略论证明责任与主张责任的相互关系

1/19略论证明责任与主张责任的相互关系引言我国现行的证明责任理论完全是“舶来品”。因此，不免令人产生疑问，即该理论是否切合当下中国民事审判制度的实际状况。申言之，该理论是否可以解我国当下民事立法、司法所面临的困惑。民事诉讼法学界对于证明责任理论早已不再陌生。但该理论却一直未能获得民事司法实务界的青睐。以上个世纪九十年代末我国实行民事审判方式改革为契机，证明责任理论因其为“法院减负”提供了理论支撑而为民事诉讼实务界所关注。然而，改革十余年后，作为民事诉讼之“脊梁”的证明责任理论不仅未能充分发挥应有的作用，甚至已逐渐沦为民事诉讼的“尾骨”。究其原因，不仅在于我国对于证明责任理论本身的认识不够透彻，而且也缺乏主张责任之依托。本文写作的主旨在于厘清证明责任与主张责任之关联，希冀为未来我国的民事立法及司法实践提供有益的启示。一、要件事实理论概述构成要件的语义变迁TATBESTAND一词直至18世纪末期始被用于指代犯罪事实。1799年卡尔文在德国普通刑法纲要一书中写道“作为整体，乃是决定犯罪特定种类概念的事实关系，构成罪体。”1概言之，其引用TATBESTAND指代构成犯罪的2/19行为，意指该行为应适用刑罚法规，并取传统的罪体概念而代之，成为具体标示一定类型的犯罪行为的事实概念。原本，CORPUSDELICTI意指一定类型的个别的犯罪形态，一如私法上的ACTIO制度，乃是具体的、个别的概念。LOCALHOST随着刑法学的日益发达，TATBESTAND概念所包含的规范性要素逐渐增多。但在李斯特时代，该词仍然是用于具体指代某行为具备犯罪构成要件的事实概念。然将构成要件视为事实概念难以型构法律规范意义上的犯罪论体系，故李斯特王朝之后，刑法学日趋将TATBESTAND演化为法律规范概念。第一次世界大战期间，出现了SUBZUMIEREN亦即“该当”一词。该当构成要件的事实并非通过经验考察所获得的经验事实，而是通过理念思考，经由法律规范性价值判断而得出的事实。换言之，其乃观念上的事实。因此，并不应将其视为事实概念，毋宁是法律规范性概念。此后，提及TATBESTAND即意味着法律规范性事实、观念性事实。可见，该词已经完全法律规范概念化。然若为了表达事实概念，则改用构成要件事实一词。换句话说，所谓“数个构成要件”所对应的事实关系，并非单纯的个别事实抑或其集合，而是经过法律价值判断的所谓构成要件事实，抑或构成要件该当事实。23/19正如事实一词所彰显的具体性一样，法律规范所规定的抽象要件，或称为法律要件或称为构成要件要素。从词源上讲，私法学引入构成要件概念远较刑法学为晚，大致已迟至19世纪后半叶。“诉权之父”温特夏伊德并未使用TATBESTAND一语，虽然其已经在措词上指代法律事实，但与李斯特意指的事实概念如出一辙。而TATBESTAND正式成为私法学、民事诉讼法学上的术语时则已逐渐步入二十世纪。在学说汇纂的私法体系中，事实与法律尚未分离。因此，为了避免在术语上造成混乱，特别是在法律与事实之间的区别已经泾渭分明的当下，混淆法律要件与法律要件事实将不利于解决诸多理论上的问题。然若将TATBESTAND视为事实概念，那么将无法藉此厘定作为法律规范问题的“请求”范围。反之。根据“请求”的法律规范性构造却可以决定作为事实概念的构成要件事实。3要件事实概念及要件事实论何谓要件事实，众说纷纭。归结下来，大致可以分为三类其一乃当下民事诉讼法学界之通说。一般而言，所谓要件事实乃指实体法条文所揭示的类型化事实。同时，该理论将要件事实所对应的具体事实指称为主要事实，4亦即将要件事实与主要事实相互区别使用。一者抽象、一者具体。第二种观点为日本的司法实务界所主张。持此见解的代表为司法研修所及以伊藤滋夫教授为首的要件事实4/19研究所。该观点主张，要件事实乃是法律规定要件所对应的具体事实，并与主要事实、直接事实、要证事实同义。5第三种观点乃是折衷论，为仓田卓次法官所倡，其将法律评价的根据事实作为准主要事实处理。6可见，三说之间就要件事实一词的理解区别甚大。传统通说认为要件事实和主要事实系同一物，后来由于现代型诉讼的发展，学者认为“过失”和“因果关系”这类概念属于法律上的概念，具有不特定性和抽象性，不能作为事实处理，因为事实只能是具体的，所以只能将法律评价的基础事实作为主要事实，赋予本来的要件事实以抽象性并作为法律要件加以处理。此外，造成这种认识上的差异还有一些学术上的背景，那就是各个学派要保持自身学术体系的传承和逻辑自恰性，并欲协调要件事实论与间接反证等理论的内在矛盾。基于构成要件一词的语义变迁，同时考虑到用语上的统一，为避免措词上的混乱，我们认为要件事实亦即法律要件该当的具体事实，亦即将法律规定的抽象要件作为构成要件或法律要件，而将要件对应的具体事实视为构成要件事实或法律要件事实。要件事实理论则是关于要件事实的一套完整理论体系。二、要件事实的证明责任与主张责任要件事实的证明责任随着法国大革命的胜利，自由心证主义逐渐取法定5/19证据主义而代之。在自由心证主义之下，法官依据自己的良心和理性认定事实后适用法律并作出裁判。比起规定诉讼中可资利用的证据方法以及证据力的法定证据主义而言，自由心证主义清除了阻碍法官自由判断的羁绊，保证了法官在最大限度内准确地认定事实。然而，自由心证主义对于事实存否不明之困境依旧束手无策。因此，事实存否不明的问题亦无法通过法官的自由心证来加以解决。申言之，事实真伪不明乃采用辩论主义抑或职权探知主义之民事诉讼均会面临的共通问题。一方面，各国法律均规定，法官不得在事实真伪不明的情形下拒绝裁判，否则便是侵害了当事人作为国民接受裁判的宪法权利。另一方面，由于缺乏具体的裁判基准，强制法官判决则又可能导致法官恣意。此时，旨在避免法官恣意裁判、提供法官裁判基准的证明责任便应运而生，这也是证明责任被引入民事诉讼继而成为其“脊梁”的原初动因。正如罗森贝克所言“自由心证用尽之处，证明责任始得支配。”7然而，是否所有事实均涉及证明责任该问题需要特别予以澄清。就事实的分类而言，除了实体法规定要件所对应的具体事实亦即要件事实之外，尚有间接事实及辅助事实。间接事实乃是借助经验规则可以推认要件事实存否之事实。辅助事实则是关涉证据资格及证据力的事实。6/19对于证明而言，间接事实及辅助事实可以视同间接证据。当然，要件事实与间接事实之间的区别也是相对而论，两者之间并非总是泾渭分明。8证明责任所关注的事实，或者说当事人需要对于哪些事实承担证明责任，似乎并没有太多争议。因证明责任乃系某事实存否不明时法官不承认以该事实为要件的法律效果而导致一方当事人遭受的不利益或危险。9从此概念中不难发现，与发生法律效果相连接的要件事实才是证明责任的题中应有之意。要件事实依据不同的标准可以做出不同的分类。根据法律规范间相互补充、支持、排斥的关系可以分为权利发生基础规范与其他规范。申言之，反对规范包括自始妨碍基本规范发生效力的权利障害规范、事后消灭基本规范效力的权利消灭规范以及排除或阻止实现已经发生的法律效果之权利排除规范或权利阻止规范。而对于上述反对规范，又可以成立种种反对规范。10持此分类方法分配证明责任的学说即规范说。而若按照要件事实之属性又可分为消极的要件事实与积极的要件事实，持此分类方法的学说称为要证事实说。要证事实分类说乃是与法律要件分类说相对立的学说。11要件事实的主张责任盖因民事诉讼所涉及的案件多与当事人之间的私益有关，国家力有不逮、无暇顾及，抑或其有意令当事人与7/19法官共掌操控诉讼之大权，故现今绝大多数国家的民事诉讼均采辩论主义。具体而言，为了尊重当事人的处分权，法院审判对象的范围亦即我们通常所言的诉讼标的亦由当事人主张确定。当事人没有主张的事实法院不得任意斟酌。从抑制法官职权调查探知的角度而言，其乃尊重当事人权利的体现。然而若从另外一个方面而言，当事人若因故意或过失导致自己遗漏本应向法官主张的事实则必须承担相应的不利后果。此处所涉及的负担抑或不利后果，就是我们通常所说的主张责任问题。所谓主张责任乃是当事人因未在口头辩论中主张要件事实而导致以该要件事实存在为前提的法律效果不被法院认可所承担的不利益或风险。12从此概念不难推知，主张责任的对象事实，限于要件事实。当然，目前也不乏认为主张责任的对象事实不限于要件事实的观点。13该学说主张以重要性作为识别是否属于需要主张责任予以规制的事实。但因即便同一事实在不同诉讼中的重要性也会千差万别，所以不仅当事人无从加以预测，即便是法官也未必可以悉数尽知。如此一来，势必造成诉讼审理处于不安定状态。从诉讼审理的安定性着眼，将主张责任的对象限定于要件事实较妥。14将主张责任的对象限定于要件事实，并非意味着当事人对此外的其他事实全无提出的义务。因此，即便是要件事实之外的其他事实，只要与解决8/19案件相关，当事人双方均应尽早向法院提出。特别是在医疗纠纷案件中，这一做法似乎已经成为实务中的通行做法。15此外，主张责任的问题还关涉口头辩论终结时，法官必须断定当事人是否已经主张确定诉讼标的即实体法上权利存否所必要的要件事实。因为民事诉讼采用“主张共通”的原则，所以不论由哪一方当事人主张皆可。就主张责任而言，学说上认为并无特定的分配原则。实务中，只要当事人主张“某要件事实”且不论哪一方当事人主张均不会发生主张责任的问题。因此，若试图寻觅针对不同案件分配主张责任的实质性基准将非常困难。进而，制定独立的主张责任分配基准亦几无可能。16证明责任与主张责任之比较如上所述，所谓证明责任乃是要件事实真伪不明情形下当事人所承担的不利益或风险；主张责任乃是因当事人未主张某要件事实所承担的不利益或风险。比较两者的概念不难发现两者存在如下共同点规制对象不论是证明责任抑或主张责任都将其规制对象事实限定于要件事实，而与间接事实等其他事实无涉。尽管近来不乏倡导主张责任具体化的见解，但其势必动摇辩论主义的诉讼结构。因此，即便是为了解决医疗诉讼等现代型诉讼中的主张问题，也并非单纯依赖主张责任，而是求诸于诚实信用等民事诉讼法的基本原则。法律属性就民事诉讼而言，通说将其9/19视为一种法律现象。而就此法律现象的理解，又可分为法律关系论与诉讼状态说。一者静止、一者动态。如上所陈，不论是证明责任还是主张责任均为当事人所承担的一种不利益或负担，而非一种义务或责任。因此，可以说针对作为一种法律现象的民事诉讼，两者所采取的立场都是动态的。分配基准不论上述何种观点，均承认主张责任与证明责任之分配具有高度的一致性。即便是持反对立场的学说也仅能列举少数几种例外的情形。换言之，几种学说的分歧仅仅在于，主张责任与证明责任分配标准的一致性程度有所不同。在承认证明责任与主张责任有诸多牵连的情形下，两者之间的差异则表现得更为明显，其一是根据不同。如前所述，证明责任乃是要件事实存否不明情形下的法律措置，其理论根基乃在于确保国民接受裁判的宪法权利。申言之，法官作出判决之前提为事实存否明确，而事实存否不明的情形下，法官不得以事实不清拒绝裁判。因此，设置证明责任之法理依据在于保护当事人的诉权。依通说，主张责任之根据在于辩论主义。一般而言，辩论主义包含三点内容，亦即法院不得将当事人没有主张的事实作为裁判的基础、当事人自认的事实应作为裁判基础以及法院之证据调查以当事人主张的证据为限。其中，第一点内容即为主张责任之理论根基。10/19其二，两者的机能不同。证明责任乃是解决某要件事实存否不明之情形下法官的裁判基准问题。换言之，证明责任乃是一种法律措置。这是证明责任理论的原发动因。因事实存否不明之状态的确定基准时为口头辩论终结时，所以证明责任在诉讼中首先表现出来的作用并非指示法官下判，而是表现为两个方面一者引导法官指挥诉讼。因为法院可以通过判定哪一方当事人承担证明责任来整理当事人的取效行为。17换言之，证明责任为法院的诉讼指挥提供了基准，决定了法官对于诉讼中的管理和指挥以及法官行使阐明权的对象。证明责任在诉讼过程中的作用对于诉讼当事人而言亦举足轻重。客观的证明责任之产生与诉讼审理进入终了阶段时事实仍处于存否不明之状态有关。但其实，该责任于诉讼前就影响了当事人的行为。交易者一般会在交易时就考虑到此后涉讼情形下的举证问题，而且还会及早准备以绝后患。当事人之间缔结的证明责任契约即是著例。此外，诉讼中的证明责任及其分配还是区别本证与反证、请求原因及抗辩的标准。当事人是否需要负担主张责任以及提供证据的责任，完全根据证明责任的归属来判断。在此意义上，证明责任可以说是整个“诉讼过程的指挥棒”。而主张责任的功能则不同于证明责任。首先，主张责任的原初机能乃是解决诉讼要件亦即诉之合法性问题。11/19当事人向法院起诉时，自当向法院提交诉状抑或口头陈述相应的诉求及事实、理由。否则，当事人会因诉不合法而遭致法院不予受理。其次，如同证明责任一样，主张责任同样具有诸多派生功能。主张责任令当事人承担主张责任的同时，也圈定了法院审判对象的范围，而在这个领域，乃是不容国家染指的首要区域。最后，对于他方当事人而言，一方当事人主张某要件事实还具有信息提供机能。这一点在审前准备程序中表现得尤为明显。换言之，当事人履行主张责任，同时也行使了主张权利。根据主张共通原则，只要某要件事实在口头辩论中出现即可，而不论其究竟是由哪一方当事人所主张的。因此，主张责任也蒙上了一层当事人对话交流的色彩。18三、裁判规范视角下的主张责任与证明责任前面我们提到，主张责任是当事人没有主张相关事实而遭受的不利益或风险；证明责任则是要件事实真伪不明情形下一方当事人遭受的不利益或风险。19两者均为当事人在一定条件下承担的不利益或风险。这似乎就注定了二者之间必然存在某种牵连。在要件事实理论框架下，两者究竟具有怎样的关系呢日本学界曾经长期坚持证明责任与主张责任无论在规制的对象事实方面还是承担责任的主体方面，原则上都是一致的。20日本的要件事实论强烈主张主张责任和证12/19明责任的一致性，完全不承认有其他例外情形。甚至有学者认为，离开证明责任，主张责任概念的独立性根本无从谈起。21该说基本上是日本实务界的通说。该说认为当事人对某要件事实负担证明责任意味着在该要件事实没有被证明的情形下当事人将承担相应的不利益。当事人对某要件事实负担主张责任则意味着如果该要件事实没有在辩论中出现，当事人即须因为法官不承认该要件事实对应的法律效果而应承担相应的不利益。因为某法条规定的法律效果发生从而受益的当事人固定，所以该当事人对一定法律效果所对应的要件事实承担证明责任以及主张责任便为理所当然。这是从证明责任和主张责任的概念中推导出的必然结论。不论是主张责任的分配依从证明责任的分配还是说主张责任是证明责任经过辩论主义过滤后在主张层面的投影，主张责任的分配基础只能是规定该当法律效果发生要件的民事实体法。也就是说，通过解释民事实体法的法条以确定法律效果的发生要件时，该要件所对应的具体事实的证明责任和主张责任也就找到了各自的归属。无论如何，两者都由从上述法律效果的发生而受益的当事人负担。即使是对于不需要证明的显著事实而言，结论也并无不同。亦即主张责任仍然由因法律效果发生而受益的当事人承担。22持该说的学者认为根本没有必要承认主张责任与证明责任相分离的例外，甚至断言主张责任与证明责13/19任之间的一致性是民事裁判实务运营的前提或民事诉讼运营的根基。23探讨主张责任和证明责任最为重要的意义在于确定这两种责任的分配标准。前面我们提到，确立独立的主张责任分配标准虽非全无可能，但须颇费周折，而证明责任的分配标准相对而言则比较容易确定。此外，主张责任之所在往往与证明责任之所在具有一致性。也正基于此，诸多学者倡导依据证明责任的分配基准分配主张责任。根据证明责任之所在分析和判断主张责任之所在，不免有以证明责任的分配标准决定甚或取代主张责任分配标准之虞。从上面的分析可以看出，主张责任与证明责任乃是为了民事诉讼的顺利进行而相互独立、分工配合的两个理论机制，两者之间相互依赖但并非隶属关系。因此，就两者的分配标准而言，应该遵从相较此二者更为上位的理论，而此上位理论正是作为裁判规范的民法。要件事实论乃是在明确理解要件事实法律性质的基础上考察民法构造以及民事诉讼审判构造的理论。亦即，要件事实论以实体法条文、判例和学说中所讨论的法律要件为前提，并在分析上述法律要件相关内容的同时，从谋求公平妥当地分配主张责任与证明责任的基本观点出发，在民事裁判中判断何为原被告各自应该主张、证明的要件。24质言之，要件事实论乃是以实体法的规定为解释论的14/19线索而展开分析的，且依此分配民事实体法规定要件的主张责任和证明责任。此前的证明责任及主张责任的分配，或过度拘泥于民事实体法的条文构造及措辞，或走向另外一个极端从而脱离实体法而仅从诉讼法的角度寻求制定独立的证明责任规范。25两种分配思路的共同之处在于割裂了民事实体法与民事诉讼法之间一衣带水的紧密关系，而要件事实理论正是“理论与实务之桥”，同时亦为“民法学与民事诉讼法学”之桥。26在要件事实的理论框架下，民法已不单纯是作为实体法的行为规则，而是能够回应诉讼中真伪不明情形之裁判规范。作为裁判规范的民法即是规定主张责任和证明责任分配要件的民法。民法本来兼具裁判规范与行为规范的性质，但是其本质在于裁判规范。作为裁判规范的民法并非完全摆脱了行为规范的属性，相反却建立在作为行为规范的民法的基础之上。在某种意义上，作为裁判规范的民法可以说是要件事实理论对于作为行为规范民法的重新诠释。所以，援用要件事实理论分配主张责任和证明责任恰恰可以弥补自19世纪下半叶以降民事诉讼法学术方法“门罗主义”的固有缺陷。依据要件事实理论分配主张责任和证明责任意味着作为裁判规范的民法预先规定了相应的法律要件，当该法律要件具备而发生相应的法律效果时，受益的当事人也随15/19之确定。因此，与该法律要件对应的要件事实的主张责任和证明责任自当由因此受益的当事人承担。申言之，主张责任与证明责任的分配同时依赖于法官对于裁判规范也即民法的解释。而隶属民法解释学的要件事实理论对于民法规定要件的解释，不仅仅要考虑民法条文的构造与措辞，而且也要在关注制度旨趣的同时，平衡动的安全与静的安全。这样做不但避免了恣意讨论法律要件要素从而分配主张责任和证明责任的危险，而且避免了因固执于民事实体法条文而带来的僵化，故其既兼顾了民事实体法的内容与制度旨趣，又参酌了民事诉讼中的利益衡量。结语重新反省民事实体法与民事诉讼法的关系，重新审视民事实体法作为裁判规范的本质特征，有利于我们正确分析和判断主张责任与证明责任的关系。我国民事诉讼中分配主张责任与证明责任的标准，也必须以正确认识主张责任与证明责任的相互关系为前提。割裂民事实体法与民事诉讼法，割裂主张责任与证明责任，将会有损我国民事司法实务的安定性。如果说民事实体法与民事诉讼法乃是民事诉讼的“两驾马车”，证明责任与主张责任则不啻为民事诉讼法理论的“两个车轮”。两者之分配统一于要件事实理论，统一于作为裁判规范的民法，并且具有高度的一致性，因此必将共同为民事诉讼法的顺利适用保驾护航。16/19【注释】1中村宗雄民事诉讼法学的主要问题，敬文堂1968年版，第271页。2前注1，中村宗雄书，第271页。3同一事实、同一证据所认定的事实关系可能会对应数个构成要件。因之，虽同一事实、同一证据所认定的事实乃是经验事实，在数量上仅为一个，但是契合构成要件的事实亦即经过法律规范性价值判断的观念事实在同一案件中却可能数个并存。由是观之，在刑法学领域中，TATBESTAND已经由事实概念逐渐演化为规范性概念。然在民法领域，稍显混乱。4高桥宏志重点讲义民事诉讼法，有斐阁XX年版，第376页。5山木户克己也持此观点，山木先生认为法律上规定的全部事实称为法律要件，构成法律要件的各个事实才是要件事实。对应法律要件事实的具体事实才是主要事实，也可以称为直接事实。6相关文献参见中野贞一郎要件事实的主张责任与证明责任，载法学教室XX年总第282期。7罗森贝克证明责任论，仓田卓次译，判例时报社1987年版，第75页。8小林秀之新证据法，弘文堂1998年版，17/19第23页。9中野贞一郎等新民事诉讼法讲义，有斐阁1998年版，第298页。10松本博之认为所谓法律要件分类说乃权利主张者就权利根据事实、对方当事人就权利消灭事实、权利障碍事实以及权利行使阻止事实各自承担证明责任的证明责任分配学说的总称。其将法律要件分为四类。松本君亦同时主张应该区别规范说与法律要件分类说。参见松本博之证明责任的分配，三月章、青山善充编民事诉讼法