新刑诉法中的证据规则-张保生PPT课件

.,1,新刑诉法中证据规则实施的若干问题中国政法大学张保生2014年8月19日,.,2,一、事实与证据二、新刑诉法完善证据制度的进步三、关于直接言词原则和质证规则四、关于非法证据排除规则的实施五、最佳证据规则和补正概念的科学性质疑,.,3,一、事实与证据（一）客观存在1.“客观存在”是指，不以人的意识为转移的客观世界。存在是“纯客观的”世界是物质的，物质是客观存在的。“离开谁，地球都照样转”2.宇宙的无限性空间上“无边无际”已观察到的河外星系1万多个时间上“无始无终”3.生命的有限性，认识能力的无限可知论,.,4,银河系直径10万光年，从这个角度看太阳系，只是肉眼不能分辨的一个小点。旅行到宇宙边缘乘最快人造卫星（25万公里/小时），飞1光年需4000年人类文明史：古希腊BC800，孔夫子BC552（77代）4000年X10万=4亿年（横渡银河系）社会伦理问题：在飞船上“生儿育女”要多少代？2.5亿年770万代，人生意义？飞船后代的地球性？,.,5,（二）事实三性审判活动分两个阶段：事实认定和法律适用。布莱克法律辞典：事实是“某种实际存在的东西”定义：事实是人通过感官和思维所把握的真实存在。1.真实性(1)真实性是事实的本质特征。假的东西不是事实。(2)事实发生于一定的时间和空间。在时间维度上，事实只有过去时和现在时，没有将来时。(3)事实的真实性表现为一种“既成性”不能更改的不变性。“覆水难收”,.,6,2.经验性事实与存在的区别：（1）存在和事实可知和真知。（2）存在之普遍性和无限性，事实之特殊性或具体性“马某贩毒”这个事实至少包括三个要素：特定时间（2001年2月10日），特定地点（云南省巍山县被告人马某家中），特定行为（马某以5万元价格，贩卖给梁某523克海洛因）。假定，2001年2月10日云南巍山县客观上存在10个人贩毒，其中9个人却没被发现，没人知道它们发生的特定时间、地点、交易对象和交易方式。事实？存在？因此，关于客观存在的知识是一种“可知”的理论知识。“可知”（的存在）不等于“真知”（的事实）。,.,7,维特根斯坦：“世界是事实的总和，而不是物的总和。”抓获的贩毒v.贩毒存在：1:7行贿罪v.行贿存在：2:98强奸案的报警率？,太阳系,地球,贩毒,贩毒,贩毒,贩毒,贩毒,贩毒,贩毒,贩毒,.,8,3.可陈述性（1）所知之事均可陈述。从知识表达（说者）的角度看，事实总是以某种判断的形式被人们所把握，不可能脱离语言而赤裸裸地存在，不能陈述的东西不是事实。维特根斯坦：“世界是事实的总和，而不是物的总和。”“语言的界限，意味着我的世界的界限。”什么是“知识”？“知道”是什么意思？你知道15分钟前发生在教室外面的那场车祸吗？2012年全国接报涉及人员伤亡的路口交通事故4.6万起，造成1.1万人死亡、5万人受伤，平均每天因交通事故伤亡的人数已达167人（注:每11分钟有一人在交通事故中伤亡）（2）通过陈述可知其所述事实。从知识理解（听者）的角度看，人能学习知识，是因为命题与事实之间具有同构性,.,9,证人1作证说：“刚才那场车祸，是一辆蓝色小轿车撞了一辆红色小轿车。”（3）陈述真假难辨，可能使法院作出错误裁判。（言词）证据有真假之分，这会产生两种情况：一方面，哈贝马斯：“如果这种思想是真的，表达这个思想的句子就报告一个事实。”（真命题）另一方面，如果一种思想是虚幻的，表达这个思想的句子就并非报告一个事实（假命题）。两个相反命题：“张三那天下午3点去了李四家”“张三那天下午3点没去李四家”证人2作证说：“刚才那场车祸，是一辆红色小轿车撞了一辆蓝色小轿车。”,.,10,（三）证据概念1、证据是与案件事实相关的信息信息“表征”特性事实一旦发生，会以证据形式留下某些痕迹，保留了事实发生或存在的形态、结构、属性和含义。化石是古生物存在的“痕迹”或证据爆竹皮，是除夕夜火树银花的“痕迹”或证据2、证据对事实主张具有证明作用证据所证明的是一种事实主张，而不是事实本身证据有真伪之分。事实只有一个，但却有不同的解释，“相反的故事”事实客体与认识主体的三种关系：,.,11,.,12,.,13,3、“证据之镜”原理（1）证据是事实认定的必要条件“惟一桥梁”证据裁判原则的根据。（2）证据提出者用证据所证明的事实，支持的是各自的事实主张可信性、可靠性，“镜中花”。质证规则的根据。（3）事实认定者对证据提出者所主张事实（“镜中花”）之存在可能性，通过经验推论作出的事实认定，是一个“思想产品”像“拼图”游戏。“上帝”把一张地图剪成100片，“拼图”取决于两个问题：其一，能获得多少证据片段？70%？7%？证据法的宗旨是鼓励采纳证据。其二，能否辨证据真伪。“上帝”撒出去100片，通过双方举证“找回来”120片？！质证交叉询问和对质辨证据真伪。,.,14,事实认定是对事实的再现或重现“思想产品”,.,15,（4）“证据之镜”原理决定了事实认定标准是概率标准“在美国，有数据表明，在强奸谋杀案审判的死刑定罪中，重罪审判的错误率大约在3.5%-5.0%之间。”5%的错误率如果确信无疑标准达不到绝对确定性，那么，关键就不是“犯不犯错判”，而是如何对待两种不同性质的错误：错判/错放？美国：“宁可错放十个，也不错判一个”中国：“既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人”（要求100%的准确性神能标准）中国错案追究制度改革：“宁可错放一个，也不错判一个”其他错误口号：“命案必破”，“有错必纠”，“终身追究”,.,16,.,17,（四）证据属性1.相关性（1）相关性是证据的根本属性相关性是证据与事实之间的逻辑联系“相关性”表示证据和待证事实之间一种直接或间接的证明关系。“有助于支持”或“有助于否定”一种事实主张（2）相关性是现代证据制度的基本原则“我们的相关性规则旨在使事实认定者的注意力集中于适当的信息，且仅仅集中于适当的信息。另外，这些规则还通过排除对事实裁判者裁断实质问题没有帮助的信息。”（DavidP.Bergland）,.,18,（3）相关证据提供了证明要件事实的信息第一，提出证明某个事实的证据，对于该案件是“要素性的”经验推论链条：证据性推断性推断性推断性要件要件事实事实1事实2事实3事实1事实2要件狱犯乙作证，狱警们狱警们狱警们狱警们狱犯甲狱犯甲狱警们佩带佩带着准备进企图打先动手是自卫使用武力了防暴用具防暴用具行交战人打人性还击并不违法|事实认定者经推论确信且对该争端的法律解决至关重要的事实第二，相关证据必须使一个要件事实更有可能或更不可能规则401要求，一个证据性事实必须使一个要件事实“更可能或更不可能”，才是相关的。,.,19,（4）“任何趋向性”之最小相关性检验标准规则401：相关性“使任何事实的存在具有任何趋向性（anytendency）更有可能或更无可能”告诫法官不要排除这样的证据。最低检验标准体现了如下证据政策：第一，如果法官相信相关联系存在的任何可能性，法官就应该认定该证据是相关的。第二，规则401鼓励尽可能采纳相关证据，减少对证据的特异性排除减少对相关证据的排除！“当且仅当有没有该证据可能性都是相同的，该证据才没有相关性”（沃恩C鲍尔：有条件相关性的神话无足轻重的证据才没有相关性,.,20,2.可采性（证据能力）（1）可采性是证据能否被采纳作为定案依据的属性（证据资格）其一，不具有相关性的证据不可采纳（必要条件）其二，相关证据不一定采纳（非充要条件证据政策）不相关是排除证据的主要理由，但不是惟一理由。联邦证据规则403。其三，相关性是法官采纳和排除证据的依据法官将采纳任何具有相关性的证据，排除所有不相关的证据。这是自由证明制度的含义。证据相关性原则。“这个原则禁止接受任何无相关性、逻辑上不具有证明力的东西。”（塞耶）只有相关证据，才有助于事实认定者作出理性的事实认定,.,21,3.证明力（1）证明力：证据对事实认定者思考要件事实产生的说服力指证据性事实对待证事实支持或否定的强度（特文宁）潜在推论的强度（反映了相关性的强弱）证据性事实推断性事实要件事实要件（2）危险性实质上超过证明力的排除裁量权（平衡检验）不公正偏见混淆争议误导陪审团过分拖延、浪费时间和不必要的累积证据规则403对证据的采纳规定了一种（法官）证明责任倾向于宽容采纳证据的错误决定，而不是排除证据的错误决定。鼓励采纳证据,.,22,4.可信性证据的相关性、可采性、证明力普通法由法官负责物证来源的可靠性和书证的真实性也由法官负责证据可信性、真实性由陪审团负责Twining词汇表：1、真实性（Authenticity）。有形证据可信性的一种属性，指一个有形物是否就是其所展示的东西。2.可靠性（Reliability）一个可靠的过程，是可重复、可信赖或具有一致性的过程。如测量仪器的可靠性、灵敏度。物证来源的可靠性同一性认定，辨认，最佳证据规则（是否存在造假？欺骗性证明）,.,23,二、新刑事诉讼法完善证据制度方面的进步（7个方面）1、完善了证据种类（第48条）：一是将物证和书证分开；二是将鉴定结论改为鉴定意见，打破了对科学证据的迷信；三是增加了“电子数据”，与视听资料列为一类。2、明确了控方举证责任（第49条）：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”。被告人没有证明自己无罪的义务无罪推定原则的体现3、部分确立了不得强迫自证其罪的权利“不得强迫任何人证实自己有罪”（第50条），加强了人权保障。不得强迫自证其罪原则（自白任意原则或口供自愿原则）,.,24,“不得自证其罪的权利”（rightagainstself-incrimination）主体是刑事被告人或证人（美国宪法第五修正案）保障一个人不能被政府方强迫作证，提供可能导致自己受到刑事指控的证言。与无罪推定一起确保国家必须承担刑事指控的证明责任。该权利蕴含沉默权（righttoremainsilent）。两个含义：一是不被强迫自证有罪，二是不被强迫自证无罪，被告人没有证明自己无罪的义务，没有在针对自己进行的查找证据的活动中予以合作的义务（沉默，拒绝陈述不能因被告人保持沉默或拒绝陈述就认定其有罪或得出对其不利的结论）。（1）“不得强迫任何人证实自己有罪”不被强迫自证无罪（2）第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”与第118条第1款“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”的规定有无冲突？“不得强迫自证其罪”的权利的完整意义应该是：不得强迫任何人证实自己有罪或无罪，即拥有沉默权。这是中国证据法治未来发展的努力方向。,.,25,4、确立了“确信无疑”的证明标准（第53条）：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”beyondreasonabledoubt（确信无疑=确实、充分，内心确信，排除合理怀疑）起诉的证明标准优势证据5、初步建立了证据开示制度（第38条，第182条第2款）：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”这意味着，控方要向辩方开示全部证据以前只规定“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”证据开示的主要作用是防止证据突袭6、完善了非法证据排除制度（第54-58条）,.,26,7.完善了证人/鉴定人出庭制度（第187-188条，第192条，第62-63条）：（1）出庭情形：控辩任何一方对证人证言/鉴定意见有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；法院认为证人有必要出庭作证的。警察就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证，适用前款规定。（2）亲属特免权的萌芽：经法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。虽然可以不到庭，但仍可在其他场合被调查（3）规定了不出庭的后果：证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。（4）专家辅助人：控辩任何一方可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人的鉴定意见提出意见。（5）完善了证人保护制度。一是明确了法院、检察院和公安机关应当采取的多项保护措施：二是明确了作证费用应当给予补助。,.,27,三、关于直接言词原则和质证规则（一）证据法的直接言词原则直接原则要求直接审理，证据应当在法庭上直接调查核实，审判人员必须亲自参加法庭的证据调查，亲自观察和聆听举证和质证过程；言词原则要求直接询问，要求证人以口头方式作证，只有在法律另有规定的情况下才能作为例外，才能以宣读以前的询问笔录或者书面证言的形式作证。新刑事诉讼法第60条规定：“凡事知道案件情况的人，都有作证的义务。”（与原48条一样）民事诉讼法第70条：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”民事诉讼证据规定第55条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。行政诉讼证据规定第41条规定：“凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。”,.,28,（二）直接询问和交叉询问举证和质证方法对证人的询问及证人的回答构成了审判的核心。直接询问的目的是让证人用自己的话，提供构造完整的“案情”（story）的叙述片断举证,直接询问检控方/原告辩方不得提出诱导性问题检控方/原告证人辩方证人,.,29,交叉询问是对抗制的规定性特征之一检控方（原告）辩方检控方证人辩方证人威格莫尔说：交叉询问“是我们曾经发明的揭示事实真相之最伟大的法律引擎。”质证对准确认定事实的意义质证=交叉询问+对质2012年刑事诉讼法第59条：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查证属实以后，才能作为定案的根据”,.,30,（三）出庭情形1、控辩任何一方对证人证言/鉴定意见有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；2、法院认为证人有必要出庭作证的。3、警察就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证，适用前款规定。新刑事诉讼法第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”,.,31,直接言词原则如何贯彻？“第62条：”对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（1）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（2）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；”这些证人可以不出庭，将如何质证？（四）亲属特免权的萌芽“第188条经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”庭外取证危害性更大！可以放弃特免权，但如果作出不利于被告人的证言，被告人有权与证人对质（confrontation=facetoface）,.,32,（五）规定了不出庭的后果第188条第二款：“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”（六）确立了专家辅助人制度第192条第二款：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”加强了鉴定意见的质证第四款：“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”不出庭，对鉴定意见所提出的意见，不能作为定案的根据,.,33,（七）证人保护制度第62条“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：“（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；“（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；“（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；“（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；“（五）其他必要的保护措施。“证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。“人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。第63条证人交通、住宿、就餐等费用补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。,.,34,四、关于非法证据排除规则的实施（一）非法证据的含义1、广义“非法证据”：是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。主体不合法、内容不合法、形式不合法的证据。2、狭义非法证据，是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据取证非法。3、我国新刑事诉讼法第54条（狭义）：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”,.,35,（二）非法证据排除制度（第54-58条）：1、三个阶段全程排除：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”（54条第二款）2、强调检察院审前排除职责。“检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”（55条）3、强调控方对证据合法性的证明责任：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”（57条第一款）4、强调侦查人员出庭：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”（57条第二款）5、确定了非法证据排除的优势证据标准：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”（58条）,.,36,（三）非法证据排除程序中的侦查人员出庭第57条第二款：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”1、侦查人员出庭的启动程序（1）人民检察院提请的通知程序；（2）人民法院通知程序；（3）侦查人员或者其他人员的自荐程序。没有赋予辩护方启动权？2、侦查人员出庭的身份在证据合法性调查程序中，侦查人员出庭“说明情况”与第59条“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查证属实以后，才能作为定案的根据”的一般规定有何区别？能否真正接受被告人、辩护人的质证？,.,37,3、侦查人员出庭作证的方式侦查人员作为控诉方的证人出庭，根据2012年刑事诉讼法第189条：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。”被告人、辩护人可否进行交叉询问或对质？4、侦查人员出庭的证明责任和证明标准侦查人员出庭说明情况，必须“说”到何种程度，才能达到“明”的证明标准？（1）公诉方对证据收集合法性的证明责任。2012年刑事诉讼法第57条第一款“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”非法证据排除程序相当于行政诉讼的“民告官”？行政诉讼法第32条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”最高院行政诉讼法解释第26条：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。”最高院行政诉讼证据规定第1条：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”,.,38,（2）证据收集合法性的确信无疑的证明标准2012年刑事诉讼法第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”较高的证明标准，如果这一证明不能使事实认定者排除对非法取证的怀疑，该证据将会被排除。（3）关于证据合法性调查程序的当事人身份转换问题在“证据合法性调查程序”中，出庭的侦查人员可能成为非法取证案调查对象或审判的被告，从而发生一个从原来的证人身份向被告人的转换。行政诉讼？5、关于侦查人员拒不出庭的法律后果2010年排除非法证据规定第7条“经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证”；2012年刑事诉讼法第57条第2款规定：“经人民法院通知，有关人员应当出庭。”,.,39,（四）证据排除的主要理由（1）不可靠的证据（准确价值）例如，依据“最佳证据规则”，排除有可能失真或伪造的证据。（2）不公正的损害且超过证明力（公正价值）证据尽管相关，但如果采纳将会对一方当事人产生不公正的损害，且超过其证明力，也可以排除。例如，对被告人权保护、隐私权保护；对被害人权益的保护，例如，性犯罪案件中关于被害人性癖好的证据，虽然对证明案件事实具有一定的价值，也可以排除。（3）有违程序正义（公正价值）证据虽具有相关性，但由于其非法取得，采纳该证据将严重侵犯宪法和法律规定的公民权利和当事人合法权益，也会被排除。（4）不适当的浪费诉讼资源或拖延审判时间。如重复举证（效率价值）,.,40,（四）非法证据排除的正当理由1、维护司法纯洁警察非法取证是一种违法行为，法院在审判中使用非法证据，就是默认、助长甚至间接鼓励警察这种非法为。如果把警察的非法取证视为盗窃行为，那么，非法证据就属于“赃物”，法院采纳非法证据实属“收购赃物”，成为警察违法的“共犯”。2、保障基本人权联合国禁止酷刑公约第15条：每一缔约国应确保在任何程序中，不得授权业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用做被控施酷刑者刑讯逼供的证据。3、吓阻警察法如果警察通过违法搜查、扣押获得的证据最终被法院排除，警察违法取证就没有任何意义，徒浪费时间与人力。迫使其在工作领域中发展起更多的专业侦查技能。,.,41,4、彰显程序正义程序正义要求诉讼过程体现平等、公正、透明和文明。国家与犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中攻防力量上不平等，但在诉讼地位上、权利保障上应当平等。非法口供排除规则不仅保障口供的真实性，更主要的是保障口供的自愿性。法院裁判正当性和可接受性的来源。（五）非法证据排除的原则和例外1、强制排除主义和裁量排除主义前者指一有证据违法取得的情形，即应排除，法院无裁余地；后者是指法院拥有是否排除的裁量权。对于非法言词证据、非法实物证据以及根据非法证据获得的证据（“毒树之果”）采取何种态度，反映了不同国家刑事司法政策在打击犯罪、保障人权以及维护社会价值方面的利益权衡,.,42,英国，明确规定对一些严重违反法定程序获得的口供必须排除；但对非法搜查、扣押等得到的实物证据，采利益权衡原则，由法官行使自由裁量权排除。2012年刑事诉讼法第54条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”按照联合国禁止酷刑公约排除非法取得的供述这种最低限度的要求：第一，我国已确立了非法证据排除规则；第二，对于非法言词证据的排除不仅包括口供；第三，属于强制性排除，法院和法官没有自由裁量权。,.,43,2、非法口供证据的绝对排除采用刑讯逼供等野蛮手段，严重侵犯了公民的尊严、健康，甚至生命等自然人最为重要的基本权利，因而各国通常都采取非常严厉的态度，要求一律予以排除，不予采纳。例如，美国联邦最高法院确立了非任意性自白的判断标准，违反自愿原则，就是非任意性自白。后来更为严格的规定是，如果自白为联邦官员在延长被告拘禁期内所得或侵犯其律师帮助权或未遵守沉默权告知规则，不问此项自白是否可信与自愿，联邦法院都将不予采用。英国、德国、日本我国新刑事诉讼法第54条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”已超出口供范围包括了所有非法言词证据。范围比国外更宽泛,.,44,3、非法物证的排除各国做法不一，主要分为三种：第一种情况：绝对排除：意大利刑事诉讼法典第91条“非法获取的证据”规定：“（1）在违犯法律禁令的情况下获取的证据不得加以使用；（2）可以在诉讼的任何阶段和审级中指出上述证据的不可使用性。”第二种情况：原则上排除，设置例外：美国一度强制排除非法取得的物证，但在20世纪80年代初之后，最高法院修正了在非法证据排除规则上的僵化立场，增加可诸如“善意例外”、“公共安全的例外”、“必然发现例外”、“独立来源的例外”（通过其他方式也可获得）等。我国新刑事诉讼法第54条：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”例外如何实施？第三种情况：法官自由裁量排除：日本视违法对国家利益损害程度的利益衡量,.,45,4、“毒树之果”（fruitofpoisonoustree）以违法所收集的证据为线索进一步所获得的证据，是否排除，存在更多的分歧。美国虽然原则上采取排除原则，但最高法院在有关判例中确认了一些例外。英国采取了“砍树食果”原则，即排除被告人供述但并不排除从该供述中发现的证据的可采性。在德国和日本的判例中，则肯定与否定“毒树之果”可采性的判例都曾出现。“两院三部”死刑案件证据规定第34条：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。”“毒树之果”不可采,.,46,（六）非法证据排除中的证明责任和证明标准1、非法口供排除的证明责任和证明标准（1）在美国，对非法口供的排除，如被告以供述非自愿为由提出排除证据动议，控诉方应当承担证明该供述为自愿供述的责任。（2）在英国，当辩方对被告人供述的合法性提出异议时，检察官承担证明口供来源合法的责任，并要证明到确信无疑的程度。（3）新刑诉法强调控方对证据合法性的证明责任：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”（57条第一款）第58条确立了非法证据排除的“优势证据”标准：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”就是说，只要“不能排除”存在着非法收集证据的可能性，换言之，只要非法取证的可能性大于不可能性，那么，有关证据就应当予以排除。这意味着，检察院对证据收集合法性的证明要达到“确信无疑”的程度。,.,47,这与2010年“两院三部”非法证据排除规定第11条和第12条的规定是一致的。“两院三部”非法证据排除规定第11条“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”确实、充分标准第12条：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。”确实、充分标准这意味着，检察院对证据收集合法性的证明要达到“确信无疑”的程度，如果不能达到“确信无疑”的证明标准，便“推定”证据收集非法。,.,48,关于非法证据排除的范围讨论：1.关键是排除非法口供，检察院要发挥关键作用。2010年最高人民检察院关于适用“两个证据规定”指导意见：第一，强化证据意识，明确规定“事实不清的不定案，证据不足的不起诉”（第2条）。第二，全面收集和审查证据。既要收集证明案件事实的各种证据，又要及时固定证明取证行为合法性的证据（第5条）；既要审查证据的内容是否真实、形式是否合法完备，也要审查证据收集过程是否合法；既要依法排除非法证据，也要做好瑕疵证据的审查补正和完善工作（第9条）。第三，加强对侦查活动中讯问犯罪嫌疑人的监督（第14条）。犯罪嫌疑人是否在看守所被提讯，发现所外提讯的，应当及时了解所外提讯的时间、地点、理由、审批手续和犯罪嫌疑人所外接受讯问的情况。发现违反有关规定的，及时提出纠正意见或者检察建议，并记录在案。,.,49,第五，在非法证据审查方面发挥“第一道守门人”的作用。一是规定了发现侦查人员非法取证后应当采取的措施（第20条）；二是非法取证的范围（第9条）；三是对刑讯逼供证据或线索的核查（第13条）具有可操作性，但其中“必要时”可以询问讯问人员、其他在场人员、看守管教人员或者证人，调取驻所检察室的相关材料的规定，违反了提出任何物证、书证之前都要经过辨认鉴真的证据法原理。第六，做好证据合法性证明工作，提高依法指控犯罪的能力。第21-26条规定，对证据的合法性进行证明，是检察机关依法指控犯罪、强化诉讼监督、保证办案质量的一项重要工作。三道工序包括：收到法院送交的反映被告人庭前供述是非法取得的书面等有料后，应当及时根据提供的相关证据或线索进行审查。庭审中，被告人及其辩护人提出被告人庭前供述是非法取得的四种应对办法。被告人及其辩护人在提起公诉后提出证据不合法的新证据或者线索，侦查机关（部门）对证据的合法性不能提供证据予以证明，或者提供的证据不够确实、充分，且其他证据不能充分证明被告人有罪的，可以撤回起诉，将案件退回侦查机关（部门）或者不起诉。,.,50,2.对非法物证、书证的排除规则“大跃进”？证据法在鼓励采纳证据的前提下允许排除证据对事实认定来说证据越多越好/越少越好？世界各国一般对非法获得的言词证据予以严格排除，但对“毒树之果”即以非法获取的供述为线索而获得的物证、书证等派生性证据，大都采取利益衡量法，并非一概排除。,.,51,美国法官在排除证据时，一般预测一项证据对陪审团的全面影响：该证据的“坏”的方面会不会压制其“好”的方面,.,52,.,53,五、最佳证据规则与“补正”概念质疑新刑事诉讼法第54条：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”是否适用“两院三部”两个证据规定中的“补正”规定？能够补正或者作出合理解释的，对该证据就可以不排除吗？,.,54,“最佳证据规则：当书写文件、录制品或影像被提供用以证明其内容时，原件的可靠性极有可能大于复制件的可靠性。最佳证据规则优先考虑提出的原件。如果原件的缺失可以得到解释或合理证明，则这一优先选择可以放弃，有关这些内容的其他第二手证据可以被采纳。”（艾伦：证据法）最佳证据规则“用来预防不完全或欺骗性证明。通过要求原件的所有者提出原件，该规则能够防止提出篡改过的复制件和扣押原件的行为。”（艾伦：证据法）请注意，这里说的是“原件的缺失可以得到解释或合理证明”，而死刑案件证据规定第9条“补正或者作出合理解释”，指的却是收集调取的物证、书证、各种笔录、扣押清单的原件上“没有侦查人员、物品持有人、见证人签名”，“复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）”或“没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名”。这是完全不同的含义！,.,55,“补正”概念的科学性质疑什么是“补正”？现代汉语词典解释：“补充和改正（文字的疏漏和错误）。”“证据是与案件事实相关的，用于证明所主张事实之存在可能性的信息。”从犯罪现场取获的物证之所以成为证据，是因为其保留了凶杀事实发生的信息或痕迹；合同文本之所以成为证据，是因为其保留着交易事实发生的信息或含义。根据最佳证据规则，这些物证和书证的原件是原始证据，其可靠性大于复制件，所以具有优先可采性；但在原件的缺失可以得到解释或合理证明的情况下，经核对无误的复制品或复制件也可以被采纳。但是，无论原件还是复制件，在收集程序结束之后，都不允许办案人员事后补正（补充和改正）！否则，就会成为允许造假的证据规则！,.,56,死刑案件证据规定第9条第二款：“物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；（二）收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；（三）物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；（四）物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。”第一，到了法