(上)蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产

蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产(上)围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评薛军 北京大学法学院一、引言学术论战乃是不同思想的碰撞和正面交锋。如同天空中不同 的云层交会时会发出大自然最耀眼的光芒一样，学术思想的碰撞 也产生思想学术上辉煌的时代。论战，撞击出智慧的火花，展示 思想的深邃与局限，推动学术的范式发生转型。当我们把目光投射到法学史的时候，那场发生在接近200年 前的围绕德国民法典的编纂展开的论战自然不能不引起我们的注 意。这场著名的论战持续的时间长，牵涉的问题广，参加的人员 多，产生的影响大，堪称学术史上的一个经典论战。在这一论战之中，催生了一个影响巨大的历史法学派，推迟了德国民法典的 产生接近一个世纪。这一论战深刻地影响了德国私法学科的发展，催生出一个潘德克吞学派，并在德国民法典的字里行间留下 了鲜明的印记。论战的影响，甚至伴随着德国民法典的海外影响 而流传到受到德国民法典影响的其他国家。时间已经过去了接近两个世纪，在21世纪的今天，去研究 评述这一200年前的学术论战对于中国有何现实意义?首先，这一论战是围绕着民法典的编纂而展开的，与法典编纂有关的问题是论战的基本核心。中国当前正在进行民法典的编纂，需要了解与法典有关的一切理论和学说。法典理论是大陆法系的私法学说的中枢神经，自法国民法典产生之后，整个大陆法 系的民法理论在事实上就是围绕民法典展开，此后所谓的概念法 学派、利益法学派、科学法学派等实际上不过是对于法典的不同态度的理论结晶而已。 2其次，中国的私法学科到目前为止受到了德国民法典及其相 关理论的巨大影响，这样的影响可以预见也将进一步表现在中国 民法典的编纂之中。从这个角度来看，中国也是受到这一论战间 接影响的国家之一。对于那些在事实上影响着我们的事物，如果不能在理论上进行剖析和澄清，那么我们所受的影响充其量不过是盲目性的影响。在盲目性影响的支配之下，不可能试图进行超越和摆脱有关影响之中的不良因素。最后，出于弥补一个本来不应该存在的知识空缺的目的。客 观地说，对于这一论战，中国法学界的研究并不深入。虽然我们 明确知道在这一论战之中产生的文献，特别是萨维尼的论战著作是西方法学史上的经典作品，被视为是历史法学派的宣言书。但 是对于这一著作的基本内容和主要论点并无详细的介绍。大而言 之，我们对于历史法学派也几乎没有任何研究。对于这样的一个 重要的法学派，我们不知其来源，其流播，自然也不会知道它现 在以什么样的形态仍然在产生什么影响。对于催生这一学派的论 战的研究，可以视为是对于学派进行研究的预备工作。出于以上的考虑，我试图在此介绍和评述这一论战的大概情 况。出于增加对这两部在法典编纂史上闻名遐迩的著作的了解的 目的，我将比较详细地介绍论战之中的两个主角蒂堡和萨维 尼的两本论战著作。考虑到这一写作的中国问题背景，我在述评 之中以法典理论为中心展开，并在文章的最后，结合对于论战的 分析，谈一谈中国民法典的编纂者可以从这一论战之中得到的启不。二、论战的概观(一) 论战的政治和学术思想背景首先让我们在宏观的层次上分析这一论战发生时的德国政治 和学术思想环境。18世纪末期和19世纪初期，欧洲最重大的政治事件，毫无疑问是法国大革命以及随后发生的拿破仑对于欧洲的征服以及以英国、普鲁士和奥地利为主要成员的反拿破仑的战争。在短短 20多年的时间之中，整个欧洲成为了一个巨大的政治舞台，戏 剧性的事件接连不断。德国在这一时代还只是一个观念上的存在 物。在政治层面上德国尚处于四分五裂的状况，各邦之间在政治上只有松散的联系。但是，在经历了18世纪狂飙突进的文化运 动之后，德意志民族的认同感大大强化。特别是在反法战争之 中，德国人民以保家卫国，捍卫自由相号召。在驱逐拿破仑获得 独立之后，德国民族意识高涨，仇视法国，热爱德国成为共同的 意识背景。这样的意识同样感染了学术思想界。我们将看到，对 于法国和拿破仑本人的仇恨深刻地影响到德国法学界对于法国民 法典(以下简称法民)这一被看做是拿破仑的立法事业的标 志性作品作出客观的评价。在经历了对法国的战争之后，德国政治层面上最迫切的问题 就是改变四分五裂的局面，实现政治统一。这样的统一的任务， 在法律领域自然表现为通过法典编纂，实现德国私法的统一。在 这样的政治背景下，德国法学界讨论民法典编纂问题，很自然结 合了促进德国统一和实现民族自强这样的考虑。从学术思想背景来看，虽然在18世纪，欧洲大陆以法国为 中心的理性主义思潮对德国产生了巨大影响。但是，德意志民族 的文化运动却越来越表现出自己的独特性。与理性主义的严格的 理性法则相区别，在德国发展出了祟尚精神意志的浪漫主义。德 国思想界在浪漫主义的旗号之下，为学术思想史贡献了“民族精 神”、“意志力”等概念，反对理性的大一统，强调民族的精神生 活的特殊性，高歌精神意志的独创性。在19世纪最初的年代， 理性主义在德国已是一种不可避免地正走向衰落的思潮。 3就影响德国思想界的外来思潮来看，英国的学术思想占据了 特别突出的地位。作为当时的学术重镇的哥廷根大学，处于汉诺 威邦，由于该邦与英国王室存在密切的人身上的联系，确保了传播英国思想的自由。所以，德国学者与英国思想界的接触特别频繁。在英国比较重要的历史学家休谟、吉本和伯克的著作都在德 国产生了巨大的影响。其中，英国著名的保守主义者伯克的著作影响尤其巨大。由于法国革命的发生，当时整个欧洲大陆和英国思想界的中 心问题就是对这一革命的评价、总结和反思。1790年，当法国 革命还没有进入高潮的时候，伯克就出版了著名的法国革命 论一书，对这一仍在发展之中的革命作出了几乎接近诚语一样 的预测。该书迅速在德国的思想界之中流传，翻译、评注、研究 这一著作蔚然成风。1793年，德国学者瑞赫贝格(A.W.Re hberg)写出了法国革命研究一书。作为德国思想界对于英 国的伯克的思想的一个回应，该书基本上是伯克的历史保守主义 思想的德国版本。该书也大获成功。萨维尼对此公的思想极为钦 佩，在其著述之中多加引用。因此可以将其视为萨维尼接受英国 历史主义思想影响的中介和桥梁。 4 在1814年前后，当德国法 学界还只是在技术层面上讨论法典编纂问题的时候，瑞赫贝格就 以保守主义的姿态发表意见，将其对法国革命的评价发展到对法 民的评价上，反对在德国进行法典编纂。这一表态，引起了以蒂 堡为核心的理性主义学派的激烈反击，论战的大幕由此拉开。(二)早期论战的经过最早提出在德国编纂一部统一法典的是希罗塞尔(J.G.Schlosser)，他在1777年出版了题为关于制定一部完善的德国 民法典的建议和计划的著作。在1789年他再次涉及这一问题， 写了论一般立法，特别关于普鲁士法典草案一文。在这些著 作之中，他论证了进行统一的法典编纂的必要性。他的努力的成 果部分地表现在普民的编纂之中。前文已述，真正地涉及到关于在德国是否应该制定一部统一 的民法典的学术辩论，开始于瑞赫贝格。他在1814年撰写了 拿破仑法典及其引进到德国的问题一书。这是一部灵巧而又充满论战风格的著作。书中的主要观点是他在20年前的著作之 中的思想在法学方面的进一步说明。他认为德国与法国不同，不 存在一场需要通过法典编纂来纠正的革命。因此在这样的情况 下，德国制定法典无异于在市民生活关系领域人为地发动一场革 命。这一著作在被蒂堡看到之后，蒂堡首先撰写了一篇反对的评 论文章，发表在海德堡年鉴上，但是觉得这一问题意义重 大，还需要进一步系统说明，于是马上又撰写了论德国对于一 部普通的民法的必要性 5 一文批驳瑞赫贝格的观点，认为德 国应该进行民法典的编纂，并借助于法典编纂统一德国各地的私 法。有意思的是，虽然蒂堡发表这一文章的时候，萨维尼还没有 作出学术反应，但是，蒂堡已经在文章中点了萨维尼的名。cfr.Thibaut, op cit.P61. 是年，萨维尼撰写了著名的论战性小册子：论立法和法理学在 当代的使命。 6这一著作批评了蒂堡的观点，提出了著名的历史法学观点，反对在德国进行法典编纂。面对萨维尼的反驳，蒂堡旋即发表了对萨维尼的著作的学术 评论，对萨维尼反对法典编纂的论点进行了批评。由于论战相持不下，并且参加人员逐渐增加，论战有扩大的趋势。这促使萨维 尼考虑与其学术同道创办杂志，进一步宣传和发展其提出的历史 法学理论。1815年，作为这一论战的产物的历史法学杂志 开始出版。在该杂志第一期的发刊词之中，萨维尼对这场辩论进 行了升华，将其归结为两个学派的论战。他自己属于“历史法学 派”，而将蒂堡划归“非历史法学派“。 7蒂堡对于这一送过来 的头衔很不满意，再次撰文反对这一划分。看到萨维尼开始创办 杂志，有把单枪匹马的论战发展为阵地战的趋势，蒂堡也起而仿 效，在1818年创办实践民法学汇编作为宣传其主张的法的 实践性的阵地。 8虽然萨维尼在1814年的著作直到现在一直被认为是法学史上的一个经典，但是，在当时，萨维尼并没有达到“一招制敌” 的戏剧性效果。事实上，萨维尼的著作立刻招致了更为激烈的反 驳。曾经与其同事的哥内尔，在1815年针锋相对地 出版了反对萨维尼的著作：论当代的立法和法理学。一看书名就知道这是模仿了萨维尼的著作，不仅标题上如此，甚至在文章的内部结构上都与萨维尼的著作的结构相同，并且几乎是逐字逐 句地反驳萨维尼的观点。 9由于文字用语尖刻而不留情面，导致萨维尼激烈的反应，马上针锋相对地进行反击，在同年撰写了对于哥内尔论立法的著作的批判一文。 10这一论战导致了另外的一个著名的主角黑格尔的登场。 萨维尼与黑格尔之间的关系是很有意思的一个话题。二人同为新 生的柏林大学的风云人物。但是，萨维尼却公开地对于黑格尔的 学术对手谢林的哲学体系表示敬佩，对于黑格尔的哲学则有 意加以冷落，甚至私下认为黑格尔的哲学理论不过是一堆错综复 杂而又晦涩不清的主观臆造物。 11黑格尔与萨维尼的对手蒂堡， 在海德堡共事时期就结为至交，友情深厚。在1821年出版的 法哲学原理之中，黑格尔以相当的笔墨涉及了这一辩论，并 且针对萨维尼关于其时德国法学界还没有从事法典编纂的能力的 断言，黑格尔明确批评批冲为：“否认一个国家的法学界有法典编纂 的能力是对这一国家法学界的侮辱”。通过这样的表达，哲学家黑格尔站在了蒂堡的阵营之中。 12当然，如果认为某些个人之间的友谊和嫌隙而导致了这些风华尽显的一代人杰表现出不同的理论态度实在是肤浅之见。根本的原因还在于思想观念上的差别。萨维尼拒绝黑格尔的哲学，而青睐于谢林的哲学理论绝非偶然。事实上，在18世纪的德国浪漫主义文化运动之中，以谢林、赫尔德、歌德为主要代表人物， 已经悄然开始以浪漫主义对抗理性主义，创造出了意志力、民族 意志和民族精神等概念，把现实世界存在的一切文化范畴比如文 学艺术、语言、法律等都看作是一个统一的人的精神意志的创造 物。谢林等人的这样的观念，几乎直接被萨维尼等人移用到法学 领域以对抗理性法学派认为法是一种独立存在物，可以从纯粹的 理性法则之中演绎出来的观念。 13黑格尔的哲学仍然从属于理性主义传统。其历史哲学之中， 虽然也强调历史的发展因素，但是，这样的历史实际上不过是一 个绝对的历史意志绝对精神展现的场所。在他的历史哲学之 中，历史的因素稀薄，而逻辑的因素压倒一切，单个的人或民族 的创选力被压制，人的自由意志屈从于历史逻辑，充其员不过是 在“跟着历史走”或“被历史拉着走”之间进行选择而已。从黑 格尔对法的定义来看，也完全是一个理性主义的普世性定义，这 自然不能为强调法的民族特殊性的萨维尼等人所悦纳。黑格尔的著作一出版，马上得到了一个措辞严厉的评论作为回报。黑格尔与萨维尼的交手导致黑格尔阵营加入了论战。黑格尔的学生，时任柏林大学罗马法教授的E.冈斯(E.Gans)多次 与萨维尼论战，矛头直指萨维尼赖以成名的占有理论。他攻击萨 维尼的中世纪罗马法史的学术评论由于用语过火，甚至引起 歌德的愤慨。 14与蒂堡的论战也仍然持续多年，直到1838年，距其去世两 年前，蒂堡撰写了所谓法的历史学派和非历史学派，再次提 出新的理由，反对萨维尼在历史法学杂志的发刊词之中将其 定义为一种非历史的法学。1840年萨维尼开始出版其煌煌巨著 当代罗马法体系的时候，仍然没有忘记带上一笔，在作者序 言之中，以平静的语调回顾了这一论战，并且宣布历史将做出最 终的判决。由于其论战的主要对手蒂堡，斯人已去。他显然以自 己作为最后的胜利者自居。 15但是辩论井未就此终结。1841年，也就是萨维尼的当代 罗马法体系出版的次年，斯泰因(L.v. Steln)即在哈勒年鉴(Annali di Hdlle)上发表了否定性的学术评论，反对这一著 作之中表现出来的历史保守主义思想。随着黑格尔学术集团的影 响增加，形势甚至发生了对萨维尼不利的变化。其时尚属于青年 黑格尔学派的柏林大学法律系的学生马克思在1842年的一篇文 章之中以辛辣的语气批评了胡果(Hugo)的历史保守主义思想并 对历史法学派的思想进行了批判。不过随着辩论的深化，论战逐 渐脱离了原来的中心话题，而更多地进入哲学的层次。(三)德国民法典编纂之中的论战在社会的层面上，19世纪中后期,德国在铁血宰相俾斯麦的率领下，逐渐完成政治统一的大业。法律统一的任务也被正式提上议事日程。一旦政治层面的障碍被扫除，那么任何学术辩论都不可能阻挡法典编纂的进程了。距离最初的辩论已经过去了半个世纪，人们的思想观念发生了如此之大的变化，以至于在实际进行德国民法典编纂的时候并没有听到什么反对法典编纂的声音。发生的争论也主要涉及到编纂之中的实际的技术性问题。但是，仍然发生了辩论，在法典编纂委员会经过13年 (18741887年)的劳作之后，出版了德国民法典草案第一稿。 委员会出版这一草案本来是期望得到支持的，结果却遇到了一场 反对的风暴。除了在细节方面提出了大量的修改意见之外，从大 的原则方面提出批判的也不乏其人，其中最突出的人物是基尔 克。他写作的民法典草案和德国法被称为对于德国民法典第 一稿的起诉书。 16基尔克的批判可以说是一个历史的回音，是萨维尼在其论战 著作之中表达的思想与其实际的学术研究活动之间的不一致的迟到的报应。萨维尼在理论层面上主张法是民族精神的体现，为了 深入了解法的历史，必须研究民族的法的发展历程以及民族的法的独特性因素。但是，在实际上，他本人几乎不研究德国本身的习惯法以及固有法传统，而以罗马法为惟一的研究对象，把罗马法当作了一个自足的完美的整体。在萨维尼之后的潘德克吞学派也有同样的倾向。作为潘德克吞学派学术成就之结晶的德国民法典第一稿自然也表现出这一特征。基尔克对于德国民法典第一稿 的批判的理论基础来自萨维尼，他认为法律应反映人民的真实的 生活关系之中的规则，而该草案完全忽视了那些起源于德国历史之中，并且继续存在于人民的生活之中的传统法律制度。同时该 草案打破了存在于德国家庭和社会成员之间的伦理联系和相互信 赖的关系，而代之以非人格化的极端个人主义的原则。 17基尔 克的批判已经深刻地触及到对于那一时代的个人主义法观念的批 判以及对于家庭法的非个人主义的视角问题。基尔克从国情论的 角度对于德国民法典第一稿的批判，是否是引发日本同时期的对 于法国式的法典草案的国情论批判的一个因素，我还没有足够的 资料来证明这一联系的存在。但是，有关论点的惊人的相似的确 促使人产生这样的联想。不仅德国的法学界对于第一稿进行了批判，外国的学者也对 这草案进行了评论。维也纳的社会主义学者门格尔(G. Menger)在1891年出版了民法与贫困者阶层一书，在著作 之中明确地提出了合同自由可能会被经济上的强者滥用而成为剥 削经济上的弱者的工具。在这里实际上已经提出了后世的标准合 同的控制问题，极有理论上的先见之明。但是，令人遗憾的是，这些反映了新的时代观念的中肯的意 见并没有对德国民法典的编纂产生什么影响。从1890年开始工 作的德国民法典第二稿编纂委员会，相比第一稿委员会成员的素 质，不仅没有提高，反而有了倒退。他们之中，包括了不少外行 人士，什么银行经理、林业官员，国民经济学教授和至少3个土 地贵族都被包括进来。这样的人员组成使得他们难以听取来自各 方面的批判的意见，无法判断夹杂在这些意见之中的真知灼见。事实上，这一委员会也无法对于已经形成的第一稿作出什么实质性的修改，他们充其量不过是进行了一些文字性的加工和修饰工作，为第一稿的僵硬的个人主义加了几滴社会主义的润滑油。 18但是，编纂过程之中对外界意见的充耳不闻，德国法学界为 此付出了代价。经过沸沸扬扬的近一个世纪的论战而产生的德国 民法典，虽然它被刻意安排在新世纪之初开始生效，但是，它却 不折不扣地是一个19世纪的思想的产物，它不属于新到的20世 纪。这样的桂冠属于7年以后的瑞士民法典。三、蒂堡对萨维尼双方主要论点的综述(一)蒂堡的观点蒂堡的著作，作为对于在同一年瑞赫贝格出版的著作的回 应，具有鲜明的论战风格。这一作品所涉及的内容十分广泛，尤 其是政治色彩特别浓厚。这里的综述围绕法律问题展开。1.对德国私法状况的批评。为了理解蒂堡以及萨维尼的论 战，首先需要对当时德国私法的状况做一个简要的说明。当时私 法领域主要的法源可以分为两个部分，一是地方法;二是共同 法。前者是从古老的日耳曼法演化而来，但是在发展的过程之中 也受到了罗马法很大的影响。后者实际上就是以优士丁尼民法 大全为基础的罗马法。在中世纪罗马法复兴以后，德国也如同 欧洲大陆其他国家一样，继受了罗马法。但是，由于德国一直缺 乏一个强有力的中央集权，也缺乏一个统一的司法系统，所以， 在德国一直没有发生类似于法国那样的属地法运动，罗马法在德 国具有压倒性的影响。学习罗马法的人员占据了法院和法律学术 机构。在历史上还存在案卷征询制度，也就是说，如果法院在处 理案件之中发生了疑问，即将案件移送到有关大学法律系之中, 征询学者的意见。所以，以罗马法为基础的共同法实际上以学说 法的形态存在，法官根据法学理论进行司法活动。由于地方法的存在，德国各邦之间的民法存在着很大的差 别。伏尔泰用来批评法国法律状况的语句“换一次马车，适用的 法律就已经不同了”也可以用来描述德国的私法状况。同时，虽 然罗马法作为德国的共同法，但是，由于历史的原因，罗马法表 现出的是一种学说法的形态，因此，即使是共同法、在德国各邦 之间也存在很大的不一致。蒂堡的批评正针对上述状况展开。他说虽然德国击败了法国 获得了自由，因此可以预见有一个幸福的未来，但是，在现实生 活之中却有许多东西妨碍了德国人民获得真正的幸福。民法领域 的状况即为其例。 19他的主张是对于当前德国的民法进行彻底的 变革，所有的德国各邦通力合作起草一部通行于德国的法典，以 取代现在各邦在这一领域自行其是的状况，使德国人民享受幸福 的市民生活。为了批评现状，他首先说明了理想的立法应该满足并且也可 以满足的两个要求：完美的形式和完美的内容。他认为作为一个 必然要适用于实践的规范，法律规则必须清晰、明确和详尽，并且必须将这样的规则通过一个精巧和适当的形式表现出来。但是，德国当下的状况远未达到这一要求。虽然德国古老的法典中的某些具体制度的确值得称道，但 是，总的来说存在严重的混乱和不足，已经完全不能满足现代的 要求。那些古代法典之中充斥着古代所留下的粗糙和浅陋，因此 不能被看作是一般的和完备的法典。在具体规定上，古老的法律也很少继续有适用于新的时代的可能性。由于德国本身的固有法 的不完备和简陋，导致90%的法律问题必须依靠继受的外来法 解决。 20这种外来法自然就是教会法和罗马法，而这导致了更 大的问题。对于教会法，蒂堡认为根本不值一提。惟一剩下来的主要法源就是罗马法了。因此，对于罗马法的批判成为蒂堡持论 的关键。2.蒂堡对于罗马法的批评。蒂堡所指的罗马法，是优士丁 尼系列法典，包括了救令汇编、学说汇纂、法学阶梯和 新律。罗马法是适用于一个与德国完全不同的民族的法，收集 了罗马法的法律规则的优土丁尼法典产生于罗马帝国严重衰落的 时代，因此这样的衰微在罗马法典的每一页上都留下了痕迹。 21 在作出这样的一个基调的说明之后，蒂堡主要从以下方面批评了 罗马法存在的问题：1)罗马法的法律规范的存在形式存在问题，这种法的可接 近性程度很低。罗马法虽然高度完备，但是，这种完备隐藏在复 杂的文本的背后。蒂堡的比喻是，说某人很富有，因为他是其土 地之下的所有的财宝的主人。但是，如果这些财宝埋藏在地心的 深处，不付出异常巨大的代价根本就无法得到这些财富。那么这 样的财富有何实际意义呢?罗马法正是如此。蒂堡说也许得等上 1000年之后才会出现一个对于每一个罗马法有关的理论进行详 细阐述的体系书。法律应该扎根在法官和律师的头脑之中，法官 和律师应该可以方便地接近法律，才可能谈得上恰当地进行司法 活动。但是，以罗马法这样的形式存在的法律规范却根本不可能 做到这一点。优士丁尼的法典过于晦涩，过于情景化，片段化， 以致于根本无法真正对其加以深入理解。 222)罗马法所反映的时代观念与当代德国的现实不相适应。 现代人并不具有罗马人的观念，因此无数在罗马人看来是很容易 理解的事物对于现代人来说却是个难解之谜。由于这样的时代观念上的差异，蒂堡痛心疾首地说，法国的那些肤浅的法学家不难 从正确的角度来看待罗马法典，而严谨的德国法学家却每每在皓 首穷经的研究之中迷失了方向。3)罗马法的确定性程度低，缺乏明晰的规范。由于缺乏说明性的法律渊源，各种各样的片段混杂在一起，可以作出各种不 同的解释。这些充满歧义的解释都难以获得一个坚固的地位。每出现了一个新的理论，总是试图提出新的思想而推翻传统的理 论。在这样的反复不断的推陈出新之中，罗马法永远也不可能被 提升到明晰和确切的程度。4)罗马法本身的内容也存在问题。蒂堡承认罗马古典时代 的法学家在将一般的法律原则适用到特别的案件的过程之中，的 确有着非凡的才能，但是，他同时指出，这样为了达到具体案件 的个别正义而作出的某些看上去机巧的解释，也损害了法律的确 定性。他们的这种聪明实际上对真正的法律智慧造成的损害远远 超过给其带来的利益。这种解释在罗马进入衰落的时期之后造成 的损害尤其严重。更严重的是，古典时代的法学家的著作并未被 纯粹地保留下来，后来的皇帝敕令几乎改变了所有的法学理论。 流传下来的文献因此也成为一个可怕的大杂烩，其中明智与荒唐 共处，条理与混乱并存。 23蒂堡对于罗马法的批评自然与莱布尼茨对于罗马法的称赞相 对立。但是蒂堡认为，莱布尼茨所称赞的仅仅涉及到罗马法的形 式，而未涉及到其内部的内容。5)罗马法之文本存在不确定问题。蒂堡指出，即使以上的 批评都不成立，罗马法仍然存在重大缺陷。几乎令人难以置信的 是，作为一个法律，居然没有一个确定的法律文本。蒂堡将罗马 法的内容形容为捉摸不定的磷火。由于缺乏一个公认的权威的文 本，所以罗马法完全是一个存在于观念之中的法律。在无数的保 留下来的古代手稿之中，存在惊人的不一致。即使经过学者的努 力，试图改善这样的文本不确定的状况，但是，蒂堡说，一个学 者只要花上两个星期，把一些被认为是完善的手稿和版本加以比 较就总是可以发现新的惊人的差别。而且随着考古发掘以及文献 研究，毫无必要怀疑，如果萨维尼等人能够在罗马呆上10年的 时间，同时孜孜不倦地进行古罗马法律文献的搜寻，那么传统的理论很可能就要被抛弃。蒂堡说，“我们的市民的幸福生活的基 础因此取决于我们的学者在罗马或巴黎进行的资料收集的结 果”。 24蒂堡指出，这些堆积成山的手稿和版本最后所造成的必然后 果就是：“在不同的内容之间进行取舍，因此成为纯粹凭着直观 感觉进行的活动，没有办法强有力地证明选择的原因，争论于是 更加无穷无尽。再加上德国的能干的法学家的先天的对于别人的 学术观点特别挑剔以及总是竭尽全力自创新说的倾向，所以各种 相互对立的理论层出不穷。这导致司法实践活动中的执法者，如 同站在两堆干草之中的驴子一样，不知道吃哪一堆好”。 256)学说法的缺陷。蒂堡在对罗马法进行了猛烈的批评之后， 又进一步从理论的角度分析这些缺陷的根源。他也承认继受罗马 法有着积极的意义，引进罗马法的确对于哲学、历史和理论产生 了积极的影响。但是，蒂堡所强调的法的规范性的一面，他认 为，对于普通市民来说，不能要求他们都如同法学家那样思考问 题。他们需要的是一个简洁而明确的法律，这样可以维持他们生 活的秩序。在这里蒂堡明确提出法的规范性和实践性的一面，把 法与法学相区分，批评了以理论学说形态存在的法在司法实践层 面的重大缺陷。法作为一种规范，应该具有确定性，才可能发挥 规范的功能。3.一部简明的法典的优点。在批评了德国民法领域的弊端 以后，蒂堡很自然地提出应该通过一部法典来克服以上种种弊 端。为此他首先说明一部简明的法典的优点：1)法的可接近性增加。如果没有一部简明的法典，任何人， 甚至最杰出的学者都无法对于法律的整体有一个通盘的了解。有 了一部简明的法典，智力平常的人都可以接近和了解法律。法典 使得律师和法官获得了可以处理各种案件的明确的法律。2)法典有助于培养人民健全的法意识。蒂堡认为，真正的 鲜活的关于正义和非正义的情感，来自于法的值得称道的清晰、 简明和严格。但是，到现在为止关于法律的学术争论已经越来越 陷入哲学和历史的领域。人民对于法的尊重、热爱和敬畏的情感 却日益在这样的繁复、拖沓的学术争论之中消失了。3)一部法典能够为学者提供一个统一的研究文本，这为学 术的积累提供了方便。4)法典对于法学教育也有巨大的积极意义。有了一部法典 可以把理论和实践结合起来，让教学的法律与实践之中的法律统 一起来。法律教学者可以对实践人员讲授法律，法学实践人员也 可以在大学之中学习到实践之中的法律。这样就避免教学和实践 相脱节。5)法典有助于促进和保障市民生活的幸福，同时促进德国 各邦的人民之间的联系。蒂堡说，统一性所带来的利益无比巨 大。民法上的统一对于培育德国各个邦的人民之间的兄弟般的情 感有很大的帮助。同样的法导致发展出同样的道德和习俗，这样 的一致性对于人民之间的友爱和忠诚有着神奇的影响。相反，目 前的这种法律不统一的状况，各种法律之间总是存在冲突，导致 相互之间的敌意、不安和扰乱。4.蒂堡对于反对在德国进行法典编纂的意见的反驳。在论 证了法典的优点之后，蒂堡接下来考虑可能的主要的反对意见。 他将可能的反对意见区分为私下的反对意见和公开的反对意见。 后者是光明正大地摆到台面上来说的，而前者只是偷偷地说，以 蒙蔽各邦的王公和歪曲事实。但是他们不敢高声说出来，因为他 们的反对出于个人私利。这样的反对意见包括：(1)一部统一的 法典将剥夺各邦的王公的权力并限制其自由;(2)在这样的复杂 的时期之中应该避免进行任何改革;(3)对于法律体系的改革会 扰动人民，刺激舆论，导致在德国发生类似于法国发生的事情。蒂堡对于这些可能的反对意见都进行了批驳。为了打消德国 各邦的政治统治阶层的疑虑，蒂堡反复重申，这一法典编纂只限于民法领域，而不会涉及到公共法律领域，比如与财政、经济、 警察有关的法律都不属于这一领域之中，因此很难说王公的权力 受到了限制。同时，蒂堡为了否认在德国可能发生法国式的革命 也是不惜笔墨，对于德国王公贵族，对于德国人民对于传统宪法 (也就是君主制)的珍爱，对于王公的忠诚大唱赞歌。蒂堡的这 一部分的言辞突出地表明了他在政治思想上尚处于开明君主专制 的阶段。对于那些不是出于私利的考虑，而是出于理论的真诚而提出 的反对意见，蒂堡也给予一个学术的回答。1)反驳法的民族精神理论。蒂堡在这里并不是具有先见之 明，在萨维尼的著作还未出版前就已预料到后者会从这个角度做 文章。事实上，自从孟德斯鸽发表论法的精神之后，就已经 出现了这样的理论，认为法应该与环境、地形、气候、民族的特 性以及许许多多的其他因素相适应。蒂堡说，肯定会有人认为， 法律应该与一个民族特殊的精神状况相适应，与时代、地点环境 相适应，因此，一部普遍适用于所有德国人的法典是有害的和不自然的。 26 他认为虽然这样的思想现在得到不少人的支持，但是这实际上是对于正义的一种错误的看法。这一理论把一些偶然 因素看作了决定法的关键因素，把一种作为外表的现象与真正的内在本质的东西相混淆。蒂堡仍然从理性主义的角度来进行论证。他说，正如人是有理性的，但是，人的行为同样也可能受到 任性、短浅的目光和最初的冲动所支配。但是，不能说这样的现 象就是正确的，人还是应该听从理性的指导。虽然让冷静的理智 取代愤怒的激情，比相反的事情要来得难，但是，不能因此就放纵激情。法也是如此，外在法律就是要求和约束人出于激情和冲 动的自私和狭隘，而遵循理性进行活动。因为人有自然的冲动和激情，从这些情感之中又最终产生出法的原则和制度，这的确是可能发生的，但是不能认为这就是一个正确的东西。蒂堡的这一 回答是一个典型的康德式的回答。蒂堡的确在1793年在柯尼斯 堡听过康德的讲座。在批评了法的民族特性理论后，蒂堡也承认在一定的特殊的 情况下，的确要求产生特殊的法。但是，他认为这种特殊性往往只表现在有关经济和警察的法的领域。 27但是，他认为民法就 其实质而言建立在人的心灵、智识和理性的基础上。心同则理 同，它很少取决于其他条件。既然法律不过是理性的产物，那么很自然的，整个法律的体 系完全可以根据理性的法则进行推演得到。蒂堡说，“就民法来说，很大的一部分可以说就是一种法的数学推理。在其中，没有任何的地方的特性可以起到一种支配的作用。例如关于财产权， 关于继承法，关于抵押，关于合同，可以说整个法学的一般的理论的部分都具有这种性质”。 282)批评强调法的差异性的理论。在批评了把法与所谓的民 族精神相联系的理论之后，蒂堡进一步对那种强调法律的差异性 的观点进行了批评。他认为，对于法的差别性的夸大其辞，除了为制造孤立、隔绝，从而为任性的法的存在提供依据之外，没有别的任何意义。对于差别性的夸张的确总是可以成立的，因为 “即使是一条小溪的两岸，照耀其上的阳光也是不同的”，但是， 这样的区分又有什么意义呢?蒂堡举例说，遗嘱继承，本来支持 这一制度的基础就不在于什么地方特色，而是很明白和浅显的立 法对遗嘱人的意志的承认问题。但是，由于强调这种特别性，在 德国至少存在1000个相互不同的地方法，甚至必须开设特别的 课程来特别讲授这一问题。但是，同样的问题，在奥地利民法典 之中，以几条简明和清晰的规定把整个问题就规定得再明白不过了。3)批评祟拜传统的心理。蒂堡把那种反对任何变革的观点 称为祟拜传统的心理。反对变革的理由是因为传统的东西已经为 市民所熟悉，因此也获得了某种自在的价值。但是，蒂堡认为不能把任何变革都看作是有害的。因为人的知识相比于先前的时代已经增加了，因此也获得了改变传统制度之中的缺陷的力量。虽 然改变传统的制度可能在一时导致市民生活被扰乱，但是对于习 惯法和地方习俗的改善通常是需要通过立法的方式来进行的。这 就如同动手术一样，一时的阵痛可以得到长久的福利。5.当前在德国进行法典编纂存在很多的有利条件。1)进行法典编纂的当前的有利的舆论条件。德国人民现在 民族认同感空前强烈，相互之间没有敌对意识，而是充满友爱精神。现在应该把全体德国人带到一个新的时代，而不能让形势回到原来的那些已经存在长久的积弊之中去。2)从具体技术来看，也不存在问题。法国、普鲁士、奥地 利都编纂了法典。在德国本身的一些邦之中。例如巴伐利亚和萨克逊也编纂了法典。这些都可以看做是一些预先的准备活动，在 将要进行的法典编纂之中可以吸取这些已经进行的编纂活动的经 验和教训。蒂堡很乐观地认为这样的法典在两、三或最多四年之 内就可以搞出来。但是，他哪里想到他的热情洋溢同时考虑周密的建议，导致 萨维尼的迎面的反击，继而爆发大规模的学术论战。他又怎么会想到，他在1814年呼之欲出的民法典，还要再等待82年之后才会姗姗来迟呢?(二)萨维尼的主要观点与蒂堡的热情洋溢明显带有宣传性质的文章相比，萨维尼回应的著作更加具有理论色彩。虽然萨维尼的基本目的在于辩驳 蒂堡的观点，但是，他并没有简单地停留在这一辩论之上，而是试图凭藉这样的论战，阐明一种法哲学理论。从实际的结果来 看，他的确实现了这一抱负。具体到法典编纂的问题上，萨维尼当时并不处于有利的形势之中。那个时代正是一个如火如荼的法典编纂的时代。从早年的普鲁士普通邦法(以下简称普民)的编 纂，到奥地利普通私法典(以下简称奥民)的编纂，同时法民的 编纂以及在欧洲的扩展，都是无法回避的现实情形。萨维尼如何 在这样的形势下说明其反对法典编纂的观点呢?1.萨维尼对于当时已经提出的各种方案进行了总体的评价。 在当时的德国法学界已经提出的主张主要包括这样几种：(1)有 人主张在德国的各个邦各自进行法典编纂。这就如同在普鲁士和 奥地利进行法典编纂一样。萨维尼坚决反对这样的做法，认为是 异想天开和心血来潮。因为这样的后果将助长德国的完全分裂的 状况，把目前尚还存在的共同法的因素都抛弃了，而共同法是维 系当前的各邦之间的共同性因素的重要方面。(2)由瑞赫贝格所 主张的维持现状的方案。萨维尼支持这一方案。(3)在德国各邦 采用一部统一的法典。这一观点的代表人物就是蒂堡。 29这种观点在当时有为数众多的支持者，萨维尼需要着力反对的就是这种观点。对于蒂堡的主张，萨维尼认为应该放在整个18世纪的背景 之中加以考察。萨维尼认为18世纪是一个对于人的创造力充满自信的时代。在启蒙主义所导致的理性主义的指引下，在各个领域都出现了追求完美的事物的冲动。这不仅在宗教和国家政治制度方面产生了影响，也在民法领域产生了影响。人们开始吁求新 的法典，试图以完备的法典来达到自动保障法律适用上的确定性和安全性，排除法官根据案件的具体情形作出决定的权力，将其职能限制在机械地适用法律的书面条款之上。 30 这一思想也否 认任何历史的独特性，认为法典对于所有时代的所有人民都是同 样适用的。法律具有自己的内在的力量，任何人都不能阻碍其适 用。这样的观点对于实在法的渊源也有着特殊的看法，即法的主 要的渊源是法律，也就是由国家最高的主权者明确颁布的规则， 法学只应以实在法的内容作为其研究对象。既然法律的内容取决 于立法者的意志，那么法律的内容，以及法学的内容就完全是由 偶然的因素所决定的。很可能明天的法律与今天的法律截然不 同。 31萨维尼为了反驳这样的理论，分别对于法的起源和法典的性 质进行了分析。2.萨维尼关于实在法，特别是民法的起源和性质的理论。 萨维尼开门见山地提出，市民法的起源和发展取决于民族的特殊历史，就如同该民族的语言、习俗和政制一样。所有这些因素都是民族的统一的精神生活所创造的统一体，它们密切联系在一 起，不可分离。只是在具体的研究之中将其分开进行剖析而已。 这些因素的统一体是人民的信念的产物，而不是偶然性的和自由 意志的产物。 32法的基础在于民族的共同意志之中， 33但是在一个发展中 的文明中，总是存在一个人民的活动的分化的趋势。某些曾经由 大家一起从事的活动开始由特殊的群体来进行。法学家群体就是 在这样的分工之中产生的。曾经作为人民的共识的法，也逐渐转 化为法学家群体的共识，法学家取代人民，担任了法的发展的职 能。但是，由于职业法学家的介入，法也开始变得复杂和不自 然。法因此取得了双重存在的形式，一方面是法仍然是存在于民 族的生活世界的有机体的一部分，另一方面法又成为法学家手中 的一门特别的科学。萨维尼认为，法的这种存在形式的两个方面 的相互影响和相互作用是理解法在后世发展历程的关键。现在人 们把这两个方面叫作法的社会性因素(以说明其与人民大众的一 般关系)与法的技术性因素(作为一种独立的科学的特征)。萨维尼用这样的理论解释了为何会出现属于特殊的民族或群体的特 别法的现象。法作为某个群体的生活世界的创造物，自然与其特 殊的精神状况相联系，因此，只要有特殊的群体存在，就会产生特殊的法。萨维尼在一种特殊的意义上使用“自然法”一词 34 来指称这种产生于日常生活之中的法。他认为这样的法的存在和 发展，决不取决于法学家所阐述的法以及立法者所制定的明确的法律。根据萨维尼的观点，法在最初的阶段，可以被不太确切地称 为是习惯法阶段，即从习俗和人民的信念之中产生了法。法在后 来的发展主要通过职业的法学家群体来推动。但是，推动法发展 的决定性的力量是来自民族内部的，无声无息在潜移默化之中发 挥作用的力投。 35法的发展不是由立法者(包括法学家在内)的自由意志所决定。因为对于决定法的发展的内在力量民族精神，立法者不能发号施令。立法既可能有积极影响，也可能有消极影响。由此，萨维尼进入了阐明其立法理论的部分。3.萨维尼对于立法的态度。值得注意的是，萨维尼对于立 法及法律，持有一种实证主义观念，他认为立法就是最高主权者 将其意志宣布为法律，而法律自然也就是被明确宣布的立法者的 意志了。 36萨维尼认为，主要有两种类型的立法。一种是拥有立法权的 人试图通过立法来体现其政治意志。当不是法学家的人说要进行 某一新的立法时，通常就是这种类型的立法。罗马法也提供了很 多这方面的例证。但是、他认为立法者意志基本上是独断而又任 性的，作为这样的意志之表现的法律不可避免的会与其他的部分 的法不相适应，因此这种立法往往是对法的一种有害无益的侵 蚀，应该尽量避免求助于这种手段。 37第二种类型的立法具有 积极的影响。由于单个的法的原则的确可能存在不明确，不确 定，但是司法又要求法必须具有确定性。在这种情况下，出现了 一种类型的立法、作为对习惯法的帮助，消除其中的疑问和不确 定性的因素，使其规范明确，保持其纯正，使其成为现实的、反 映人民的真实意志的法。对于这一性质的立法，萨继尼认为古罗马的裁判官告示是一个典型的例子。 38 从萨维尼对于立法的认识来看，他对于立法持有一种十分消 极的看法，认为作为立法者主观意志之体现的立法活动，很容易 打破法的有机发展的历程。他因此认为立法者应该特别抑制其活 动，即使要进行立法，也只应该限于从属的、补充的性质。4.法典论。萨维尼虽然是在其立法理论的框架之内讨论法 典问题，但是，他首先还是明确区分了包罗万象的法典与一项单 个的法律之间的区别。萨维尼认为：一部普通的、一般化的法典 将是以后的法的惟一的渊源，法典将取代在其之前有效的一切其 他法的渊源。 39这是萨维尼对于法典的基本看法，我认为不深 入理解这一论断，就无法理解整个论战和甚至整个19世纪的德 国私法学和后来的德国民法典的一切特征。 40根据这一论述，萨维尼在其展开的论述中认为。法典必须满 足，同时也应该具有两个特征：(1)法典就其内在的内容来说， 应该保障最大限度的法的确定性以及法的适用的安全性。(2)就 其形式来看，法典必须将其内容以精确的形式表现出来，而不能 产生混乱和歧义。萨维尼首先对于第一个特征进行了分析。他确认，就法典的内容来说，最重要的，同时也是最难以实 现的就是法典的内容的完备性(completezza)问题。因为法典注 定要成为法的惟一的渊源，所以它应该被期待包含了对可能提交 到它面前的每一个法律问题作出回答。 41萨维尼马上质问，这样的要求是否可能，也即法典对于每一个可能出现的单个案件都有预见，并作出相应的规定这是否可能。萨维尼认为，根据常识 就可以知道，这实际上是不可能做到的。现实生活中出现的案件 的变化是无穷无尽的。所以不可能对于所有的情况作出详细规定。萨维尼因此拒斥了这样的试图穷尽一切的法典存在的可能性。但是，萨维尼马上又说，的确存在另一种意义上的完备性。 这种意义上的完备性就如同几何学上的术语一样。比如三角形之 中，从两条边及其夹角的情况就可以知道关于三角形的一切情 况。 42萨维尼说，在法律之中也存在这样的情况。“在我们的法 的每一个部分之中，都存在一些要素，可以从中推论出其他部 分。这些要素，可以称之为基本原则”。 43从这些原则之中依次 可以推论出各种具体的法律概念和其他的法律原则。不过萨维尼 认为，这样的推论和阐述，构成了法学的最艰巨的任务。在一个 法学不够发达的时代，也无法通过这一方法来实现法典的完备 性。换言之，萨维尼并未否认通过这样的方式实现法典的完备性 的可能，但是，在当时的问题是，德国法学界还没有足够的学术 能力发展出这样的学术体系。他所谓的法典编纂时机不成熟的理 论也是在这一点上得以成立。为了获得这样的学术能力，萨维尼 认为需要对于从古到今的一切时代，一切民族的法进行深刻的研 究。他说，如果法典产生于对这样的法学无很好的了解的时代， 将不可避免地造成特别严重的后果。在这样阶情况下，从表面来 看，是根据法典进行司法活动，但是，在事实上，是根据存在于 法典之外的东西进行司法。这存在于法典之外的东西就将成为法 的真正的主要渊源。 44这样的形式与实质的不一致是很有害的， 根据法典进行的司法，在事实上就迎合了那一时代的占据统治地 位的思想，而与真正的法的渊源相背离。这种支配法典背后的真 正起到法的渊源作用的东西，其名称甚至都是变化不定的，有时 叫自然法，有时叫法理学，有时叫法的类推。在法典产生之后， 其他的法源都被取消，但是在实际上又要借助于其他方面的东 西，这不免导致在处理单个案件的时候的冲突和相互矛盾。就法典导致的其他消极影响来说，萨维尼认为将会造成对法 学的毒害。由于在法典之中，法律渊源都集中到实在法的层面， 人们会忽视先前时代的智慧，不可避免地把注意力都集中到法律 条文的字面卜来。“一部平庸的法典，除了产生一种机械、僵硬 和毫无生机的关于法的观念之外，毫无所得”。 45在分析了法典的内容之完备性存在的问题后，萨维尼涉及了 法典的外在形式问题。他认为，即使法典的编纂者的确对于法典 的内容有着精深的理解和完美的认识，但是能否把这样的内容以 恰当的形式表达出来也是一个问题。为了表达出法的内容，需要 一种特殊的语言。也就是严密精确的法律语言。但是，萨维尼认 为德国其时还不存在能够满足这样的需要的法律语言。 46他说 德语在法律词汇方面存在的最大的问题是很难将有关拉丁文的术 语准确移译为德文。这方面，他认为法文存在很大的优势，因为 法语本来就是直接从拉丁语之中发展出来的。但是，萨维尼认为很可惜的是，法国人没有好好利用这种优势!在论证了德国尚缺乏编纂法典的条件，也即法典编纂之不可 能的问题后，再次回到他最初提出的法的起源和发