上海高级人民法院上海人保局关于适用《劳动合同法》若干问题

上海高级人民法院、上海人保局：对应用劳动合同法一些问题的意见(2009年劳动合同法对应用一些问题的意见)上海高法200973号一、处理法律事务所等组织与员工之间的纠纷在法律事务所专门从事行政事务和勤劳工作的劳动者，在法律事务所从事法律事务所领取一定工资和工资的劳动者，法律事务所之间在劳动报酬等问题上发生的纠纷属于劳动纠纷，按劳动纠纷的有关规定处理。 此外，律师事务所与律师之间的合作利益分配方式以及具体利益分配等问题所发生的纠纷，是民事纠纷，适用相关民事法律处理。会计事务所、基金会等组织和员工之间发生的纠纷，与前项情况类似的，参照前项规定处理。二、劳动关系双方当事人未签订书面合同的处理劳动合同的签订和履行，必须遵循诚信原则。 劳动者已为用人单位工作，用人单位一个月以上没有与劳动者签订书面合同的，应当考虑是否需要加倍支付劳动者的工资，用人单位是否履行诚实协议的义务，劳动者是否拒绝合同等。 用人单位履行诚实义务的，由于不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝合同等用人单位以外的原因没有签订劳动合同的； 中华人民共 和国劳动合同法实施条例 (以下简称“实施条例”)第6条用人单位因简称“未与劳动者签订书面劳动合同”的用人原因未签订书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍的工资，但劳动者拒绝签订书面劳动合同，拒绝继续履行劳动合同期满后，劳动者继续向用人单位提供劳动，用人单位没有表示异议，但当事人没有更新书面劳动合同的，当事人应当立即重新签订书面劳动合同。 用人单位履行诚实信用义务，劳动者未与用人单位签订书面劳动合同，用人单位书面通知劳动者终止劳动关系，可以按照劳动合同法第47条规定支付经济补偿的劳动者拒绝签订书面劳动合同，拒绝继续履行的； 劳动者被视为终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无需支付经济补偿金。三、劳动合同变更的形式要求劳动合同法第35条规定劳动合同的变更应采取书面形式。 这里的书面形式要求包括给工人的工资、职场变化通知等。 因为随着劳动合同的不断履行，劳动合同双方的权利义务本身必然会发生变化。 随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准的自然变化等都属于劳动合同的变更。 因此，依法变更劳动合同的，只要以文字记载或以其他形式证明显然可视为“书面变更”。四、关于无固定期限劳动合同的若干问题(需要没有签订没有固定期限的劳动合同的处理劳动者签订无固定期限劳动合同的要求符合法律规定，用人单位未依法签订的，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解 释 (2001年14日第16条第2项规定，“双方之间认为存在无固定期限劳动合同关系，可以用原劳动合同确定双方的权利义务关系)。 “原劳动合同规定的双方权利义务关系”包括书面合同方式规定的权利义务关系和实际劳动关系方式规定的权利义务关系。(二)符合签订无固定期限劳动合同的条件，但当事人签订了固定期限合同的效力劳动者符合无固定期限劳动合同的条件，与用户签订固定期限劳动合同的，根据劳动合同法第14条和实施条例第11条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人有约束力。 合同期满，该合同自然终止。(三)根据法定顺延事由，劳动者在同一单位工作10年以上，是否成为签订无固定期限劳动合同的理由劳动合同期满，合同自然终止。 延长合同期限只是为了照顾工人的特殊情况，延长合同终止时间，不能终止。 劳动合同法第四十五条也是：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定的情况之一的，劳动合同应继续到相应的情况消失为止”明确规定的法律没有特别规定终止的情况的，不得违反有关合同终止的法律规定随意扩大解释因此，法定延期事由消失的，合同自然终止。(四)用人单位与劳动者多次签订固定期限劳动合同后，更新合同应当签订无固定期限的合同劳动合同法第14条第2款第(第3款的规定应指劳动者与用户连续签订两次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次更新合同时，劳动者签订无固定期限劳动合同。五、用人单位解除劳动合同，需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资的，其支付标准如何决定用人单位必须支付“替代通知期工资”，必须根据法律规定进行判断。 法律没有规定的，不得要求用人单位付款。实施条例必须根据上个月的工资标准来决定“代用金”的支付标准，但以单月工资为标准，过高或过低，有可能对使用者不利，也有可能对劳动者不利，不利于促进整体和谐稳定的劳动关系的形成。 所以要结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资基准”应该指劳动者的正常工资基准。 如果上个月的工资不能反映正常的工资水平，可以用解除劳动合同前劳动者的平均工资来确认。六、劳动合同期满而约定的服务期未满的处理服务期限是以使用者支付一定的训练费用为代价，要求接受报酬的劳动者向使用者提供相应的服务。 用人单位按合同支付相应的等价报酬，完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者提供服务是用人单位的权利。 根据民事权利可以放弃的原则，劳动合同期满后，用人单位放弃对剩馀服务期的要求的，应当允许。 这种情况下，劳动合同可以终止，用人单位不得向劳动者要求服务期赔偿责任的用人单位继续提供岗位，要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应继续履行。 继续履行合同期间，用人单位不提供岗位的，视为放弃对剩馀服务期的要求，劳动合同终止。七、劳动者违反合同约定期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇用人单位向劳动者支付报酬，劳动者支付相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。 使用者给予劳动者高价值的财务，如汽车、住宅或者住宅补助金等特殊待遇是预付的性质。 工人没有按约定期限劳动的，没有完全履行合同。 根据履行合同的对等原则，对于劳动者不履行的部分，使用者可以拒绝支付，已经支付的，也可以相应地要求返还。 因此，使用者以劳动者未完全履行劳动合同为理由，要求劳动者以相应比例返还的，可以予以支持。八、用人单位为“非法解除或终止合同”向劳动者支付赔偿金的适用范围劳动合同法根据第48条的适用前提，劳动合同应当履行，但实际上没有继续履行。 劳动合同本来符合解除和终止条件的，即使用者不具有合法解除或终止条件的，不包括解除合同。 因此，依法解除或终止的条件已经备齐的，使用者只是解除或终止的程序有缺陷，不包括在本条规定的范围内。 使用者已经具备解除条件的情况下，只要有30天前没有通知劳动者等程序的缺陷，使用者必须通过支付相应的“代用金”等方法进行修正，但不需要支付赔偿金。九、劳动者把用人单位“及时、过小”没有支付劳动报酬和“未缴纳”社会保障金的情况付给解除合同的“及时、过小”和“未缴纳”状况的把握用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和社会保险金是用人单位的基本义务。 但是，劳动报酬和社会保险金的计算标准在实际操作中往往会变得复杂。 法律规定的目的是促使劳动合同当事人双方诚实履行，无论用人单位和劳动者，行使权利，履行义务不得违反诚实信用的原则。 如果使用者有违背诚信的情况，延迟支付或者拒绝支付的话，是法律限制的对象。 因此，使用者因主观恶意“及时、过小”没有支付劳动报酬和“未缴纳”社会保险金的情况下作为劳动者能够解除合同的理由。 但是，由于客观原因计算标准不明确，有争议，使用者没有“及时、过小”支付劳动报酬，没有支付社会保障金的，不能作为劳动者解除合同的依据。劳动者在存在劳动合同法第38条规定的其他情况下主张解除劳动合同的，应当按照合法、合理、公平的原则，参照前项的精神处理。十、理解劳动合同法条第一款“继续履行”根据劳动合同法条第一款的规定，“本法实施前依法签订，本法实施之日存续的劳动合同继续履行”。 因此，在010-3010施行前签订劳动合同，010-3010施行后发生原合同终止事由，劳动者需要使用者连续工作10年，按照010-3010的规定签订无固定期限的合同，劳动者也要求签订无固定期限的劳动合同的，无固定期限的劳动者十一、用人单位要求工人处理合同责任劳动合同的履行必须依法遵循诚信原则。 劳动合同当事人除了规章制度的制约外，实际上还有许多合同义务要根据约定义务和诚实信用原则承担。劳动合同法第3条第2款“劳动者必须遵守劳动纪律和职业道德”等规定，是义务这样的法律基础。 因此，规章制度无效的，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以承担责任。 工人以用人单位没有规定规章制度为由提出答辩的，不予支持。 但规范这种行为，只能审查影响劳动关系的严重情况，避免过度干涉用户的自主管理权。十二、劳动者占有用人单位价值高的财产的，用人单位和劳动者约定设置担保效力根据劳动合同法第九条的规定，用人单位招工时不得扣押劳动者身份证，向劳动者提供保证，征收劳动者财务。 在劳动合同履行过程中，劳动者占有企业价值高的财产的，企业为了防止财产的消失和简单破坏，与劳动者约定设置相应的合理保证的，法律不禁止，可以认定为有效。 但这一承诺是流动、流质担保或名义财务的“担保”实际上要求劳动者购买其财务，这一承诺无效。十三、当事人对竞争业限制条款不承诺明确处理劳动合同当事人承诺只有劳动者应当履行竞争限制义务，但没有承诺给劳动者支付补偿金，或者承诺给劳动者支付补偿金但没有明确承诺具体的支付标准的情况下，当事人就竞争限制达成共识的意义上，竞争限制条款被认为双方还有制约力。 补偿金金额不明确的情况下，双方可以继续就补偿金的基准进行协商一致的，用人单位应按劳动者以往正常工资的20 %至50 %支付。 协商不一致的，限期最长不得超过两年。14 .如何把握同行互助的标准同行互助是劳动法确立的基本规则，用人单位必须严格遵守。 但是，因为劳动者有个人差异，所以不应单纯以不同的劳动者是否在同一个职场工作为“共同工作”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作意愿等特殊因素，允许使用者对职场劳动者给劳动报酬增加差异。十五、用人单位依法终止工伤职工劳动关系后，终止支付相关待遇用人单位依法终止工伤职工劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当按照工伤保险规定支付初级工伤医疗补贴和残疾就业补贴，主要指以下情况：(一劳动合同期满的；(两名用人单位依法被宣告破产的；(三)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、吊销营业执照或者决定提前解散的；(四)自雇用之日起一年内，劳动者不愿签订书面劳动合同的；十六、如何看待“退休年龄”与“依法享受基本养老保险待遇”终止劳动合同的依据关系劳动合同法第四十四条规定终止劳动者依法享受基本养老保险待遇的劳动合同，劳动合同法第二十一条规定终止劳动者达到退休年龄的劳动合同。 用人单位可按照上述规定终止劳动合同。十七、当事人按劳动法第八十五条规定引起争议的处理本条规定的权利行使主体是“劳动行政部门”，相应的执法措施也是“命令”，加上罚款50%-100%的规定也是劳动行政部门对使用者进行行政处罚的依据。 因此，有关本条规定的内容不在劳动纠纷处理的范围内，本条规定也不能成为劳动纠纷裁决的依据。18、如何把握劳动合同法第10条规定的劳动者不是本人的原因，而是原来的使用者为新的使用者安排工作，其连续工作年限的计算问题自2008年9月18日以来，并非劳动者本人提出，而是由使用者以组织变动、委托等方式为其他使用者安排工作，使用者未支付劳动者解除或者终止合同的经济补偿金不是劳动者本人的原因，而是分配给新的使用者的情况。 例如，使用者根据工作的需要，在相关企业之间、集团企业内部调整工作的具体工作单位等。 截至2008年9月18日发生的类似问题，按当时的规定处理。 十九、企业改革、计算劳动者工作年数用人单位已经按照国家和地方关系转变、主要辅助分离、辅助业改革、劣势企业关闭退休和富馀人员配置等规定办理解除劳动合同的手续，依法支付经济补偿金的，工作年数不连续计算。 二十、用人单位不办法定手续执行经济裁员处理，按照实施条例第四十一条的规定，企业裁员必须符合一定的前提条件，用人单位不符合此条件，可以裁员，被解雇的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。 二十一、有关经济补偿金“分阶段计算”的问题，根据劳动合同法第九十七条的规定， 实施条例实施日期持续的劳动合同在劳动合同法实施后解除或终止时，其经