担保论文关于金融领域非典型担保法律理由论文范文参考资料

担保论文关于金融领域非典型担保法律理由论文范文参考资料 随着金融机构日益加快的业务创新步伐，典型担保已不能满足金融机构的业务需求，非典型担保如雨后春笋般呈现出来，但因为该类担保缺乏法律依据也缺乏统一的操作要求，再加上司法态度不一，该类担保的法律效力或者说能否起到担保的实际作用，尚有待商榷。因此对非典型担保进行相关研究将有助于金融机构认清非典型担保的风险并确定应采取的策略，从而起到保护金融资产的实际作用。 在金融实践中，常见的非典型担保类型主要有：让与担保、交易对手回购承诺或第三方购买/偿付承诺、商铺经营权质押、未来应收账款质押、保险担保、信托受益权/信托收益权/股权收益权/理财产品等权益担保等；如果单纯将非典型担保界定为物权法和担保法规定以外的担保方式，则银行经常出具的独立保函也应被认定为非典型担保。此外，保证金作为一种动产质押形式，权益的保障方面也存在与非典型担保类似的特征。 二、非典型担保的主要模式及债权人权益保障机制 1、让与担保 该类担保主要存在于债券、票据、衍生品等为标的的质押式回购交易中。以票据质押回购贴现业务为例，其交易结构为：融资行将其持有的未到期票据（标的资产）质押给贴现行，贴现行给付贴现价款，一定期限后，由融资行回购质押给贴现行的票据并支付回购款项。从业务上而言为质押融资，标的资产类似于一种融资的担保安排，但在法律条款体现上则为标的资产的两次转让。该业务合同下约定了债权人可以要求融资行回购标的资产的各种情形，以保障债权人利益。对于需要登记的标的资产转让业务，在两次转让中是否需要进行转让登记理由对交易双方都有困扰，为了充分保障权益需要进行登记，但考虑到业务的融资性质以及标的资产的担保性质，从操作、成本、客户等方面考虑很难操作登记手续保障权益。 2、交易对手回购承诺或第三方购买/偿付承诺 该类担保主要存在于供应链业务项下厂商银业务、保理业务、房产按揭贷款业务、商圈融资等业务中。以厂商银业务中的回购承诺为例，其交易结构为：经销商向银行申请贷款或汇票承兑专项用于向厂商采购特定商品，由银行制约货权、厂商受托保管货物并承担回购责任。对于某些生产大型机器设备的生产厂商，为推动销售，对于以贷款购买其产品的用户也会向银行提供回购承诺。从回购的法律关系上看，厂商回购的是其销售给经销商或用户的产品，本身与银行没有关系，但通过三方协议的方式约定厂商在一定情况下应当无条件回购，且应将回购款项支付至银行指定账户。该业务下，银行设置了触发厂商无条件回购的各种情形，并约定了回购价款的计算（一般不低于银行未获清偿债权数额）以保障银行债权。 3、商铺经营权或使用权质押 为解决市场内的个体工商户和小微企业融资理由，市场内商户以其承租的商铺经营权或使用权做质押向银行申请贷款，银行与商户在商铺出租方（一般为市场管理方）处申请*商铺经营权或使用权临时限制转户的登记，即在贷款期限内，未经贷款人同意，商铺出租方不得允许商户将其商铺转租给第三人，在商户违约时，贷款人有权拍卖商铺使用权或经营权，出租人协助*转户给拍卖成交第三人的手续，拍卖价款优先用于清偿银行债权。 4、未来应收账款质押 自从物权法规定了应收账款质押方式以来，该种担保方式被银行广泛应用，对于会计上已经形成应收账款的*质押担保一般没有异议，但某些情况下对于连债务人还不能确定的未来可能形成的应收账款也作为质押担保，在平台贷款清理时，就出现了土地收益权质押的方式，即以土地未来上市获得的收益作为质押。对于未来应收账款质押，银行一般设定应收账款回款账户，并约定在应收账款回款后直接提前归还贷款或作为保证金继续质押给银行。倡议明确可质押应收账款的范围。 5、保险担保 目前，银行与保险公司合作推出了信保保理业务，主要业务结构为：在国际/国内贸易项下，卖方将其对买方的应收账款向银行申请续作保理融资，同时卖方以买方的信用风险向保险公司投保并指定银行为保险受益人或同意将保险收益权转让给银行；银行以受让卖方的应收账款及保险受益权为前提向卖方提供保理融资。应收账款到期日，银行首先从买方处收取应收账款；如买方发生保单约定的信用风险而未能付款的，银行有权要求保险公司支付保险金。 6、独立保函 银行保函业务中常见的为见索即付独立保函，即银行在保函下的担保责任独立于主合同，并且有封顶限额和明确的有效期，这与法律规定的保证担保中的担保合同的从属性以及保证期间、诉讼时效的要求有不匹配之处，但却符合银行对期间和金额等方面制约风险的要求。希望能从法律层面或至少通过司法解释确认银行独立保函的法律效力。 7、信托受益权/信托收益权/股权收益权/理财产品等权益担保 目前的金融实践中，存在多种形式的权益质押，如信托受益权、信托收益权、股权收益权、理财产品等，这几种担保形式实现了客户既能够进行投资增值又能够将这种投资转化为*流的目的，日益受到金融客户的青睐。但在实践中，这几种权益是属于何种质押形式，权利质押应收账款质押还是其他的形式，缺少立法和司法解释的明确界定，也没有登记机关，使得银行在接受这类担保时承担了较大的法律风险，希望能够通过立法对这种担保方式进行认可和界定，或者至少能够通过司法机关的司法解释对权益担保予以一定的保障。事实上基金份额担保就是与此类似并得到立法认可的一种担保形式，但是基金份额担保从权益担保的角度而言范围过窄，实践中的权益担保形式多种多样，希望能够更广泛的认可这些担保形式。 8、保证金质押 非典型担保一般没有明确的登记机关、登记程序、登记要求，无法进行担保登记，因此无法起到公示作用，担保权利的设定、债权人的优先受偿权和对抗第三人的效果都缺乏保障。此外，根据物权法规定的物权法定的要求，对于当事人创设的非典型的物权担保，不具有法律上的担保效力。因此，对于非典型担保债权人的优先权利及对抗第三人的权利在目前的法律环境下无法得到有效保障。 1、态度。银行作为提供融资融信的主体，有严格的风险制约要求，同时还承担了一定的社会责任，如贷款应向小微企业、农户倾斜等，但该类主体往往缺乏提供典型性担保的条件，因此借贷双方创设非典型担保的需求比较大。因此，我们倾向于认可非典型担保的效力。 2、意见。首先，倡议司法机关认可非典型担保的效力。从民法、合同法的角度出发，当没有法律、法规强制性规定时，承认非典型担保的合同效力，符合合同法关于合同效力的规定，并有利于非典型担保的顺利发展，满足实践的需要，也可为非典型担保最终上升为法律规定