公司发起人内涵界定研究

公司发起人内涵界定研究摘要： 公司法司法解释三虽然对发起人的内涵进行界定，但由于其内涵表达不周延性会导致人们对发起人有不同的理解，从而可能会引起司法实践中同样的案件得到不同判决。借鉴其他国家的立法做法，并结合不同的学理解释，从多元的视角分析概括定义式无法将形式迥异的发起人摄涵其中，应概括与列举相结合的形式来满足发起人概念本身发散性的特点。关键词：发起人；实质标准内涵说；形式标准内涵说；股东中图分类号：df411.91 文献标识码：b任何公司的设立都离不开发起人，然而我国现行公司法只是提到发起人，并没有以立法的形式界定发起人的内涵。有些学者认为由于发起人内涵没有法定化，就不可避免地导致了人们在理论上对发起人认识模糊，从而引起司法实践中判断结果的差异。因此，学者们从不同角度尝试着对公司法的发起人内涵进行界定，但对发起人的理论解释总是批判和超越的，并且不具备法律拘束力。为此，我国关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）（以下简称司法解释三）第一条就对发起人的内涵进行法定化，但这种法定化解释在一定程度上不但没有廓清发起人的边界，反而引起理解的争议。一、从学理解释角度解读发起人内涵对于发起人的内涵，由于没有法定概念界定，学者们基于其各自理解做出的学理解释也存在较大的差异，归纳起来有三种学说：实质标准内涵说；形式标准内涵说；形式标准与实质标准结合考察内涵说。（一）实质标准内涵说实质标准内涵说认为，发起人是参与公司设立的策划，并且为公司的设立尽主要义务的人。朱羿锟（2006）曾给予此学说精确的概括：发起人（promoter）是指负责筹办组建公司的人1。该学说主要从发起人字面意思作为内涵界定的切入点，这种界定方式的优点是从权利义务对等角度而言，由于发起人较一般的股东有很多特殊的权利，如拥有实物出资的权利以及请求报酬的权利等等，那么作为这些权利的对价，发起人就要具有承担参与公司设立事务的义务。这种实质标准内涵说动态地保护了债权人的利益，只要债权人能够证明与其交易的人是公司事务的主要参与者，那么该交易方就是发起人，可以增强债权受偿可能性。但这种界定也有其本身难以克服的缺陷，此内涵的外延边界过于模糊，扩大了发起人的范围，有些负责筹办公司事务的人并不一定是公司的发起人，例如参与公司筹办事务的律师或注册会计师，他们并没有成为公司股东的意思，而是出于职业本身属性参与到公司的筹建过程中，这种主体是不可能成为发起人的。如果股份有限责任公司以募集方式设立，创立大会选举产生的董事会则向公司登记机关申请设立登记，但董事会成员不一定均为发起人。再有，实质内涵说无法克服的固有障碍是实际上是否真正参与了公司设立事务，因缺乏公示而无法由第三人准确知晓，为此在实践中可行性较差，正如黄铭杰教授所言，实质标准在司法实践中如被适用，定会增加不少交易及社会成本2。（二）形式标准内涵说形式标准内涵说主张，发起人者为首创设立公司并订立章程，于章程上签名之人3。该学说在台湾成为通说，台湾地区学者柯芳枝给予明确的强调，故凡在章程签章之人，即为发起人，至于实事上是否参与公司之设立，则非所问4。赞成形式标准内涵说的学者主要是从商法外观主义为出发点，为此，形式标准内涵说有其突出的优势，即：一是确定责任承担者比较一目了然，易于保障社会交易的安全。二是能够将发起人与参与发起活动的主体区别开来，使法律关系明确化。三是兼顾章程制定者的自由意志和章程本身的公示力。但形式标准也存在不足，公司章程虽有公示性，但与公司交易的主体往往不会主动查阅公司章程，这在一定程度上使公司章程的公示力被交易主体旁落了，在这种情况下，片面强调公司章程的外观效力也会为那些恶意发起人打开规避法律之门，从而忽视法律实质正义的遵循。综上分析，我们不难看出，这两种内涵说都有其独特的价值，但又都不同程度地存在着瑕疵，那么，立法应采取哪种学说，更有效的界定发起人内涵，从而保护交易安全和公司债权人利益，于是，学者们尝试着将两种学说相结合，来界定发起人的内涵。（三）实质标准与形式标准内涵说1以形式标准为主实质标准作为补充的内涵说。从形式和实质两方面确认发起人身份，凡是在公司章程上签名的人即可推定为发起人。但是，如果有证据表明有人确实实际参与了公司的发起设立工作，也应当确认其发起人身份5。该学说并不是简单地将实质标准与形式标准内涵说揉捏堆砌到一起，而是突出形式标准内涵说的优势的同时，以实质标准弥补了形式标准的不足，但这种内涵说也会遇到难解的实践问题，有些律师或会计师也会实际参与了公司的发起设立工作，但我们不能因其职业行为而认定其是发起人。2形式标准与实质标准并存内涵说。所谓发起人，是指为设立公司，缴纳出资，在公司章程上签字盖章，并对公司设立承担相应责任的人6。这种形式标准与实质标准并存内涵说，从理论上综合了形式标准与实质标准的所有要件，似乎厘清了发起人内涵轮廓，但从公司法的实用主义精神角度而言，这种标准无形中也抬高了发起人的准入门槛，使一些主体逃避了发起人应有的法律责任，如有些主体缴纳出资，但并没有在公司章程上签字，那么，按形式标准与实质标准并存内涵说，该主体显然不是公司发起人，则该主体就可以依据此内涵说，而逃避公司法对发起人的一些限制或法律责任。为此，该种内涵说不但没有达到突出两种学说的优势而互通有无，反而使发起人的范围大为减缩，其结果可能使得有些主体不能享有自己应得的利益，同时，也可能使得另一些主体借助设立公司攫取不当利益，而试图逃避其应负的法律责任。二、从法律解释角度来界定发起人内涵（一）对现行公司法字面解释的分析1有限责任公司的发起人的字面解释分析。我国现行公司法有限责任公司设立一节并没有提到发起人，而是直接使用“股东”这一称谓，虽然有学者解释，之所以这样规定，是因为在有限责任公司，发起事宜直接由将来股东承办；而在股份有限公司，由于所涉人数众多，股东成员不确定，因而，法律往往对发起人予以特别规定。我国公司法正是基于这一考虑，仅针对股份有限公司规定了发起人，而没有规定有限责任公司的发起人7。笔者认为，这种解释有些牵强，在公司没有成立之前，无论是股份有限责任公司，还是有限责任公司，均不能称公司的发起人为股东，股东是对已合法成立的公司的投资主体的称谓，现行公司法对有限责任公司成立前股东的称谓，给人以“皮之不存，毛之焉附”的感觉，同时，也不符合法律本身的告示、指引、评价、预测等规范作用的属性。2股份有限责任公司的发起人的字面解释分析。对于股份有限责任公司的发起人的内涵，我国现行公司法股份有限公司这一章并没有明确规定，为此，我们可以追溯到1992年的中央法规股份有限公司规范意见第十条规定，“公司发起人，是指按照本规范订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。”根据这一规定，我们可以看出，我国不但强调发起人应在发起人协议上签名，还强调发起人应当实际参与公司之设立行为。这无疑将那些只出资并没有提出设立公司申请之人排除发起人主体之外，这种概念的界定显然使发起人的问题复杂化了，由于概念是解决法律问题所必需的步骤，如果不能完成这个步骤，我们就不能清楚和理性地思考问题8。对于股份有限责任公司发起人的理解，我们更多的是从发起人权利义务和责任中推定，如果在公司设立中，某人的义务是签发起人协议，筹办公司事务，制订公司章程并签署章程，认购出资等等我们就认定其为发起人，这种逆向推理显然不符合法律逻辑思维，法律逻辑思维顺序应是先设定主体的范围，然后再规定这些主体不履行这样或那样的义务，我们需要追究其何种责任，为此，发起人内涵的界定不得不提到立法日程上来。（二）对司法解释三第一条规定文义解释的理解如果某主体欲成为公司的发起人，根据司法解释三对发起人的定义，其应具备的基本条件：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。从内涵表象上来看，发起人轮廓似乎很清晰，但仔细推敲起来，还有一点不是很明确，其中的顿号是“且”还是“或”？有的学者认为是“或者”的关系9，也有的学者认为顿号具有分割句子的功能，在句子内部并列的词语之间的停顿，如正方形是四边相等、四角均为直角的四边形，显然，在这里的顿号具有同时并列的功能10，那么，在法律条文中顿号的功能是什么，没有相关法律对此给予说明，为此，我们则对司法解释三中发起人的内涵的描述有两种理解：一是同时并列关系；二是分别并列关系。如果是前一种理解，那么，此司法解释三草案是采纳形式标准与实质标准结合说来界定发起人的内涵，而且，比照我们前面所述形式标准与实质标准结合说而言，司法解释三的内涵似乎更严格一些，只有同时具备上述所有要件才能够成为公司的发起人，这种内涵的界定大大限缩了发起人的范围，将很大一部分主体排除发起人主体之外：如仅为设立公司而制订或者签署公司章程的主体；仅向公司认购出资或者股份的主体；仅履行设立职责的主体，如负责公司资本的筹集，或支付法律文件的起草所支出的费用、公司注册所花费的费用以及签订公司设立之前的契约所花费的费用等等。如果是第二种理解，那么，此司法解释三是采纳形式标准和实质标准分别考察来界定发起人的内涵，只需满足一个顿号的要件即可，如为设立公司而签署公司章程并履行公司设立职责的人就可以成为发起人，或者为设立公司向公司认购出资或股份并履行公司设立职责的人，这种界定与前者相比，能够扩大发起人的范围，有些主体因此理解可能会成为发起人，如能力欠缺者为上述某一事项也是公司发起人，同时第一种理解排除的主体，按照第二种理解也没有将其囊括进来，究其原因，前两种理解都有个并列因素履行公司设立职责，何谓履行公司设立职责？积极参与公司设立的各种活动？抑或是签章、出资，如果是前者，则产生新的问题，公司设立的各种活动又是什么？如果是后者，内涵前段本身也要求这两项行为，后段又强调，岂不是同语的反复，这又有何意义？也有的学者将履行公司设立职责理解为对公司设立行为承担责任，笔者认为这种理解有些“画蛇添足”之嫌，这里的责任应该是法律责任，那么，从法律责任的法理角度来讲，法律责任是由于违反了法定义务或约定义务而引起的新的特定义务11。也就是说，这种责任即使不在发起人内涵中强调，只要法律规定、公司章程规定或发起人协议约定，发起人就必须承担责任，而不会随发起人的主观意愿有所改变。由于这两种不同的理解，会引起能够成为发起人的主体范围不同，究竟哪种理解更合理些呢？在这种情况下，依理论与实践的通常作法，人们往往追本溯源探求法律解释者的真意，然而，从公司法司法解释本身的行为性质而言，就是使法条中抽象的不易明白的法律问题解释清楚，从而具有可操作性。现在，我们又反过来寻求法律解释者的真意，无异于以问答问，导致一种逻辑循环错误，显然，这种行为不可取。那么，现在看来，公司法的司法解释三中对发起人的定义不但没有起到定纷止争的作用，反而使发起人再次陷入繁杂的争议之中。三、从比较法视角反思司法解释三对发起人内涵的规定（一）各国及地区关于发起人内涵的态度1英美法系国家立法对于发起人内涵的态度。对于发起人的内涵，英美法系国家法律鲜有给出明确定义，其不愿意对公司发起人这一词语做出明确说明的主要原因是：如果法律对公司发起人做出明确的规定，或者如果司法对此种词语做出明确的说明，则那些非常希望发起人所承担的法律责任的人就会谨小慎微，影响到公司组织的发起和设立12。但由于英美法系属于判例国家，法官在审判中具有创设法律的职能，法官可以在判例中对发起人内涵进行有针对性的界定，如库克宾大法官（lord cockbum）在特维克劳斯诉格兰特（twy cross v.grant1877）一案中，把发起人描述为“一个从事于按特定计划组织公司，并使其进行活动，和采取必要的步骤来达到其目标的人”13。从法官的对发起人内涵的界定可以看出英美法系的国家主要从实用主义出发，多采用实质内涵说。如美国证券交易委员会的405规则明确指出：发起人是指那些单独或与一人或者数人联合直接或间接地带头组建商事组织或某一发行人企业的人14。甚至美国的布来克法律词典（blacks law dictionary）界定发起人内涵时，主要描述发起人是如何努力使公司成立，即，发起人是指从事推动、推进、发动、促进、促成等等活动的人，是指促进某一计划，并希望确保其创办的企业、举办的表演会、创办的事业等等成功的人，是指为他们自己或他人采取初步措施组建一个公司的人。他们为了组建公司的目的先自身联合在一起，发行募股书，落实股票的认购，并为公司获得执照等等。从这些描述中，我们没有看到是否对签章这一形式要件的考察。2大陆法系立法对发起人内涵的态度。大陆法系基于成文法的特点，对待发起人的态度多采纳形式内涵说，例如，台湾地区公司法第129条规定，发起人应以全体的同意订立章程还要在章程上签名盖章。韩国对形式内涵的内容则给予了更为具体的规定，韩国商法第289条规定，发起人为拟定章程并签章或署名，并在该章程中作为发起人记载其姓名、居民身份证号和住所者15。有的学者认为日本也是形式内涵说，日本商法第165条规定，设立股份有限责任公司，须有发起人制定章程。同时，第169条又对发起人进一步规定，设立股份有限公司，各发起人须以书面形式认股16。笔者认为，日本没有在立法上规定发起人内涵，只不过规定了发起人的义务，至少我们从字面上看不出日本商法有规定发起人内涵的立法意图，这一点我们可以对比德国的相关规定，德国股份公司法第28条规定，确定章程的股东为发起人。第29条规定，发起人应认购公司全部股份17。对此，有学者认为德国股份公司法的发起人为形式内涵说与实质内涵说相结合，笔者不是很赞同此说法，德国股份公司法第29条的规定是建立在确定发起人内涵之后，规定发起人义务是认购公司全部股份。为此，德国立法对发起人的内涵也是采取形式内涵说。当然，大陆法系国家为了弥补形式内涵界定的不足，有的国家创制了“类似发起人”制度，如韩国商法第327条规定，在认股要约书上及其他有关股份募集的书面文件上记载其姓名，并承诺记载赞助公司设立之意思者，虽然不是发起人，但是从实质上已具备了参与设立的外观，为保护信赖其外观者，规定承担与发起人同样的责任，称其为类似发起人。笔者认为，从类似发起人的概念来看，无论是韩国还是日本，这种规定只是形式标准的延伸，是对公司章程以外的外观要件的扩展，仍属于形式标准内涵界定方式。（二）反思司法解释三对发起人内涵的规定反思一：司法解释三对发起人内涵界定的价值取向。由上述分析，我们可以看出，人们对于司法解释三发起人的内涵有不同的理解，这就使得我们不得不反思司法解释三解释者的价值取向，只有探求其价值取向，才会理解司法解释三解释者所欲达到的目的或追求的社会效果，司法解释三之所以专条对“发起人”进行定义，是为了避免法官审判中由于对发起人的不同理解，作出不同的判决，导致当事人相同事由承担责任的不一致，损害了人民法院判决的权威和尊严。也就是说，司法解释者欲以界定发起人内涵的方式减少不必要的争辩，但是，事实上，由于司法解释三对发起人内涵表述标点符号的不当运用，促进人们对发起人的内涵产生了两种不同的理解，而且这两种不同的理解不能兼顾和平衡发起人内涵法定化的多元目标和价值取向，反而会引起某些情况下的顾此失彼，徒增误解。这与其他国家的相关法律相比，我们“糅合”的发起人内涵，不但没有完全体现或突出形式标准内涵或实质标准内涵的优点，而且还夸大了形式标准内涵或实质标准内涵的不足。反思二：内涵界定不清可能引起的法律后果。司法解释三在界定发起人的内涵的基础上，有24处提到“发起人”三个字，而且在解释中扩大发起人的法律影响效力及法律责任，如果我们对发起人内涵理解有争议，必然会引起发起人的主体范围不同，那就可能会在司法实践中，难以推断出承担法律责任的主体，这与当初公司法司法解释者的价值取向是背道而驰的不但没有廓清发起人内涵界限，反而更加“雾里看花”。反思三：司法解释三对发起人内涵规定与公司法没有做到完美地对接。我们注意到，司法解释三对发起人内涵规定后，有这样一句话：“包括有限责任公司设立时的股东和股份有限公司的发起人。”然而对于设立时的有限责任公司而言，由于处于设立时，其是否能够通过法律的准入门槛而成立有限责任公司，还处于未知状态，公司主体资格尚未确认，何谈”股东”？显然，这种法律措词的不具有对接性，使得司法解释三的发起人的内涵的界定，对于有限责任公司而言，有种“空穴来风”之感，同时，也不能体现公司法与其司法解释条文之间的和谐自洽。（三）对发起人内涵的建议建议一：简化发起人内涵的考察标准。从各国及地区对发起人内涵的态度，我们可以看出，各国及地区都尽可能的简化发起人内涵的考察标准，或坚持形式标准考察，或坚持实质标准考察，虽然人们都清楚这两种考察都会有不可避免的缺陷，但正如有的学者所言，公司发起人仅仅是一个商事术语而不是一个法律上的问题18，所以，笔者认为，如果我们在司法解释中要廓清发起人的内涵，依我国现在的司法实践基准，最好也像其他国家地区的立法一样，采取易判断的标准和符合公司价值需求的标准来界定发起人的内涵，首先，易判断角度考察外观标准，即：公司章程的签署或认缴公司资本，至于履行公司设立职责，实难界定，而且法官们见仁见智，例如，提出设立公司的想法而签订发起人的协议是不是履行公司设立职责？决定公司法律文件的内容和信息是不是履行公司设立职责？以专业人员身份为设立中的公司从事某种专业服务是不是履行公司设立职责？等等，单凭履行公司设立职责这几个字就足以使发起人的内涵虚化而不再有清晰的界定标准，从而实现不了公司法司法解释者的解释初衷，为此，笔者建议这个标准暂不放到内涵中规定。其次，符合公司价值需求的标准考察，公司设立，必须具备发起人、资本、章程之要件19。而资本与章程之要件需借助于发起人之手完成，公司发起人认缴出资的行为本身，表明公司股东具有设立公司的主观意图，并使公司具有从事商事活动的能力20。为此，笔者建议在发起人内涵中突出认缴出资或者制定或签署公司章程的考察因素。最后，将两种考察标准对比取交集，抽象出两者的共性，笔者认为，司法解释三中对发起人的内涵应如此界定，即：为设立公司而制订或签署公司章程，或者向公司认购出资或股份的人为公司的发起人。建议二：在上述概括规定之上，用列举发起人主体资格的方式结合，以弥补发起人内涵本身的缺陷。如上段所述，从客观主义解释方面简化了发起人的内涵，但无法克服客观立法的弊端法条本身缺乏柔韧性，为此，笔者建议以列举的方式进行补充说明，具体如下：1积极资格可以成为公司发起人的主体：（1）该主体为与公司设立相关的法律上和经济上之必要的行为以及开业准备行为，如做成章程、受取股份、支付股金等，以及股票证书印刷，租借设立事务所等等21。（2）承诺在股票认购证、募股说明书、募股广告及其它有关募股的文书上签自己的名字，或在发起人协议上签字，以及做出文字承诺将赞助公司设立的人。（3）其他法律法规规定可以成为发起人的主体；2消极资格不能成为公司发起人的主体：（1）募集设立的股份有限责任公司的认股人；（2）某主体仅以专业人员的身份筹办公司设立事务，如律师和会计师等；（3）无民事行为能力人或限制民事行为能力人；（4）其他法律法规规定的不能成为发起人的主体；建议三：司法解释三中对发起人的规定与现行公司法的衔接。司法解释三是对现行公司法进行解释，如前所述，在有限责任公司发起人方面，司法解释三的解释没有与有限责任公司设立一节的股东完成“概念的对接”，笔者认为，司法解释应理顺其与现行公司法的关系解释与被解释的关系，而不是司法解释者根据自己理解偏好的应景之作，那么，司法解释三就应把“包括有限责任公司设立时的股东和股份有限公司的发起人”这句话改为：“包括有限责任公司成立时的股东和股份有限公司的发起人”，这样的描述更精准一些。四、小结公司法的司法解释相当于为公司法配套设置了一根弹力十足的弓弦，以增加其实施性，使公司法在实践中“有所为”，而不是理论立法化升华的自说自话，但就解释本身而言，应更倾向于易懂，并简化公司法，以确保公司法不会成为投资者开展公司业务的“法律障碍”，为此，司法解释三中对发起人内涵的界定还需进一步明晰化和简单化，以便使设立公司的主体不仅能够享受发起人的特殊法律利益，而且也能够有效地追究欲利用发起人逃避法律责任的主体的法律责任，更好地维护市场交易的安全，并从发起人这个公司设立的“源头”来保证公司设立过程中或公司成立后具有“经济和责任活水”。注释： 公司法司法解释三第1条，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。 现行公司法有许多条款规定了发起人的义务和责任，如责任，第95条规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。再如义务：第142条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。 在日本商法中称这种“类似发起人”为拟制发起人，如日本商法第198条规定：不是发起人却承诺在股票认购证、募股说明书、募股广告及其它有关募股的文书上签自己的名字，以及做出文字承诺将赞助公司设立的人，与发起人负相同责任。 最高人民法院公司法司法解释三解读，在此解读第一段是这样写的，公司法在有限公司的设立章节中并没有“发起人”一词，在股份有限公司章节中，虽使用了“发起人”一词，但没有对“发起人”进行定义。在公司法第十二章“法律责任”里，又规定了“公司发起人”应承担的法律责任。这样，由于没有对什么是“发起人”给出明确的定义，对于“发起人”出现了多种理解和解释，其后果是导致人民法院在审理涉及公司发起人的案件中出现不同的认定，做出不同的判决，损害了人民法院判决的权威和尊严。/_d270385627.htm.访问时间：2010-06-20。 对于行为能力欠缺者是否具有发起人资格，各学者的看法不一，蒋大兴教授认为，从效率及资源闲置和浪费角度而言，不能简单地否定行为能力欠缺者的公司发起人资格，蒋大兴：行为能力欠缺者的公司发起人资格基于法解释学的一般套路，甘肃政法学院学报，2005年第3期，第54-62页。而施天涛教授却则相反意见，从交易安全和未成年人保护及发起人责任角度，认为能力欠缺者不能具备发起人的主体资格，施天涛著：公司法（第二版），法律出版社2006年版，第100页。笔者赞成后者的说法，如果欲使能力欠缺者所有的资产“动起来”，可以让他们成为股东，而不必要一定成为发起人。参考文献：1 朱羿锟商法学原理图解实例m北京大学出版社，2006：138;江平中国公司法原理与实务m北京：科学普及出版社1994：502 黄铭杰股份有限公司发起人之意义、地位、权限与责任兼评最高法院九十三年度台上字第二一八八号判决a载台大法学论丛第2006年第35号.转引李飞公司发起人的认定标准：为形式标准辩护c华中科技大学学报（社会科学版），2010（2）：423 黄川口公司法论m台湾三民书局,1982：198；武忆舟公司法论m台湾三民书局,1984：225-2264 柯芳枝公司法论m台湾三民书局,1984：1685 施天涛公司法（第二版）