试论《反垄断法》下特许经营限制竞争行为研究

1/7试论反垄断法下特许经营限制竞争行为研究【企业标志专利、专有技术等经营资源的企业简称“特许人”，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者简称“被特许人”使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。特许权，又称为经营特许权、专营权，指企业在某一个地区经营或者销售某种特定商品的权利或是一家企业接受另一家企业授权，使用其商号、商标、技术秘密等的权利。通常有两种形式一种是由政府机构授权，准许企业使用或者在一定地区享有经营某种业务的特权，如水、电、邮电通讯等专营权及烟草专卖权等；另一种是一家企业依据签订的合同，有限期或者无限期使用另一家企业的某些权利，如连锁店分店使用总店的名称等。特许经营在我国的真正企业经营效率，增强中小企业竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；经济不景气时期，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；法律和国务院规定的其他情形。2经营者集中。经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定联营、合营、人事安排、2/7技术控制等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。反垄断法第2O条规定，经营者集中的方式包括经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。反垄断法通过反垄断执法机构的审查以对经营者集中实行必要的控制。LOCALHOST反垄断法第28条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应做出禁止经营者集中的决定。但在现实经济生活中，有些经营者集中虽会产生排除、限制竞争的负面影响，但同时也可能有利于提高市场竞争强度或者企业的经营效率。对此该法规定，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或符合社会公共利益的，反垄断执法机构可做出对经营者集中不予禁止的决定；对不予禁止的经营者集中，反垄断执法机构可以决定附加限制性条件，以减少其不利影响。二特许经营限制竞争反垄断豁免1特许经营限制竞争反垄断豁免条件。从私法方面来看，民法通则、知识产权法等法律法规既给予特定的限制竞争行为以合法地位，甚至承认一定程度的独占、垄断，同时又从诚实、信用等规范平等主体交易的基本理念出发，3/7对限制竞争行为进行规制；从公法方面来看，反不正当竞争法、反垄断法等法律法规从维护整个社会的平等竞争秩序和平衡各个市场主体的相关利益出发，对超出合理限度的限制竞争行为进行法律规制。在私法和公法的共同作用下，特许经营限制竞争行为应当说具备了判断其存在合法与否的基本尺度。因此，现在的问题就在于如何判断是否存在着过度限制竞争，即限制竞争是否超过了一定的范围和限度。实践中的合法限制竞争行为应当具备如下基本条件1限制的目的是保护特许经营当事人的合法权益，具体就是保护特许网络的同一性，保护商誉、商业秘密、业务关系、经营效率等。2客观上存在合法利益，并且有通过限制行为进行保护的必要。限制行为的保护对象应该是合法的权益，同时一旦这种利益不是只有通过限制竞争的方式才能保护时，限制竞争就会失去合法性。3限制行为必须与公共利益保持一致。公共利益是一个抽象的概念，具体地理解，应该是特许人利益与大众利益的综合平衡。与公共利益保持一致，即限制行为对市场竞争的基本格局不能产生影响，不得阻碍技术进步和生产效率的提高，最终要有利于保护消费者利益。4没有滥用权力。限制竞争措施本身应该公平合理、4/7宽严适当，通过限制的方式获利不是限制的目的，限制行为不能干涉他人的正当经营活动，不能损害他人特别是被特许人的利益等。特许经营限制竞争反垄断豁免分析。结合以上标准对特许经营的形式是否适用反垄断豁免做出以下分析。1搭售，是指经销商在购买方购买其所需要的商品时，要求其以购买其他其并不需要的商品为条件。特许经营中的搭售行为是否能够适用反垄断豁免，要视搭售的目的与后果而定。如果搭售对于特许人来说，并非凭借市场优势而获取更多的收益，而是基于善意目的，防止特许经营商品与其他商品混淆，或者被欺诈、假冒，以确保商品安全，从而保证特许经营体系中商品的良好品质，维护消费者的合法权益，那么这种搭售就适用反垄断豁免，不属于违法行为。反之，搭售是在违背被特许人意愿的情况下，为了推销质次价高商品、滞销商品，或者是为了制造某种商品市场进入壁垒，消除被搭售商品的市场竞争，或者是为了逃避价格管制，对市场竞争造成了影响，是一种反竞争行为，具有垄断违法性，各国法律一般予以明文禁止。2固定转售价格是指上游企业对于其下游交易相对人，将其供给的商品转售给第三人，或第三人再转售时，上游企业依约定要求下游企业按照其规定价格出售产品的行为。这常常表现为制造商、供应商对下游经销商的价格控制行5/7为。固定转售价格实际上是一种纵向的价格约束。在特许经营中，特许人为了防止或消除同一产品或服务项目在不同被特许人之间的价格竞争，往往会在特许协议中规定特许人有权制定转售价格，并要求被特许人按照其所制定的转售价格来销售产品或服务项目，即使在特许经营协议中没有上述明文规定，特许人也可以干预被特许人的转售价格。特许人固定转售价格的行为实质上是剥夺了被特许人本应享有的自由定价权，使他们无法根据各自所处的竞争状态和成本结构来合理确定产品或服务项目的价格，从而影响被特许人的经济利益。这种行为还会因不同被特许人之间价格竞争的减弱而损害消费者的利益，具有明显的反竞争效果。各国立法一般都对其无条件禁止，不存在反垄断豁免之说。有人认为，固定转售价格是为了保持特许经营体系的同一性，防止无序价格竞争的需要。笔者认为，这种观点是没有根据的。特许经营体系的同一性主要体现在对特许人所拥有的商标、商号、专利、商业秘密等知识产权使用的同一性，以及被特许销售产品服务的规格、质量、店面装饰、经营理念与经营模式的同一性上，而并非要求转售价格同一。为了防止不同的被特许人之间的价格竞争出现无序，特许人可以就转售价格与被特许人进行协商，阐述自己的观点，提出具体建议，而不6/7能行使价格决定权与价格强制执行权。如果出现了无序价格竞争现象，也应根据相关法律法规予以规范。3特许经营中的销售地区限制是指特许人对被特许人可以销售特许经营产品或服务项目的地理区域做出限制。特许人在特许经营中的销售地区限制行为会导致市场分割，使在特定地区内销售特许人所提供的产品或服务项目的竞争者减少，这样消费者就失去了对特许经营者的选择权。而且，在没有相关产品或服务项目可替代的情况下，特许人利用其市场支配地位制定销售地区限制条款，还会使被特许人在特定地区内垄断某种产品或服务项目的经营权，不利于被特许人服务质量的提高，同时损害了消费者的利益，具有违法性，应受到反垄断法的规制。但是，当特许人不具有市场支配地位时，为了使特许经营获得成功，在对市场需求做出调查研究的基础上，特许人对特许经营地区做出规划和调查，限定被特许人在某个指定区域内从事经营活动，不仅可以避免