代表处的监管问题作了规定。其规定内容主要有：设立外国银行代表处的条件及程序。对外国银行代表处的监管规定。主要监管内容包括：（1）名称与从业人员监管。（2）业务范围监管。（3）财务会计监管与报告制度。（4）撤消监管。,第一节外资金融机构管理法,二、对外国金融机构驻华代表机构的监督管理规定（三）对外国保险机构驻华代表机构的监管规定外国保险机构驻华代表机构是指外国保险机构（指中国境外注册的保险公司、再保险公司、保险中介机构、保险协会及其他保险组织）在中国境内获准设立并从事联络、市场调查等非经营性活动的代表处、总代表处。我国现行关于外国保险机构驻华代表机构的有效监管规章主要是2006年7月中国保监会发布的外国保险机构驻华代表机构管理办法。其规定内容主要包括：设立外国保险机构驻华代表处的条件与程序。对外国保险机构驻华代表处的主要监管规定。监管的内容主要包括：（1）名称监管。（2）对代表机构工作人员监管。（3）业务范围监管。（4）变更与撤消监管。（5）报告制度与监督管理。,第一节外资金融机构管理法,二、对外国金融机构驻华代表机构的监督管理规定（四）对外国证券类机构驻华代表机构的监管规定外国证券类机构驻华代表机构，包括“代表处”、“总代表处”，是指外国证券类机构（指在中国境外依法设立的投资银行、商人银行、证券公司、基金管理公司等从事证券类业务的金融机构）在中国境内获准设立并从事咨询、联络、市场调查等非经营性活动的派出机构。现行对其有效监管的规章是中国证监会1999年4月发布的外国证券类机构驻华代表机构管理办法。其规定内容主要有：设立外国证券类机构驻华代表处的条件与程序。对外国证券类机构驻华代表处的主要监管规定。,第一节外资金融机构管理法,三、对营业性外资金融机构的监管规定（一）营业性外资金融机构监督管理规定概述营业性外资金融机构，是指外国金融机构依照东道国法律的规定，独资或参与部分股本，经东道国金融主管机关批准在其境内设立和从事营利性金融业务的金融机构。由于营业性外资金融机构在东道国的金融活动直接对该国的金融同业和产业界产生作用，并有可能影响到该国社会经济生活的各个层面，所以东道国在对营业性外资金融机构的市场准入和业务经营方面历来都持十分谨慎的态度，要进行一定程度的限制，普遍实行审慎监管。从各国监管立法的具体内容来看，主要包括机构的审批和业务的监督检查两个方面。发展中国家基于保护本国民族工业和政治利益的考虑，一般还对营业性外资金融机构的业务范围作出限制性规定。,第一节外资金融机构管理法,三、对营业性外资金融机构的监管规定（二）对营业性外资银行的监管规定我国现行对营业性外资银行的有效监管规范主要是外资银行管理条例及其实施细则。其主要内容规定有：营业性外资银行的种类。营业性外资银行的设立条件。营业范围与经营人民币业务条件此外，外资银行管理条例及实施细则还就营业性外资银行的设立、变更、终止程序、监督管理、法律责任等内容作了规定。,第一节外资金融机构管理法,三、对营业性外资金融机构的监管规定（三）对外资保险公司的监管规定外资保险公司，是指依照中国有关法律、行政法规的规定，经批准在中国境内设立和营业的合资保险公司、外国资本保险公司、外国保险公司分公司。我国现行对外资保险公司的有效监管规范主要是外资保险公司管理条例及其实施细则，其主要内容规定有：设立与登记。业务范围。监督管理。此外，外资保险公司管理条例及其实施细则还对外资保险公司的终止与清算、法律责任等问题作了规定。,第一节外资金融机构管理法,三、对营业性外资金融机构的监管规定（四）对中外合资证券类公司的监管规定中外合资证券类公司，主要包括三类：一是中外合资投资银行类机构，主要受中外合资投资银行类机构管理暂行办法的调整；二是中外合资证券公司，主要受外资参股证券公司设立规则的调整；三是中外合资基金管理公司。这三类机构本质上都是合资证券公司，其设立规则大同小异。,第二节境外中资金融机构管理法,一、境外中资金融机构管理法概述二、境外中资银行业金融机构的管理三、境外中资证券类机构的监管四、境外中资保险类机构的管理,第二节境外中资金融机构管理法,一、境外中资金融机构管理法概述境外中资金融机构管理法是指关于境外中资金融机构的设立及其活动开展的监管的法律规范的总称。所谓境外中资金融机构，简称“境外金融机构”，是指中国境内金融机构、非金融机构及境外中资金融机构、非金融机构在中国境外设立或收购的从事存款、贷款、票据贴现、结算、信托投资、金融租赁、担保、保险、证券经营等项金融业务的金融机构。总体来看，我国目前对境外中资金融机构的监管立法还很不完善。,第二节境外中资金融机构管理法,二、境外中资银行业金融机构的管理按照境外金融机构管理办法及两个通知等的规定，我国对境外中资银行业金融机构的管理主要有以下内容：（一）设立或收购境外金融机构的条件（二）设立或收购境外金融机构的程序（三）境外金融机构的监督管理,第二节境外中资金融机构管理法,二、境外中资银行业金融机构的管理知识链接商业银行境外机构的监督管理人民银行于2001年8月9日发布了商业银行境外机构监管指引，就有关国有独资和股份制商业银行在境外设立或收购的营业性银行机构（包括银行分支行、全资附属银行、纳入合并会计报表范围的控股和参股银行）的监管问题作了规定。主要内容包括：（1）商业银行设立或收购境外机构，境外机构升格、撤销、合并或重组，增减资本金或营运资金，调整股权结构及股本方式、转让股权或修改章程，应事前向人民银行提出申请，经人民银行批准后，方可向东道国监管当局申请。（2）商业银行应建立健全境外机构的内部控制制度，并根据监管法规和业务发展变化情况及时更新，保证内部控制的充分和有效。商业银行应加强对境外机构的授权管理，完善请示报告制度，严厉查处越权行为，确保境外机构的各项业务活动在授权范围内进行。商业银行应建立包括境外机构在内的全系统的风险管理系统，对境外机构的信用风险、市场风险、流动性风险和操作风险等各类风险进行有效的监测、评价和管理，保证全系统的安全性。商业银行应完善境外机构高级管理人员的任用、管理制度，加强对管理层经营业绩的考核评价。（3）人民银行每年制定商业银行境外机构监管计划。建立包含境外机构在内的商业银行非现场监管信息系统，对商业银行实行综合并表监管。根据非现场监管情况，每年至少选择两家商业银行境外机构，进行全面或专项检查。（4）人民银行参照巴塞尔委员会发布的有关跨境银行监管的要求，与东道国监管当局在划分监管责任的基础上加强合作，交流监管信息，确保商业银行境外机构得到充分的监管。（5）商业银行在境外设立的代表机构、设立或收购的非银行金融机构和非金融机构，由境外金融机构管理办法等法规予以规范。商业银行在香港、澳门特别行政区和台湾地区设立或收购的境外机构，依照商业银行境外机构监管指引执行。,第二节境外中资金融机构管理法,三、境外中资证券类机构的监管（一）境外中资证券类机构的设立申请、审批及监管（二）变更管理（三）重大事项报告制度（四）定期报告制度,第二节境外中资金融机构管理法,四、境外中资保险类机构的管理（一）保险公司设立境外保险类机构的管理保险公司设立境外保险类机构的概念及其依据。设立审批。主要包括设立条件与申请、审查批准、设立后的报告等内容：境外保险类机构管理。监督检查。此外，保险公司设立境外保险类机构管理办法还就擅设境外保险类机构、擅设境外代表机构等非营业性机构、不按规定报送（或虚假报送）有关报告、报表、文件和资料等违法行为所应承担的法律责任作了规定。,第二节境外中资金融机构管理法,四、境外中资保险类机构的管理（二）对非保险机构投资境外保险类企业的管理非保险机构投资境外保险类企业的概念及其监管立法。非保险机构投资境外保险类企业的条件及申请审批程序。对非保险机构投资境外保险类企业的监管规定。,问题与思考1：,何谓外资金融机构管理法？我国外资金融机构管理立法的现状如何？怎样改进？为什么我国要实行渐进式的金融开放政策？其发展进程及监管立法有何特点？何谓外资金融机构代表处？为什么一国金融机构要在其它国家设立代表处？外国银行在我国设立代表处应具备哪些条件？应依法提交哪些申请材料？我国对外国银行驻华代表机构的监督管理规定主要包括哪些内容？,问题与思考2：,外国保险机构在我国设立代表处应具备哪些条件？应依法提交哪些申请材料？我国对外国证券类机构驻华代表处的监管规定有哪些内容？为什么要作这些规定？何谓营业性外资金融机构？我国对营业性外资金融机构的监管状况如何？怎样改进？我国外资银行管理条例及其实施细则的内容规定是如何体现世贸规则的基本精神的？这两个监管规范为什么要体现“法人银行导向”即鼓励外资金融机构在华注册或改制为“法人银行”？,问题与思考3：,何谓外资保险公司？我国对外资保险公司的监督管理规定包括哪些内容？何谓境外中资金融机构管理法？如何改进我国境外中资金融机构的管理立法状况？何谓并表监管？在对金融机构的境外机构及其活动的监管实践中，为什么会逐步出现监管责任由东道国向母国的转移？设立、收购或参股境外各类金融机构的基本程序是什么？我国如何改进对境外中资金融机构的监管？对我国目前的涉外金融机构监管立法你有何看法？在分业立法模式与统一立法模式中你作何选择？为什么？,第十六章外汇与外债管理法概要,外汇管理法是一国为了维护国际收支平衡和汇价水平的稳定，对外汇资金的调节、运用、买卖和国际结算等实行管理的法律规范的总称。改革、开放以来，我国在相当长的时间里关于外汇管理方面的基本立法是1980年12月国务院发布的外汇管理暂行条例及与之配套的一系列实施规章。随着市场经济体制建设的推进、外汇管理体制改革的深化，根据国务院1993年发布的关于金融体制改革的决定和关于进一步改革外汇管理体制的通知的规定，我国自1994年1月1日起实行汇率并轨，建立了以市场供求为基础的、单一的、有管理的人民币浮动汇率制度,形成了以上海为中心的全国统一的银行间外汇市场。经过两年多的努力，我国外汇管理体制改革取得了很大成绩，在1996年12月实现了经常项下人民币可兑换的预定目标，外汇汇率基本保持平稳，从而为我国实现外汇管理体制改革的长期目标实现资本项下人民币可兑换奠定了良好的基础。为巩固外汇体制改革的成果，促进外汇体制的进一步深化，国务院于1996年1月发布了外汇管理条例，取代外汇管理暂行条例成为外汇管理方面的基本立法，就外汇管理的一系列基本问题作出了明确规定。外债管理法是调控我国外债的规模、结构，统一管理外债的举借、偿还与风险控制，监督外债的使用的法律规范的总称。从严格外债管理、确保国家对外信誉的需要出发，我国的外债管理法在确立国家外债管理机关及职权，规范外债的举借、偿还和风险防范，规定外债统计、监测制度诸方面进行了有益的探索。尤其是加入WTO以来，我国在外汇市场深化、外汇汇率形成机制和外债管理诸方面都进行了重大改革，并为此清理和新颁了一系列外汇、外债管理方面的法规、规章和规范性文件。目前，针对我国国际收支失衡、外汇储备庞大、热钱涌入、人民币升值压力剧增、外汇风险加大等现实国情，我国的外汇、外债管理体制正面临着深刻的变革，而我国现行外汇、外债管理方面的单行条例、规章虽然很多，但总体来说还很不规范、很不系统，迫切需要作进一步的修订和完善。,第十六章外汇与外债管理法关键术语,外汇外汇管理外汇汇率外汇管理法特别提款权结汇售汇经常项目资本项目外债对外担保外债管理法,第十六章外汇与外债管理法,第一节外汇管理法第二节外债管理法,第一节外汇管理法,一、外汇管理法概述二、外汇管理的主要内容三、违反外汇管理法的法律责任,第一节外汇管理法,一、外汇管理法概述（一）外汇的概念与分类外汇的概念。外汇具有动态和静态两方面的涵义。动态意义的外汇是“国际汇兑”的简称，即将一国货币换成另一国货币，以便清偿国际间的债权债务的活动；静态意义的外汇是指以外币表示的用于国际结算的支付手段。我国外汇管理条例也是从静态意义来界定外汇的。外汇的分类。外汇根据不同的标准，可以作以下多种分类：（1）根据外汇能否自由兑换，可分为自由外汇与记账外汇。（2）根据外汇的来源和用途，外汇可分为贸易外汇和非贸易外汇。（3）根据外汇持有者的不同，外汇可以分为居民外汇和非居民外汇，也可以分为单位外汇和个人外汇。（4）根据外汇在交易中的交割期的不同，外汇可分为即期外汇和远期外汇。,第一节外汇管理法,一、外汇管理法概述（二）外汇管理的概念及其类型外汇管理，又称“外汇管制”，是指一国政府授权国家货币金融管理当局或其他国家机关依法对外汇收支、买卖、借贷、转移以及国际间结算、外汇汇率和外汇市场所实施的管制措施。目前，世界各国的外汇管理约可分为三种类型：一种是实行比较全面的外汇管理；第二种是实行部分外汇管制；第三种是基本不实行外汇管制。我国目前的外汇管理体制基本上属于部分外汇管制。,第一节外汇管理法,一、外汇管理法概述（三）我国外汇管理体制沿革与管理立法概要新中国成立至今，我国的外汇管理体制的沿革大致可以分为四个时期：一是1978年以前实施的严格外汇管理体制时期。二是经济转型时期逐步放宽严格外汇管理体制时期（19791993年）。三是初步建立适应社会主义市场经济体制需要的部分外汇管理体制时期（19942000年）。四是2001年“入世”以来继续深化外汇管理体制改革时期（2001现在）。与外汇管理体制改革相伴，我国外汇管理立法也取得了较大成绩。,第一节外汇管理法,二、外汇管理的主要内容（一）外汇管理机关和外汇管理的对象我国外汇管理的机构是国家外汇管理局及其分局、支局。外汇管理的对象是境内机构、个人、驻华机构、来华人员的外汇收支或经营活动。境内机构是指中国境内的企事业单位、国家机关、社会团体、部队等，包括外商投资企业和和金融机构；个人是指中国公民和在中国居住满1年的外国人；驻华机构是指外国驻华机构、领事机构、国际组织驻华代表机构、外国驻华商务机构和国外民间组织驻华业务机构；来华人员是指驻华机构的常驻人员、短期入境的外国人、应聘在境内机构工作的外国人以及外国留学生等。,第一节外汇管理法,二、外汇管理的主要内容（二）经常项目外汇管理经常项目的概念及范围。对境内机构经常项目外汇的管理对驻华机构外汇的管理经常项目外汇账户的管理,第一节外汇管理法,二、外汇管理的主要内容（三）资本项目外汇管理资本项目外汇是指国际收支中因资本输出和输入而产生的资产与负债的增减项目资本，包括直接投资、证券投资、各类贷款等项目。我国资本项目外汇收支管理的总体思路是在放松经常项目汇兑限制的同时，完善资本项目管理，最终实现资本项目可兑换。我国对各类资本项目管理的基本原则有三个。现阶段我国国际收支中的资本项目管理主要包括直接投资、证券投资和其它投资三大类别的资本项目管理。,第一节外汇管理法,二、外汇管理的主要内容（四）对个人的外汇管理对个人外汇管理的发展及分类。对个人外汇管理的总体要求。经常项目个人外汇管理规定。资本项目个人外汇管理规定。个人外汇账户及外汇现钞管理规定。,第一节外汇管理法,二、外汇管理的主要内容（五）金融机构外汇业务管理经营外汇业务的资格管理。经营外汇业务的范围。经营外汇业务的规则。,第一节外汇管理法,二、外汇管理的主要内容（六）人民币汇率和外汇市场的管理人民币汇率管理。汇率是一国货币同他国货币之间的兑换比率，即一国货币用另一国货币表示的价格。自2005年7月21日起，我国开始实行以市场供求为基础、参考一篮子货币进行调节、有管理的浮动汇率制度。外汇市场的管理。外汇市场是进行货币买卖、兑换的市场。目前，我国的银行间外汇市场包括即期外汇市场和远期外汇市场。,第一节外汇管理法,三、违反外汇管理法的法律责任（一）逃汇及其处罚（二）非法套汇及其处罚（三）扰乱外汇管理秩序及其处罚（四）行政复议与行政诉讼,第二节外债管理法,一、外债管理法概述二、举借外债的管理规定三、对外担保的管理四、外债资金使用的管理五、外债偿还和风险管理六、外债统计监测管理,第二节外债管理法,一、外债管理法概述（一）外债管理法概述外债是指在任何给定的时刻，一国居民所欠非居民的以外国货币或本国货币为核算单位的具有契约性偿还义务的全部债务。所谓契约性是指以法律文书规定的偿还责任、偿还条件、偿还期限。外债管理暂行办法按照不同的标准，对外债进行了法定分类：按债务类型划分，外债分为外国政府贷款、国际金融组织贷款和国际商业贷款。按偿还责任划分，外债分为主权外债和非主权外债。另外，在外债中，还存在以保证、抵押或质押方式向非居民提供的对外担保，这种对外担保形成的潜在对外偿还义务，即为“或有外债”，也属于外债。,第二节外债管理法,一、外债管理法概述（二）我国的外债管理及其立法概况外债管理法是调控我国外债的规模、结构，统一管理外债的举借、偿还与风险控制，监督外债的使用的法律规范的总称。自改革开放以来，我国一直对外债实行严格的“统筹计划、集中管理”制度，以确保外债的规模适度、结构和投向合理。1980年12月国务院发布的外汇管理暂行条例第7条、第8条从法规的高度确认了这一点。2003年1月8日国家发改委、财政部、国家外汇局联合发布了外债管理暂行办法，首次从全口径规范各类外债管理的角度，对外债定义和分类、举借外债和对外担保、外债资金使用、外债偿还和风险管理，以及外债监督等作了明确规定。,第二节外债管理法,二、举借外债的管理规定（一）对国际金融组织贷款和外国政府贷款的管理（二）对国际商业贷款的管理（三）对外发行债券的管理,第二节外债管理法,三、对外担保的管理（一）对外担保的概念及种类对外担保是指境内机构依据中华人民共和国担保法，以保证、抵押或质押方式向非居民提供的担保。对外担保形成的潜在对外偿还义务为或有外债。境内机构对外担保应当遵守国家法律、法规和外汇管理部门的有关规定。对外担保包括融资担保、融资租赁担保、补偿贸易项下的担保、境外工程承包中的担保、其他具有对外债务性质的担保。担保人在设定担保时，不得以留置或定金形式出具对外担保。,第二节外债管理法,三、对外担保的管理（二）担保人的主体资格及其担保范围担保人的主体资格担保人的担保范围,第二节外债管理法,三、对外担保的管理（三）对外担保的审批、管理和登记对外担保的主管机关及审批权限划分。国家外汇局及其分局(以下简称外汇局)受人民银行授权为对外担保的管理机关，负责对外担保的审批、管理和登记。对外担保的设立程序及其管理。对外担保的登记管理。其他管理规定。,第二节外债管理法,四、外债资金使用的管理外债资金使用的原则和具体范围。外债资金使用方式。外债资金使用的监管体制。,第二节外债管理法,五、外债偿还和风险管理按时按量还本付息，才能维护国家对外声誉，并有利于长期吸引外资。为此，就必须通过制度建设和严格管理来确保外债的偿还，防范和监控外债风险，确保国家金融、经济的安全。我国外债管理暂行办法第四章对此问题作了专门规定。,第二节外债管理法,六、外债统计监测管理（一）外债统计监测管理部门及其职权我国对外债实行登记管理制度，国家外汇局及其分支局(以下称外汇局)依法履行外债统计监测的职能，具体负责辖区内外债的登记监督，贷款专户和还贷专户的审批，债务偿还的核准，债务信息的采集发布和对外债资金使用情况的跟踪管理，并定期公布全国外债情况。,第二节外债管理法,六、外债