xx）曲中刑终字第64号

1/5XX）曲中刑终字第64号上诉人（原审被告人）桂俊福，男，1956年12月14日出生于富源县，回族，个体工商户，住略。辩护人暨诉讼代理人赵军，精茂律师事务所律师。上诉人（原审被告人）桂腾升，男，1985年11月14日出生于富源县，回族，个体工商户，住略。系桂俊福之子。原审自诉人暨附带民事诉讼原告人宋玉昌，男，1936年4月15日出生于曲靖市麒麟区，汉族，初中文化，居民，住略。云南省曲靖市麒麟区人民法院审理原审自诉人暨附带民事诉讼原告人宋玉昌控诉原审被告人桂俊福、桂腾升犯故意伤害罪并提起附带民事赔偿诉讼一案，于2007年12月20日作出（2007）麒刑初字第622号刑事附带民事判决。原审被告人桂俊福、桂腾升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判决认定，双方当事人因相邻关系经常发生矛盾。2006年3月26日10时许，双方当事人在曲靖市区西门街216号房屋处因口角发生厮打，桂俊福、桂腾升致伤宋玉昌。案发后宋玉昌在曲靖市第一人民医院住院治疗86天，经诊断为1、左侧第29肋骨骨折；2、右侧第9肋弓骨折；3、全身多处软组织挫伤；4、头皮血肿；5、左侧2/5胸腔积血；6、左侧创伤性湿肺。经法医鉴定，宋玉昌损伤程度属轻伤并九级伤残。宋玉昌共支付医疗费元，法医鉴定费290元。经公安机关主持调解，双方当事人达成赔偿协议，由桂俊福赔偿宋玉昌经济损失费22000元，桂俊福已赔偿6000元。上列事实有公诉机关举证并经法庭质证予以确认的如下证据证实1、证人祖成英、解小冬、徐乔红、陈福民、王爱琼证实2006年3月26日10时许看见双方当事人在曲靖市区西门街一家牛肉米线店门口因口角发生厮打；2、自诉人宋玉昌陈述自己被桂俊福、桂腾升打伤，被告人桂俊福、桂腾升供述当天是宋玉昌先骂人和动手打桂腾升，桂腾升没有打着宋玉昌。双方当事人并证实了前嫌。3、医院疾病证明书证实了宋玉昌的伤情，曲靖市公安局麒麟分局法医活体检验鉴定报告书证实了宋玉昌的损伤程度和伤残等级。4、收费单据证实了宋玉昌支付的费用数额和项目。5、调解协议书证实了双方当事人在公安机关主持下达成协议的事实。原审人民法院认为，原审被告人桂俊福、桂腾升故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应承担刑事和民事责任，没有证据证实在共同犯罪二被告人3/5的作用和地位，犯罪不分主从；由于宋玉昌对本案的发生有过错，依法减轻原审被告人的民事责任。原审自诉人宋玉昌诉请赔偿医疗费、住院伙食补助费、鉴定费符合法律规定，确认护理费1720元、残疾赔偿金14760元。根据原审被告人桂俊福、桂腾升的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照中华人民共和国刑法第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第七十二条第一款和中华人民共和国民法通则第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条的规定，作出判决一、被告人桂俊福犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑六个月；二、被告人桂腾升犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑六个月；三、被告人桂俊福、桂腾升连带赔偿自诉人宋玉昌经济损失共计币28158元（含已赔偿的6000元）。原审被告人桂俊福、桂腾升上诉称，自诉人宋玉昌曾起诉，后因诉讼主体有误而被曲靖市麒麟区人民法院裁定准予撤诉，但宋玉昌又再次提起刑事附带民事诉讼，法院再次受理并作出判决程序违法；根据我们提供的证人证言证实，双方当时只有过推、拉等行为，但没有动手打人；宋玉昌的伤情不真实，请求撤销原判决，发回重审。辩护人暨诉讼代理人认为自诉人伤情诊断证明、医学影像诊断报告相互矛盾，不能排除自诉人是因为其他原4/5因造成损伤的可能，双方纠纷已经公安机关调解处理，原审人民法院再次对本案刑事部分受理并予判决程序违法，建议二审人民法院查明事实，公正审判。经审理，原判决事实清楚，证据确实、充分，予以确认。另据人民法院裁定书和诉状证实，原审自诉人宋玉昌曾于2006年12月12日向原审人民法院提起刑事附带民事诉讼，诉请桂俊福承担刑事和民事责任，后自诉人以诉讼主体有误为由申请撤诉，原审人民法院于2007年2月26日裁定准许撤诉。2007年3月7日，宋玉昌再次提起刑事附带民事诉讼，诉请桂俊福、桂腾升承担刑事和民事责任。本院认为，原审自诉人宋玉昌系“因诉讼主体有误”而申请撤诉，并未放弃要求二被告人承担刑事和民事责任的实体权利，诉讼外调解不影响当事人依法行使诉讼权利，因此原审自诉人宋玉昌再次提起刑事附带民事诉讼符合法律规定；本案证人证言证实原审被告人对原审自诉人实施了伤害行为，自诉人伤情有医院疾病证明书证实，损伤程度和伤残等级有法医鉴定结论证实，因此本案证据足以证实上诉人桂俊福、桂腾升伤害行为致宋玉昌轻伤和伤残的事实，上诉人桂俊福、桂腾升应承担刑事和民事责任，原判决程序合法，罚当其罪，赔偿合理，上诉人桂俊福、桂5/5腾升的上诉理由和辩护人暨诉讼代理人的辩护代理理由不能成立，依照