经济补偿金、赔偿金及其他(法律适用)

经济补偿金、赔偿金及其他劳动合同法实施后经济补偿的法律适用 丁宇翔劳动合同法的实施使得劳动法第28条规定的经济补偿第一次在严格意义上的法律的层面得到细化，这无疑是劳动法中关于经济补偿立法的重大进步。但在将劳动合同法中的经济补偿条款直接适用于具体案件时还必须对其法律适用问题进行整体的审慎的分析，这样才能确保劳动争议案件中劳动者获得经济补偿的权利得到全面而细致的保护。一、 经济补偿的构成经济补偿是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。1刘京洲：“浅议解除劳动合同的经济补偿”，载甘肃科技2004年第6期，第168页。1在这一定义之下，关于经济补偿的构成，可以从功能性构成、实体性构成和形式性构成三个方面把握。（一）功能性构成经济补偿的功能性构成主要包括如下几项。第一，劳动贡献积累补偿。2有人认为，我国经济补偿金的外延应该包括劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿。参见王全兴：劳动法（第二版），法律出版社2004年版，第153154页。笔者认为，劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿更多地是从经济补偿的功能上讲的，因此将其作为功能性构成。2这是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已作贡献的积累所给予的经济补偿。根据劳动合同法第47条，其数额一般与劳动者在本单位的工作年限成正比。一般情况下，除了劳动者因过错行为而被辞退以外，在劳动合同解除或终止时所支付的经济补偿都具有这种功能。因此，从功能上看，经济补偿的主要内容是都是对劳动贡献积累的补偿。第二，失业补偿。这是对劳动者因劳动合同解除或终止而丧失原劳动合同所约定就业机会的经济补偿。在过去，我国社会保障制度不发达，很多用人单位尤其是私企都没有给劳动者上包括失业保险在内的社会保险，在当时，经济补偿的失业补偿功能较为突出。近年来，随着包括失业保险在内的社会保险的普及，经济补偿的失业补偿功能已渐趋式微。第三，其他特殊补偿。这是指对劳动合同解除或终止时有特殊困难或其他特殊情况的劳动者所给予的补偿。主要包括竞业禁止补偿金以及其他约定的补偿金。根据劳动合同法第23条，对负有保密义务且与用人单位订有竞业限制条款的劳动者，用人单位在解除或终止劳动合同后可能会按照约定向劳动者支付竞业限制补偿金。经济补偿的这种特殊补偿功能只在特定情况下才具有。探讨经济补偿的功能性构成的意义在于从理性的层面认清楚经济补偿的实质功能，为司法审判中正确适用关于“经济补偿”的各项法律条文奠定认识论的基础。这里最需要提到的就是劳动合同法实施后，原劳动部颁布的违反和解除劳动合同的经济补偿办法（以下简称补偿办法）第六条能否继续适用的问题。劳动合同法的实施对原来参照适用的补偿办法进行了颠覆性的修正，由于新的更高层级的劳动合同法对经济补偿有另外的专门规定，补偿办法实际处于名存实亡的状态。补偿办法第6条说的是劳动者患病或者非因工负伤，经鉴定不能从事原工作也不能从事另行安排的工作而解除劳动合同时，用人单位需要支付不低于6个月工资的医疗补助费。对于患重病的，还要增加医疗补助费。根据前述对功能性构成的分析，经济补偿的功能之一是其他特殊补偿，即对劳动合同解除或终止时有特殊困难或其他特殊情况的劳动者所给予的补偿。劳动者患病或者非因工负伤无疑属于这里的特殊困难或特殊情况。因而应当由经济补偿发挥其特殊补偿的功能，将“劳动者患病或者非因工负伤”的情况囊括其中。因劳动合同法对此没有规定，而司法审判又可以参照规章，为了维护劳动者的合法权益，应该更好地发挥经济补偿的特殊补偿功能。因而补偿办法第6条应该继续适用。（二）实体性构成经济补偿的实体性构成主要有三种，其一是一般意义上的经济补偿金，这也属于功能性构成中的劳动贡献积累补偿；其二是竞业限制补偿金，其三是医疗补助费，后两种属于功能性构成中的其他特殊补偿。任何一起涉及到经济补偿的劳动争议案件中，劳动者所请求的经济补偿金都会有实体性构成中的第一种补偿金，即一般意义上的经济补偿金。当用人单位和劳动者有竞业限制的约定时，劳动者在诉讼中请求的经济补偿就应包括一般经济补偿金和竞业限制补偿金等两项。如果劳动者有者患病或者非因工负伤的情况，则劳动者请求的经济补偿中还可以包括医疗补助费。探讨经济补偿实体性构成的意义在于明确司法实践中经济补偿的具体项目，避免在做出关于经济补偿的判决时判项混淆、多判或漏判。（三）形式构成经济补偿的形式构成则比较单一，即只能由货币构成，不能以货币或其他方式支付。经济补偿金的功能在于对提前离职劳动者提供补贴，带有离职时“雇主照顾义务”色彩，同时，带有一定的伦理色彩，须一次性支付给劳动者。3郑尚元：劳动合同法的制度与理念，中国政法大学出版社2008年版，第307页。3探讨经济补偿形式构成的意义在于，司法实践中制作判决时对经济补偿必须写明具体金额和支付时间，并且这种货币形式的支付必须是一次性支付，判项中不能判决用人单位分期履行。在强制执行经济补偿时，一般也不适用以物抵债裁定。二、 经济补偿金的计算（一）经济补偿年限的确定劳动合同法第97条第3款对于“本法施行之日已经存续，在本法施行后解除或终止”的劳动合同如何确定经济补偿年限做出了专门规定，即“经济补偿年限自本法施行之日起计算”，即从2008年1月1日起计算，但“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”上述规定表面看来似乎较为明确，但“由于法律文字之多义性难以避免，所以，法条有如橡胶所作，有无限度牵扯的可能性”，4黄茂荣：法学方法与现代民法（第五版），法律出版社2007年版，第301页。4不同的人对此条文的理解并不一定相同。一种比较流行的观点就认为：按照此规定，用人单位在2008年1月1日之后与劳动者解除劳动合同，仅按照劳动合同法第47条规定支付经济补偿金即可，并且其经济补偿的年限从2008年1月1日起算。5这种观点在用人单位中较为普遍，在笔者办理的北京市第一中级人民法院受理的首起撤销劳动仲裁裁决案（案号：2008一中民特字第8066号）中，用人单位即持有这种观点，并以此观点作为撤销劳动仲裁裁决的理由之一。5应当指出，从劳动合同法第97条第3款规定的本意来看，上述观点是欠妥当的，对于2008年1月1日之前已经存续，并且在2008年1月1日以后解除或终止的劳动合同，应该以2008年1月1日为界分段计算其经济补偿的年限。如劳动者甲在乙企业工作时间为2007年8月6日至2008年8月5日，则确定其经济补偿的年限应分两个阶段进行。第一阶段为2007年8月6日到2007年12月31日，该阶段的经济补偿年限应参照适用补偿办法的规定来计算；第二阶段为2008年1月1日到2008年8月5日，该阶段的经济补偿年限应直接适用劳动合同法的规定进行计算。甲最终所得的经济补偿金应是两个阶段经济补偿金额的总和。之所以应该作这样的理解，其理由在于：第一，从文义解释的角度审视劳动合同法第97条第3款，该款后半句已经明示“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，而当时的规定主要是补偿办法；第二，实体法的适用原则之一是不溯及既往，劳动合同法属于实体法，它只能对其生效之后即2008年1月1日之后存续的或新成立的劳动合同关系进行调整，而在2008年1月1日之前的劳动合同关系，应该由当时的实体法进行调整，补偿办法是当时调整劳动合同关系中经济补偿的实体法之一，由其调整2008年1月1日之前的经济补偿关系没有任何不妥；第三，从性质上看，经济补偿金是劳动法上一项极有特色的制度，6同注3，第307页。6它体现的是劳动法对劳动者倾斜保护的原则和目的，带有一定的伦理色彩。分两个阶段计算经济补偿年限对劳动者更为有利，正好符合经济补偿的制度性质，应予肯定。（二）月平均工资的计算关于月平均工资，在劳动合同法实施之后需要探讨的问题是，“劳动合同法施行之日已经存续、在劳动合同法施行后解除或终止”的劳动合同在计算经济补偿时如何确定劳动者的工资基数。具体而言，该工资基数要通过计算劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资来求得，那么计算该平均工资时是否也要像确定经济补偿年限那样以2008年1月1日为界分段计算。笔者认为，这种情况下平均工资的计算应该严格按照劳动合同法第47条第3款来进行，不宜分段计算。理由在于：一、在不分段的情况下，直接以解除劳动合同前十二个月的工资计算月平均工资简单易行，不会产生混乱；二、实践中用人单位的工资档案大都只保存两年备查，如果以2008年1月1日为界分段计算，可能会使2008年1月1日之前的月平均工资因找不到工资记录而无法确定；三、解除劳动合同前十二个月的平均工资最能反应当时的物价水平，如果以2008年1月1日为界分段计算，可能出现2008年1月1日之前的月平均工资与实际解除合同时的物价水平大相径庭的情况，有害实质公平；四、一般而言，劳动者的工资随着劳动时间的增长而增长，如果以2008年1月1日为界分段计算，可能出现2008年1月1日之前的月平均工资远远低于实际解除劳动合同时的平均工资，显然不利于保护劳动者。比如2007年1月1日入职，2013年7月30日解除劳动合同，如果不分段，则只要算出2012年8月1日到2013年7月30日的月平均工资即可，两个阶段的经济补偿都以此月平均工资为基数计算即可，非常简单，而且有工资记录可循，也对劳动者有利；而如果以2008年1月1日为界，算一次2012年8月1日到2013年7月30日的月平均工资，再算一次2007年1月1日到2007年12月31日的月平均工资，则既麻烦又有可能无工资记录可靠，也对劳动者不利。因此，在计算作为经济补偿工资基数的月平均工资时以不分段计算为宜。此外，容易出现错误的地方是当劳动者的工作时间不满整数月时，经济补偿金的计算。如劳动者甲从2007年11月6日起到乙企业工作，试用期从2007年11月6日起到2007年12月5日止，试用期工资为2000元，转正后工资为2600元。2008年5月30日，乙与甲协商解除劳动合同，则甲应该得到的经济补偿金的计算过程是这样：1、甲的经济补偿年限应分两个阶段，第一阶段从2007年11月6日到2007年12月31日，第二阶段从2008年1月1日到2008年5月30日。2、第一阶段甲在乙处工作期间为不满一年，按照补偿办法第5条的规定，甲所得的经济补偿应为一个月工资；第二阶段因甲在乙处工作期间为不满六个月，按照劳动合同法第47条第1款规定，其所得的经济补偿应为半个月工资；3、按照劳动合同法第47条第3款，上述月工资指甲与乙解除劳动合同前十二个月的平均工资，要算其平均工资，必先求得其总工资；4、甲从11月6日到乙处工作，11月6日到12月5日为试用期，工资为2000元；12月6日到5月5日五个月期间每月工资为2600元，5月6日到5月30日为0.83个月，其工资应为26000.83=2158（元）。故甲的工资总额为：2000+26005+2158=17158（元）；5、甲从11月6日到5月30日的工作时间（以月为单位计算）为6.83个月，故甲的月平均工资为：171586.83=2512（元）；6、故甲的经济补偿总额应为：第一阶段的经济补偿2512元（一个月工资）加第二阶段的经济补偿1256元（半个月工资），总额为3768元。（三）支付双倍工资时经济补偿金的确定依劳动合同法第82条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。实践中面临的问题是，事后双方解除或终止劳动合同对双倍工资期间计算经济补偿金，应以该双倍工资为基数还是仍以单倍工资为基数。从双倍工资的立法目的看，其作用有二：一是在督促或引导用人单位积极地与劳动者及时签订书面劳动合同；二是督促与引导用人单位依法与劳动者适时地签订无固定期限劳动合同。可见，其立法本意并不在于对用人单位的惩罚。如果在适用中任意将此双倍工资都作为计算经济补偿金的基数，则会产生这样的结果：用人单位在没有及时签订书面劳动合同或无固定期限劳动合同后已经对其行为付出了“支付双倍工资”的代价，在劳动合同解除或终止后支付经济补偿金时仍然还要为其已经付出过代价的行为接受“二次惩罚”，这显然有违双倍工资的立法目的，也对用人单位显失公平。因此，在劳动者领取双倍工资的情况下，事后如果解除或终止劳动合同，在计算经济补偿金时，都应以一倍工资作为计算的基数。此外，赔偿金的计算，也应该遵循这一原则。7新近颁布的广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见第三十条规定就遵循了这一原则。7三、 经济补偿金可否协议排除或变更劳动合同最初脱胎于民事合同，大陆法系很多国家的民法典都将劳动关系作为独立的合同关系加以规定，使其适用“契约自由”的原则。8安玉萍：“论劳动合同书面形式的法律效力”，载山东大学学报（哲学社会科学版）2003年第2期。8虽然现在的劳动合同在很大程度上都有公权力的介入，但仍然要遵循合同的一般规律。也正因为此，就有了劳动合同可否对经济补偿金进行协议排除或变更的问题。（一）可否协议排除根据劳动合同法第16条，用人单位和劳动者协商一致并在劳动合同上签字或盖章就可使劳动合同生效。于是，就有用人单位利用这一条规定，在与劳动者签订劳动合同时写入一条：“鉴于本公司的工资较高，本劳动合同解除或终止后，双方一致同意不再向乙方（劳动者）支付任何经济补偿。”此种约款的效力如何，需要根据劳动合同和经济补偿的属性来确定。从性质上看，劳动合同是一种公力干预的合同。在劳动合同的发展过程中，人们发现其中包括着不对等的人格关系，于是国家开始注重对劳动者的保护，课以雇主对国家负有一定公法上之义务，以保护劳动者。9黄越钦：劳动法新论，中国政法大学出版社2003年版，第6页。9因此，这种公力干预是为了弥补劳动者与用人单位缔约时的天然不平等而设，有非常充足的社会政策考量因素。而经济补偿则是劳动法上的特色制度，它体现的是劳动法对劳动者倾斜保护的原则和目的，带有一定的伦理色彩。在劳动合同中即使有双方协商一致的意思自治空间，那也是有条件的，即必须以遵守劳动法倾斜保护劳动者的各项特色制度为前提。劳动法中的这些特色制度有：工资制度、经济补偿制度、工时制度、休息休假制度、劳动安全卫生制度、社会保险及福利制度以及女职工和未成年工的特殊保护制度等。这些制度均具有国家强制性，是国家法律赋予用人单位的一种强制性义务，不允许用人单位随意违背，当然也不允许任意排除。（二）可否协议变更一般而言，经协商一致的劳动合同的变更，是对劳动合同所约定权利和义务的完善和发展，是确保劳动合同全面履行和劳动过程顺利实现的重要手段。10王全兴主编：劳动法学，高等教育出版社2004年版，第160页。10因此，劳动合同的协议变更有其充分的依据。实践中，对于经济补偿金的协议变更有两种情况：一是将经济补偿金的支付标准降低，即在法定标准以下支付经济补偿金，这种情况较为常见；二是将经济补偿金的支付标准提高，在法定标准以上支付经济补偿金，这种情况较为罕见。在后者的情况下，用人单位在法定标准以上给付经济补偿金对劳动者有利，且是自愿行为，当然应该有效。难点在于前者，即将经济补偿金支付标准协议减少的行为。从合同法的一般原则看，合同当事人对价款、质量标准等予以降低的变更行为只要符合法律行为的有效要件，那就不存在效力瑕疵。但劳动合同则不能遵照这一逻辑，因为劳动合同的当事人双方地位明显不平等，用人单位完全可以凭借自己的优势地位来强迫劳动者接受对经济补偿标准的降低，而对于这种强迫，劳动者很难举证。因此，如果允许这种降低经济补偿标准的协议变更行为，无异于默许用人单位任意剥夺劳动者获得经济补偿的权利。实践中，如果有劳动合同对经济补偿做出了低于法定标准的变更，则管辖法院可以直接依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第20条第2款之规定予以变更。四、 与经济补偿密切联系的赔偿金的适用（一）讨论范畴的圈定在劳动合同法中赔偿金的适用较为广泛，凡因用人单位或劳动者不当解除劳动合同给对方造成损失时给付对方的一定数量的金钱，11参见林嘉、杨飞：“劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题研究”（下），载/article/default.asp?id=29928 ，2008年8月6日访问。11都是劳动合同法中的赔偿金。这种广义上的赔偿金在各国劳动法律中都有规定，如德国民法典第628条之规定，12陈卫佐译：德国民法典，法律出版社2004年版，第208页。12我国台湾地区劳动基准法第14条之规定。13同注9，第156页。13本文讨论的赔偿金是特定意义上的赔偿金，即与劳动合同解除或终止之后的经济补偿相联系的赔偿金。具体而言，就是劳动合同法第85条和第87条规定的应该给付的赔偿金。因第85条实际来源于补偿办法第条、第条和第10条规定的经济补偿金或额外经济补偿金，而第87条规定的赔偿金，本来就是直接以经济补偿标准的倍数来计算的，因此，二者与经济补偿的联系非常紧密。（二）补偿办法相关条款与劳动合同法第85条的适用关系2008年月日之后，与劳动合同法相关规定有密切联系的补偿办法是否还可以继续适用，是一个无法回避的问题。从法的适用的一般规则看，在一部法律没有被废止或没有被新的调整完全相同的社会关系的法律取代之前，它肯定还是有效的。就此而言，补偿办法在观念上应该还属于现行有效的规章。但是，这并不意味着补偿办法的所有条款都是现行有效的条款。如果劳动合同法与补偿办法在相同的事项上有完全不同甚至相反的规定，则应适用劳动合同法的相关规定。因此，问题的关键就在于甄别劳动合同法第85条和补偿办法第3条、第4条和第10条是否在相同事项上做出了完全不同的规定。从调整的事项上看，二者调整的都是如下四方面：克扣劳动报酬的，拖欠劳动报酬的，拒不支付延长工作时间（加班）的劳动报酬的，解除或终止劳动合同后未依法支付经济补偿的。对于上述相同的调整事项，两部法律做了不同的处理：补偿办法规定给予劳动者25的经济补偿金或50的额外经济补偿金，而劳动合同法第85条则规定给予应付金额50以上100以下的赔偿金。一种观点认为，上述处理虽有不同，但并不相互排斥，可以并用。笔者以为，上述两种规定如果可以并用将极大地加重用人单位的负担，有过分地强调劳动者利益而漠视用人单位应有权益之嫌。应当认为，在上述四个事项上，劳动合同法已经修正了补偿办法的相关规定，在处理具体案件时应该适用新的具有更高效力登记的劳动合同法第85条规定，而不应再参照适用补偿办法第3条、第4条和第10条的规定。（三）法院能否适用劳动合同法第85条依劳动合同法的规定，在出现其第85条规定的四种情形时，应由劳动行政部门责令用人单位限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50以上100以下的标准向劳动者加付赔偿金。这样，法院在处理劳动争议案件时遇到上述情况就不能直接判决用人单位向劳动者给付赔偿金，而必须告知劳动者通过劳动行政部门解决。笔者认为这一规定非常不妥：第一，参照原来的补偿办法，法院都可以直接判决用人单位向劳动者支付25的经济补偿金或50的额外经济补偿金，而按照新的劳动合同法却不可以，这是历史的倒退；第二，从司法实践情况看，绝大部分劳动争议案件都涉及到经济补偿、工资等的迟延支付或不足额支付。如果劳动诉讼中不支持劳动者应付金额50以上100以下的赔偿金的请求，而让其另行通过劳动行政部门解决，这就使本来可以由一个机构解决的同一问题人为地分拆为两个问题由两个部门解决，极大地提高了劳动者的维权成本；第三，劳动者向劳动行政部门提出主张后如果被驳回，就只能以劳动行政部门为被告提起行政诉讼，如此辗转反侧，劳动者走上了漫长的连环诉讼之路，维权成本进一步提高；第四，关于拒付加班费、延迟给付工资等争议属于典型的民事主体之间的争议，法院在解决民事争议方面具有行政机关不可比拟的优势。而且，司法的客观性、平等性、中立性、正当性能更好地保护对造双方的合法权益。14关于司法客观性、平等性、中立性、正当性等的论述，请参见王人博、程燎原：法治论，山东人民出版社2002年版，第181页-183页。14由此可见，法院在处理劳动争议案件时非常有必要直接适用劳动合同法第85条。目前情况下，可以考虑通过以下解释路径适用劳动合同法第85条。第一，直接适用最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题得解释（以下简称劳动争议解释（）第15条。根据该条规定，在用人单位有强迫劳动的、克扣或拖欠工资、拒付加班费等情况迫使劳动者解除劳动合同时，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。但该解释是针对劳动法和违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（以下简称赔偿办法）制定的，其中的“赔偿金”与劳动合同法中的“赔偿金”内涵是否相同尚需斟酌。第二，劳动合同法第85条没有将法院列入适用该条的主体范围可以认为是法律漏洞。法律的功能在于伸张法律上的正义，如果一个生活类型未受法律规范，且该问题经判断认为不适合归属于法外空间，15同注4，第377页。15则此时就存在着法律漏洞。法律漏洞可以通过法律解释学的方法予以补充，此处可以考虑采用目的性扩张的漏洞补充方法解决问题。目的性扩张，是指存在法律漏洞的情况下，为了裁判本案，找到这样一个法律条文，虽然按其适用范围和立法本意均不包括本案，但是用该条裁判本案符合该条的立法目的，因此扩张其适用范围，将本案包括在内，亦即适用该条裁判本案。16梁慧星：裁判的方法，法律出版社2003年版，第160页。16劳动合同法第85条的立法目的是在用人单位有克扣劳动报酬、拖欠劳动报酬、不按规定支付经济补偿等侵犯劳动者权利的行为时更好地保护其合法权利，法院在处理涉及这些情况的劳动争议时用该条裁判案件正好符合该条的立法目的，因