关于著作权行政保护的几个问题

关于著作权行政保护的几个问题日期：2005-05-21 来源：法律信息网 作者：许超 字体：大 中 小 一、关于原告举证与过错推定的关系问题 2003年6月，国家版权局办公厅曾经就一起涉外案件给上海市版权局做过答复，并抄送各地著作权行政管理部门。这个答复涉及的一个重要问题就是如何看待原告的举证责任和如何推定被告有过错。答复附有上海市版权局的来函，对具体案情有所介绍。要全面理解这个问题，仍应以国家版权局办公厅的答复及附件为准。 概括地讲，这个问题包括以下几个方面的内容： 著作权行政管理部门调查处理著作权行政案件，也适用民法的“谁主张推举证原则”，同时结合运用我国著作权法第52条及软件条例第28条的“举证责任倒置原则”。所谓“同时结合运用”，指投诉人应当先举证，举证的范围包括谁是作者、创作了什么作品、侵权人是谁、侵权事实如何等，但这只是初步举证责任。在投诉人初步举证之后，举证责任转移到被投诉人，被投诉人负主要举证责任。著作权法第52条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”计算机软件保护条例（下称软件条例）第28条规定的内容相同，不重复。这不仅是我国著作权法的规定，也是WTO中与贸易有关的知识产权协议（即TRIPS协议）和大部分国家著作权法的规定。 这一点在国际著作权条约和各国著作权法中的具体反映是“如无相反证明，在作品上署名的人推定为作者”的原则性基本规定。其真正的意思是，通过署名推定作者只是一种初步证明，这种证明在有证据力更强的相反证据情况下是可以被推翻的。由于这是初步举证，因此法律不要求举证责任人提供过于复杂的证据，证据的简单甚至只要能证明其系“在作品上署名的人”即可。下一步的举证责任则应由复制或者发行侵权制品的人承担。复制或者发行人能够举出反证且证据力强于投诉人的，举证责任再转移到投诉人。举证责任不断相互转移，直至出现最有力的证据。复制或者发行人不能举出相反证据的，则推定其负有侵权责任。 对于明显侵犯著作权的案件，特别是侵害公共利益的各种盗版案件，即使没有人投诉著作权行政管理部门也能够确定侵权的，则不需要履行被侵权人投诉的程序。行政部门依据著作权法第47条和第52条、软件条例第24条和第28条就可以决定是否予以查处。 著作权行政管理部门无力甄别案件事实的，应当由当事人投诉，在事实搞清楚的基础上再决定是否立案。 关于著作权行政管理部门能否适用著作权法第52条和软件条例第28条的问题，与这两条规定的来源有直接关系。这两条是2001年修改著作权法和软件条例时新增的条款。增加这两条的起因就是包括行政执法机关在内的执法部门在追究贩卖盗版制品的销售人的责任时，销售人往往以不知来源为由规避法律责任。针对这种情况，我国立法部门吸收了TRIPS协议第43条第2款的规定：“如果诉讼一方的当事人无正当理由主动拒绝接受必要的信息，或在合理期限内未提供必要的信息，或明显妨碍与知识产权之执法的诉讼有关的程序，则成员可以授权司法当局在为当事人对有关主张或证据提供陈述机会的前提下，就已经出示的信息（包括受拒绝接受信息之消极影响的当事人一方所提交的告诉或陈述），做出初步或最终确认或否认的决定。”虽然该款仅提到“成员可以授权司法当局”，没有提及行政执法部门，但是应当注意的是，第43条位于TRIPS协议第3部分第2节，该节的标题是“行政与民事程序及救济”，且位于同一节的第49条（行政程序）还明确规定：“在以行政程序确认案件的是非并责令进行任何民事救济时，该行政程序应符合基本与本节之规定相同的原则。”由此可见，无论根据我国的立法本意，还是TRIPS协议，著作权行政管理部门查处案件时也可直接适用著作权法第52条和软件条例第28条。 有的人提出，软件条例第28条只规定了“软件复制品的出版者、制作者”或者“发行者、出租者”有义务证明其出版、制作、发行、出租的行为有合法授权，没有规定软件最终用户也有此义务，因此，对于软件最终用户，不能直接适用第28条。从法律上看，软件条例第28条确实没有提及软件最终用户，但是，在实践中，如果软件著作权人能够证明某最终用户安装了未经许可的软件，而最终用户却认为自己是软件条例第30条所说的“不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品”的软件复制品持有人，该用户应当提供通过合法渠道获得该软件复制品的证据。今年WTO审议我知识产权法律时，有的缔约方从相反的角度提出了这个问题。版权司经过讨论并经沈副局长签署后答复“在软件条例第30条的情况下，软件复制品持有人如果使用的是侵权复制品，其有义务证明自己不知道也没有合理理由知道该软件是侵权复制品。” 有的同志还提出著作权行政管理部门认定被投诉人是否侵权和请求鉴定机关或者个人对事实进行鉴定的问题。 首先要说明的是，这是两个不同的问题，前者是著作权行政管理部门自己对涉案事实做出的确认，后者是鉴定机关或者个人对涉案事实做出的客观、科学的结论。 其次，2002年2月最高人民法院制订并颁布了人民法院对外委托司法鉴定管理规定（法释20028号），其中规定，人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人名册，并在人民法院报予以公布。当事人接受司法鉴定的，采取自愿原则。司法鉴定机构依据尊重当事人选择和法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。当事人协商不一致的，由人民法院选择鉴定机构或者鉴定人。目前，最高人民法院已经分别认定中国版权保护中心和中国版权协会为版权专业的鉴定机构。 二、关于如何理解“损害公共利益”问题 根据修改后的著作权法第47条，著作权行政管理部门查处侵权案件的前提，应当是侵权行为“同时损害公共利益”。软件条例第24条有类似的规定。这一前提是2001年修改著作权法及软件条例时新增加的内容。 增加这一前提，是有一定的历史和现实的原因的。1990年著作权法没有刑罚内容，当时的刑法也没有追究侵犯著作权的刑事责任规定。但是，当时的立法机关也注意到，盗版行为仅仅承担民事责任是不够的，因为这种行为同时扰乱了市场经济秩序。于是，对于严重侵犯著作权，特别是盗版行为，规定了除承担民事责任外，还可以由著作权行政管理部门给予行政处罚。此后，我国的知识产权保护取得了重大进展。1994年全国人大常委会颁布了“关于惩治侵犯著作权犯罪的决定”，该决定的基本内容被吸收进1997年的新刑法。另一方面，行政处罚法、行政诉讼法、行政复议法、赔偿法等规范、约束行政管理部门执法的一系列法律、法规相继问世。基于这些原因，2001年修改著作权法时将“同时损害公共利益”增加为承担行政责任的前提，目的是在民事责任与行政责任之间、行政责任与刑事责任之间划出一条界线。 界限虽然划出来了，但是，什么叫“损害公共利益”，法律、法规并没有明确解释。国家版权局曾经请示我国有关立法部门，希望有个立法解释。有人问，既然法律规定，只有同时损害公共利益的侵权行为，才能给予行政处罚，就肯定有不损害公共利益的侵权行为，比方说，侵权制品数量很少，价值很低或者情节轻微，等等。这种思维方式是企图从不损害公共利益人手，反面解释什么叫损害公共利益。但是，这种思维经不起从另一个角度提出的反问：著作权法第47条和软件条例第24条的侵权行为有哪些不损害社会公共利益？ 2003年，广东省版权局查处了一起盗版案，盗版人认为自己的行为不损害公共利益，于是对广东省版权局提起行政诉讼。争议的焦点就是什么样的行为损害公共利益，什么样的不损害。广东省版权局的同志为了说明这个问题，翻阅了各种文件和著作，既有我国法院审理的同类案件的判例，也包括内地和台湾法学权威的著作，最后，两审法院都认为该案涉及的侵权行为构成损害公共利益。 总之，损害公共利益，应当指侵权行为不仅侵害了某些特定人的权利，而且损害了非特定人的利益以及与非特定人利益相关的经济秩序。基于此，盗版行为和与盗版行为类似的盗播、盗映、通过信息网络向公众传播，以及破坏电子环境下安全措施等都应当属于典型的“同时损害公共利益”行为，因为这些行为不仅侵害了某些特定的著作权人和邻接权人的权利，更主要的是扰乱了公平竞争的市场经济秩序，伤害了广大社会成员的利益。不应认为侵权制品数量少或者价值低，就不损害公共利益，更不应认为盗版制品受消费者欢迎，所以不损害公共利益。如果不这样理解，著作权行政管理部门在查处案件中扣押的证据（例如一本盗版书或者一张盗版光盘），明明是侵权复制品，却因数量或者价值不大，非但不构成“同时损害公共利益”，反而必须返还给被查处人，这样的结果岂不荒唐！ 三、关于作品自愿登记问题我国著作权法和我国加入的国际著作权条约都规定，著作权自动产生，不需要履行任何手续。因此，作品是否登记，不影响其著作权的产生与取得的保护。 尽管如此，根据广大作者和其他著作权人的要求，国家建立了作品自愿登记制度，目的仅在于向著作权人提供服务。 当事人或者有利害关系的人如果对这种服务行为不满，能否提起行政复议或者行政诉讼？目前对这个问题有不同的认识。国家版权局一直坚持认为，服务行为不产生强制力，不影响软件著作权的产生与取得，不属于具体行政行为，因此不构成行政诉讼或者行政复议的对象。但是，根据最高人民法院的司法解释，自愿登记从主体要件、职权要件和后果要件来看，涉及登记人以及其他有利害关系人的利益，因此应当接受司法监督，即当事人或者利害关系人有权就登记提起行政诉讼。 基于此，我司准备与最高人民法院就此问题交换意见，尽量争取将登记行为排除在行政诉讼之外。但是，现实的态度是，在这个问题取得最终解决之前，对于因登记引起的行政诉讼，有关的著作权行政管理部门应当做好应诉的心理准备。 四、关于软件保护问题关于软件著作权保护，有以下三个问题需要说明： （一）软件条例第29条 软件条例第29条规定：“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。” 这条规定引起的疑问主要集中在何为“可供选用的表达方式有限”。由于软件本身具有强烈的实用特征和技术特征，在程序编写中经常出现这种“可供选用的表达方式有限”的情况。这多指业内通用的功能单一的简短程序，例如一些常用三角函数计算机程序。在程序设计中经过反复实践的结果表明，限于计算效率方面的要求，可供选用的表达往往只有一、两种。而功能比较复杂的程序，特别是数百行甚至数千行以上的程序，则不可能出现这种“可供选用的表达方式有限”的情况，因为可供选用的表达方式肯定不是一种或者有限的几种，不同的编程人员编写的程序肯定是不同的。 但是，由于著作权法关干作品独创性的要求很低（不是没有独创性要求），在具体纠纷中，原、被告的软件出现相同或者近似，是否由于“可供选用的表达方式有限”所致，则应当由被告举证，即被告应当证明可供选用的表达方式如何有限。被告如果不能说明可供选用的表达方式为何有限，则应承担侵权责任，而不能简单地将第29条作为抗辩的理由。 （二）软件条例第30条 软件条例第30条规定；“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。” 对于这条规定的疑点主要集中在以下两个方面： 第一，何为“软件的复制品持有人”。第30条所说的“软件的复制品持有人”，指购买软件只用于本人或者本单位的学习、研究、工作或者经营活动，而不是用于再次复制、发行所购买的软件的人，即通常所说的软件最终用户。第30条所说的软件最终用户，指“不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品”的人，即通常所说的善意第三人。知道或者有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的最终用户，不适用第30条规定。 第二，著作权行政管理部门在行政执法时能否适用第30条。从字面上看，这一条主要适用于民事审判。此外，著作权行政处罚的行为应当是同时损害公共利益的严重侵权行为。如果行为人主观上没有过错（例如第30条的情况），是不应当给予行政处罚的。但是，有两点必须注意：1著作权行政管理部门得依职权进行调查，包括对软件最终用户的调查；2如果事实证明，某最终用户安装的软件确实属于侵权复制品，且主观上没有过错，著作权行政管理部门虽然对其不予以行政处罚，但是该用户应当删除已经安装的侵权复制品，或者使之正版化，否则，不能认为该用户“不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品”。 （三）软件最终用户 关于软件最终用户的问题，分三个方面来谈： 第一，追究软件最终用户责任的规定不是修改后的软件条例新增加的内容，而是原软件条例就有的内容。1991年颁布并执行的计算机软件保护条例第21条规定：“合法持有软件复制品的单位、公民，在不经该软件著作权人同意的情况下，享有下列权利：（一）根据使用的需要把该软件装入计算机内。”此外，第30条（6）规定，“未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品”的，是侵权行为，除承担民事责任外，还可以由国家软件著作权行政管理部门给予行政处罚。这两条是追究软件最终用户责任的最直接依据。为何这样说，因为根据第21条的规定，如果不是软件复制品的合法持有人，就没有权利在计算机内安装软件；如果安装了，则属于违法行为，即侵犯了软件著作权人的利益。至于侵犯的是什么权利，应该是侵犯了著作权中的复制权（以下还将解释为什么是侵犯复制权）。第30条（6）讲得很清楚，对于“复制或者部分复制”他人软件的侵权行为，侵权人应承担相应的民事责任与行政责任。修改后的软件条例基本保留了上述两条规定，只是在个别字词上做了改动，分别为第16条和第24条。由此可见，追究软件最终用户的责任，不是现在才提出的问题，而是我国立法一向坚持的原则。 第二，为什么要追究软件最终用户的责任，原因在于： 1软件具有实用功能。用户，特别是企业用户，由于使用软件可提高工效几十倍，甚至更多，增加的经济效益也以几何级计算。从这个意义讲，软件是名副其实的生产资料。从维护公平竞争秩序的角度讲，使用正版软件生产的产品必然比使用盗版软件的成本高得多，让守法的企业和不守法的企业在同一个市场上竞争，显然是违背公平竞争的原则的。 2软件的投资巨大，同时极易复制，不需要复杂的技术，每个会用计算机的人都可以进行。而其他文学、艺术作品的情况却不同。比如个人要复制一本书，不如买一本成书更经济、更省事。而软件则不然，一张光盘轻而易举地就可以安装在多台计算机上。将软件安装在计算机上的行为是种什么性质的行为？根据我国加入的伯尔尼公约和TRIPS协议的规定，这应该是一种复制行为，因为软件安装到计算机立后，这时的软件就由原来的一份变成两份，一份是原来的光盘，另一份是存在计算机硬盘上的软件。这还只是最初步的复制。如果用户将软件再提供给他人，或者通过互联网传递给他人，复制的数量则更大。因此，用户在安装软件时实际上就在复制该软件，只不过没有意识到而已。 32000年国务院发布了鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策，其中明确要求各单位不得使用未经许可的软件。此后，国务院和国家版权局等政府部门又先后制订并颁布了一系列约束最终用户的文件，例如57号文、振兴软件产业的行动纲要、四部委联合下发的实施行动纲要的专项治理行动的通知等等。这些都说明我国的经济结构正在发生调整，我国的经济正在由劳动力密集型逐渐向智力密集型转变。加强软件的版权保护，也是我国知识产权保护服务于经济建设的具体要求与表现。 总之，目前的国情是，盗版图书和盗版音像制品一般都由个别不法分子所为；而对软件的侵害，一方面来自少数盗版分子，另一方面则来自无意识的用户。因此，为了保护软件版权，除了打击少数盗版分子外，还必须要求用户遵守法律，不得使用盗版软