试论我国民事诉讼担当制度之完善

1/5试论我国民事诉讼担当制度之完善企业改制过程中引发的重大民事纠纷以及其它可能给国家、集体造成重大损失的民事侵权案件。如国有资产流失、掠夺式开采、利用自然资源及毁坏农田、森林等严重损害国家、集体利益的案件。公害及其它社会公益案件。如污染环境、侵犯消费者权益、不正当竞争、损害公共设施及安全等损害社会公众重大权益,而无人起诉的案件。当这类案件发生时,如果事先即已成立有相关团体的,如消费者保护协会、环境保护团体等,则由该团体提起团体诉讼；如果没有相关团体,则由检察机关代表国家和社会公共利益提起诉讼。没有起诉主体或相关主体不能亲自行使诉权的有关人身权益性质的案件。如父母侵害未成年子女权益案件、确认婚姻无效案件等。除了合理限定检察机关提起民事诉讼的案件范围之外,还有一个问题亟待明确,即检察机关在此类案件的诉讼程序中处于何种法律地位。关于这一问题,学者们众说纷纭,有“国家法律监督人说”、“公益代表说”、“民事公诉人说”以及“当事人说”等。9笔者认为,上述观点2/5虽然均有一定的道理,但将检察机关在民事诉讼中的地位定位为民事公诉人,更具合理性和可操作性。检察机关在其提起的民事诉讼中以公诉人的身份出现,如同刑事诉讼中实行对抗制的控、辩、审三方面的关系一样,其作为控诉方,与被诉方处于平等的诉讼地位。公诉人的身份只能说明其代表国家或社会公共利益,而并非享有特权。同时,比照我国现行刑事诉讼法中有关公诉人的规定,在检察机关提起的民事诉讼中,出庭的公诉人不能以法律监督者的身份对庭审活动进行事中监督,而只能在开庭以后,以检察院的名义进行事后监督。LOCALHOST这样一来,就把检察机关的法律监督权对民事诉讼结构的冲击控制在了一个相对合理的范围内,使当事人地位平等,攻守平衡,使得法院居中裁判的民事诉讼理想状态得以维持。有限制地承认扩大适用的任意的诉讼担当及其他1有限制地承认扩大适用的任意的诉讼担当目前,在我国,扩大适用的任意的诉讼担当仍是一片空白。为适应实践发展的需要,使权利人易于并且迅速地实现自己的权利,有必要对任意的诉讼担当予以概括地承认。3/5根据德国、日本的司法经验,对扩大适用的任意的诉讼担当要承认至何等范围,必须审慎考虑,否则,诉讼就将有可能成为营利的手段或方式,从而破坏司法制度的健全发展。为此,对其适用要件要加以明确规定,以防止被滥用。具体而言,扩大适用的任意的诉讼担当的限制条件如下10第一,权利人得就特定之财产权诉讼,于起诉前将诉讼实施权授予具有下列各款之他人,由该他人于授权范围内为原告或被告诉讼标的与该他人有法律上利害关系而合理必要者；该第三人非专为诉讼信托之受托人。第二,前项诉讼实施权之授予行为,应以文书证之。第三,第一项之原告或被告,非得授予诉讼实施权人之同意,不得为舍弃、认诺、撤回或和解。上述即为在适用扩大适用的任意的诉讼担当时,所需考虑的最基本的条件。其中,所谓第三人与诉讼标的有法律上的利害关系且合理必要,是指诉讼担当人和实体权利主体比较起来,具有比实体权利主体更为切身的经济利益。因为既然诉讼担4/5当人有如此切身之经济利益存在,则承认其为当事人,既可以方便诉讼的进行以及攻击防御方法的提出,又比较容易避免对方当事人的额外不利益。例如将诉讼实施权授予担任他人业务之人,以及诉讼担当人本身就有“从参加”之法律上的利益等等。扩大法定诉讼担当的适用范围如前所述,我国民事诉讼法承认的法定诉讼担当的范围比较狭窄,最典型的例子就是没有赋予遗嘱执行人和遗产管理人以诉讼实施权,所以扩大法定诉讼担当的适用范围,当务之急就是要从立法上赋予遗嘱执行人和遗产管理人以诉讼实施权,使其取得正当当事人的地位,能以自己的名义就有关纠纷起诉或应诉,全面维护被担当者的合法权益。其他还未出现的法定诉讼担当之情形,可以委诸于实务中判例的形成,最后由判例累积成固定的类型,从而于法律条文中予以列举。注释1江伟民事诉讼法学原理M北京中国人民5/5大学出版社,2参见日本人事诉讼程序法第2条。3参见日本商法第811条。4肖建华民事诉讼当事人研究M北京中国政法大学出版社,5张卫平程序公正实现中的冲突与衡平M成都成都出版社,6江伟,邵明,陈刚民事诉权研究M北京法律出版社,7肖建华民事诉讼当事人研究M北京中国政法大学出版社,8据不完全统计,自1997年