14年二建法规讲义-李慰青.ppt

,建设工程法规及相关知识14年二建备考串讲,E-mail：lwq782,（版权所有.侵权必究）,本讲义总体说明1.新版法规教材与以往教材相比，在结构、体例上发生了很大的变化，内容共涉及几十个方面的法律法规，结构按相应的逻辑关系以及法律规范分为8章，设置了共36节、140个目数百个知识点。总体来说，考核范围比以往有所扩大，有些知识点的难度相比以往也有所提高。2.本讲座按照考试用书的结构顺序编排，但根据新版教材的变化，做了相应的提炼处理；有些内容还辅之以图表配合说明，以便考生备考时方便了解。3.考试用书中所编选的案例，在考试命题范围之内，考生应认真阅读并领会。但由于考试用书中对案例已有详尽的解析，故本讲义内容中不再涉及。本讲义只编选了一建新版考试用书以后近期考试（11年13年）的部分试题进行参考解析，对以往历年考试试题，由于考试用书内容的修改，也不再涉及。,本科目内容结构示意,第一章建设工程基本法律知识第二章施工许可法律制度第三章建设工程发承包法律制度第四章建设工程合同和劳动合同法律制度第五章建设工程施工环境保护、节约能源和文物保护法律制度第六章建设工程安全生产法律制度第七章建设工程质量法律制度第八章解决建设工程纠纷法律制度,（注：横线标注章为难点章。二建教材共36节、140个目，一建教材共36节、158个目）,2020/6/9,4,建设工程基本法律知识,第一章,本章内容结构示意,第一节建设工程法律体系第二节建设工程法人制度第三节建设工程代理制度第四节建设工程物权制度第五节建设工程债权制度第六节建设工程知识产权制度第七节建设工程担保制度第八节建设工程保险制度第九节建设工程法律责任制度,（本章合计共9节、21个目，占总目数的15%，平均分值15%左右）（注：横线标注章节为难点节）,第一目法律体系的基本框架第二目法的形式和效力层级,第一节、建设工程法律体系（注：1题）,均见参考图示,法律体系的基本框架记忆图示（P.13）,全国人大组织法、地方人大和地方政府组织法、全国人大和地方人大选举法、国籍法、国务院组织法、民族区域自治法,民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法等,7.诉讼与非诉讼程序法,行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、城市房地产管理法、城乡规划法、建筑法等,统计法、土地管理法、标准化法、税收征收管理法、预算法、审计法、节约能源法、政府采购法、反垄断法,残疾人保障法、矿山安全法、劳动法、职业病防治法、安全生产法、劳动合同法,刑法等,民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法非诉讼的程序法主要是仲裁法,1.宪法,2.民法商法,3.行政法,4.经济法,5.社会法,6.刑法,一、法的形式二、法的效力层级,第二目法的形式和效力层级,均见参考图示,一、法的形式（制定机关、规范形式、效力关系）图示（P.35）,一.宪法,制定机关：全国人大中华人民共和国宪法,地方规章,制定机关：全国人大及常委会如：中华人民共和国建筑法,二.法律,三.行政法规,四.地方性法规,部门规章,五.行政规章,制定机关：国务院如：建设工程质量管理条例,制定机关：地方人大及常委会如：北京市招标投标条例、江苏省建筑市场管理条例,制定机关：地方政府如：安徽省建设工程造价管理办法重庆市建设工程造价管理规定,制定机关：国务院各部、委如：工程建设项目施工招标投标办法、建筑业企业资质管理规定,“地方”的含义1.省、自治区、直辖市2.较大的市,【例题：2011年试题】,安全生产许可证条例的直接上位法立法依据是（）A.安全生产法B.宪法C.建筑法D.建设工程安全生产管理条例,答案：A（注：教材并无直接内容，考生只能依据前面所学法理知识来推测）,【例题：2011年试题】,（一）宪法至上（二）上位法优于下位法（注：涉及五个效力等级。易命题）（三）特别法优于一般法（注：前提必须是同位法之间）（四）新法优于旧法（注：前提必须是同位法之间）（五）需要由有关机关裁决适用的特殊情况,二、法的效力层级（P.56）,第（五）点参考图示,（五）需要由有关机关裁决适用的特殊情况（P.6）,1.法律之间,2.行政法规之间,3.地方性法规与规章之间,新的一般规定与旧的特别规定,新的一般规定与旧的特别规定,(1)同一机关制定,全国人大常委会裁决,国务院裁决,(2)地方性法规与部门规章,(3)部门规章之间,(4)部门规章与地方规章,制定机关裁决,国务院提意见,应适用地方法规的,适用地方法规,应适用部门规章的,提请人大常委会裁决,国务院裁决,全国人大常委会裁决,4.授权制定的法规与法律,【例题：2011年试题】,答案：C（注：详见P.6之(五)第2段）,【例题：2011年试题】,不同行政法规对同一事项的规定，新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由（）裁决。A.国务院主管部门B.最高人民法院C.国务院D.全国人大常委会,第一目法人应具备的条件及其在建设工程中的地位和作用第二目企业法人与项目经理部的法律关系,第二节、建设工程法人制度（注：1题）,一、法人应当具备的条件（注：4个必备条件）（P.7）法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备的条件1.依法成立；2.有必要的财产或者经费；3.有自己的名称、组织机构和场所；4.能够独立承担民事责任。法人的法定代表人是自然人。他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。二、法人的分类（P.7）（略）三、法人在建设工程中的地位（P.78）（略）四、法人在建设工程中的作用（P.8）（略）,第一目法人应具备的条件及其在建设工程中的地位和作用,一、项目经理部的概念和设立项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据项目而组建的非常设的下属机构。项目经理根据企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面工作。二、项目经理是企业法人授权在项目上的管理者企业法人的法定代表人，其职务行为可以代表企业法人。施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担由于项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。所以，项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。,第二目企业法人与项目经理部的法律关系（P.89）（注：易命题）,【例题：参考例题】,答案：C（注：首先，建设单位代表超越代理权限的行为属于无权代理，应由行为人自己承担后果；其次，第三人明知行为人无权代理而与之从事的民事行为，应与行为人一道承担连带责任。由于项目经理的行为属于履职的行为，应由其法人组织即施工单位承担民事责任）,【例题：参考例题】,某建设单位对建设单位代表的授权范围以书面形式通知了施工单位。施工单位项目经理在建设单位代表权限范围外提出了额外要求，建设单位代表给予了签字认可。这一认可的法律后果应由()承担。A.建设单位与施工单位B.建设单位与项目经理C.建设单位代表与施工单位D.施工单位与项目经理,第一目代理的法律特征和主要种类第二目建设工程代理行为及其法律关系,第三节、建设工程代理制度（注：12题）,一、代理的法律特征（P.10）（一）代理必须在代理权限范围内实施代理行为（二）代理人应该以被代理人的名义实施代理行为（三）代理行为必须是具有法律意义的行为（四）代理行为的法律后果归属于被代理人二、代理的主要种类（P.10）代理包括委托代理、法定代理和指定代理（注：即基于何种方式获得的代理权）,第一目代理的法律特征和主要种类,委托代理关系参考图示,（代理人）乙（受托人）,甲（被代理人）（委托人）（本人）,丙（第三人）（相对人）,委托代理关系参考图示,委托关系（授权委托书）,以被代理人名义（为独立意思表示）,授权委托书的事项：1.代理人姓名或名称；2.代理事项、代理权限、代理期间；3.委托人签名或盖章。,代理后果对本人生效（丙、甲为合同当事人）,(一)不得委托代理的建设工程活动建设工程的承包活动不得委托代理。(二)须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。(三)民事法律行为的委托代理（注：涉及2处内容，授权委托书的内容易命题。见前图示）,一、建设工程代理行为的设立（P.11）,二、建设工程代理行为的终止（P.11）（略）,第二目建设工程代理行为及其法律关系,三、建设工程代理法律关系（P.1214）,(一)代理人在代理权限范围内以被代理人的名义实施代理行为(二)转托他人代理应当事先取得被代理人的同意(三)无权代理与表见代理(四)不当或违法行为应承担的法律责任,无权代理与表见代理图示,(二)表见代理（注：与无权代理中行为人的性质相同）1.表见代理的构成要件（注：与无权代理的条件要求不同）除符合代理的一般条件外，还需具备（1)须有足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。(2)须本人存在过失。(3)须相对人为善意。（注：与无权代理中相对人的要求不同）2.表见代理的效力对本人产生有权代理的效力。（注：与无权代理的后果不同）本人在承担表见代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。,(一)无权代理（注：与表见代理中行为人的性质相同）无权代理一般存在三种表现形式(1)自始未经授权；(2)超越代理权；(3)代理权已终止。无权代理人的后果（注：与表见代理的后果不同）如果被代理人予以追认有效；如果被代理人不予追认无效。,（三）无权代理与表见代理图示（P.1314）（注：注意两者的比较行为人与相对人的异同之处）,无权代理与表见代理的比较图示,表见代理与无权代理的比较图示,类别,同,无权代理表见代理,行为人均无代理权,异：条件,1.本人主观：无要求2.相对人主观：无要求相对人客观：无理由,1.本人主观：有过失2.相对人主观：须善意相对人客观：须有理由相信行为人有代理权,追认：有效拒绝：无效,有效（被代理人承担后果）,内容,异：效力,【例题：2011年试题】,施工企业与保险代理人张某签署了盖有保险公司印章的工程保险合同，并足额缴付了保费，但张某表示需将保费交回公司后才能签发保单，后施工企业发生保险事故要求赔偿时，保险公司称张某已离职，且其未将保险合同和保费交回公司。关于该案中责任承担的说法，正确的是（）。A.张某应当向施工企业赔偿损失B.施工企业补缴保费后，保险公司方可赔偿损失C.保险公司找到张某追回保费后，方可给予施工企业赔偿D.保险公司应当支付保险金，并可向张某追偿,答案：D（注：张某手持盖有保险公司印章的合同与相对人施工单位签订保险合同，作为善意第三人的施工单位有理由相信张某有代理权，故表见代理成立，合同有效。保险公司必须承担合同责任）,【例题：2011年试题】,1.委托书授权不明应承担的法律责任委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。2.损害被代理人利益应承担的法律责任代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，自己承担责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。3.第三人故意行为应承担的法律责任第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。4.违法代理行为应承担的法律责任代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。,（四）不当或违法行为应承担的法律责任（P.14）（注：涉及4处连带责任，易命题）,第一目物权的主要种类和与土地相关的物权第二目物权的设立、变更、转让、消灭和保护,第四节、建设工程物权制度（注：12题）,一、物权的种类（P.1516）（注：项下分类易命题）物权包括所有权、用益物权和担保物权（注：从不同角度而言）二、与土地相关的物权（P.1516）（注：见参考图示）,第一目物权的主要种类和与土地相关的物权,相关民事权利参考图示,民事权利参考图示,财产权利,非财产权利,物权债权知识产权,所有权用益物权担保物权,合同之债侵权之债不当得利之债无因管理之债,著作权专利权商标权,（如人身权等）,物权的种类,物权的种类图示（P.1516）,依是否为财产所有人,依设立目的不同,依客体是否能够移动,自物权（所有权）（完全物权）他物权（不完全物权）,用益物权（经营权、使用权、地役权等）担保物权（抵押权、质押权、留置权等）,动产物权不动产物权,【例题：2012年试题】,下列物权中，不属于用益物权的是（）。A.土地所有权B.土地承包经营权C.建设用地使用权D.地役权,答案：A（注：参见教材P.16）,【例题：2012年试题】,二、与土地相关的物权参考图示,一、土地所有权我国实行土地的公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。,二、与土地相关的物权参考图示（P.1618）,二、建设用地使用权建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。建设用地使用权自登记时设立。建设用地使用权的流转、续期和消灭应符合以下规定(1)应当采取书面形式订立合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。(2)应当向登记机构申请变更登记。(3)附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。,三、地役权（注：易命题）1.地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。2.设立地役权，应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自合同生效时设立。（注：与建设用地使用权的登记生效不同）土地上已设立用益物权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。3.地役权的变动：需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。,【例题：2012年试题】,某建设单位为方便施工现场运输，借用项目相邻单位道路通行，双方约定建设单位每月支付20000元费用，据此，建设单位享有的权利是（）。A.建设用地使用权B.地役权C.相邻权D.宅基地使用权,答案：B（注：类同11年原题。考核的还是地役权的概念理解）,【例题：2012年试题】,【例题：2013年试题】,甲公司与乙公司的院落相邻，甲为方便自己车辆进出，遂与乙约定：甲借用乙院内道路通行，期限20年，甲一次性支付给乙50万元补偿费。双方签订合同并办理了地役权登记。2年后，甲拟定了下列方案，其中符合物权法规定的是（）。A.甲拟将全部房产所有权及土地使用权转让给丙，自由保留地役权B.甲拟单独将地役权转让给了丁物业公司C.甲拟将房产所有权及土地使用权和地役权一并转让给丙D.甲拟将房产所有权及土地使用权转让给丙，而将地役权转让给丁,答案：C（注：物权法第164条规定，“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让”。由此可见，地役权是随着不动产物权的变动而变动的，不可分割。因此，A、B、D项均错在将地役权与需役地物权分割处分；而按物权法的要求，地役权则必须与需役地物权一同移转，不得与需役地分离而单独让与）,【例题：2013年试题】,第二目物权变动公示制度参考图示,第二目物权的设立、变更、转让、消灭和保护,一、不动产物权的设立、变更、转让、消灭（注：注意2处内容，易命题）（P.18）1.不动产物权变动的公示制度2.不动产物权变动与合同效力的关系二、动产物权的设立和转让（P.18）（注：注意对特殊动产登记意义的理解，易命题）三、物权的保护（略）,物权变动公示制度参考图示,不动产动产,登记：生效（物权变动有效）,一般动产：占有、交付时生效,特殊动产：占有、交付（如机动车）时生效,物权变动公示制度参考图示（注：物权的公示制度是指物权的变动必须通过法定的公开方式表现出来，使公众能够察知，始发生物权变动或对抗第三人，产生第三人的信赖等法律效果的规则。）,登记：可以对抗第三人,未登记：不能对抗善意第三人,未登记：无效（物权变动无效，但不影响合同效力）,【例题：2012年试题】,注：在法律上，这些特殊动产视之为准不动产，其物权变动应以登记为公示方法。但在登记的效力上并不采用登记生效主义，而是采取登记对抗主义，这与不动产物权变动采取登记生效主义不同。“善意第三人”是指不知道也不应当知道物权发生了变动的物权关系相对人。,物权变更自登记时发生法律效力的是()。A.船舶所有权B.土地抵押权C.机动车所有权D.地役权,答案：B（注：物权变动登记生效针对的是不动产，故只有B符合要求。地役权是以合同生效为准发生法律效力的，故不选。A、C是动产，动产变动生效是以交付、转移占有为准的；虽然法律对这二者有登记的规定，但不是以登记作为生效的依据，而是登记能否对抗第三人）,【例题：2012年试题】,【例题：2012年试题】,根据物权法，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，该合同效力为()。A.合同自办理物权登记时生效B.未办理物权登记合同无效C.合同生效当然发生物权效力D.合同自成立时生效E.未办理物权登记不影响合同效力,答案：DE（注：物权与债权是两种不同的法律关系，物权是否有效按物权法的规定，债权是否有效按合同法的规定。类同11年原题）,【例题：2012年试题】,【例题：2012年试题】,甲将闲置不用的工程设备出售给乙，双方约定3天后交付设备，次日，甲又将该设备卖给丙，并向丙交付了该设备。经查，丙不知甲与乙之间有合同关系。关于甲、乙、丙之间的合同效力的说法，正确的是（）。A.甲与乙、丙之间的合同均有效B.甲与乙之间的合同无效，甲与丙之间的合同有效C.甲与乙、丙之间的合同均无效D.甲与乙之间的合同先生效后失效，甲与丙之间的合同有效,答案：A（注：物权变动不影响合同的效力。甲与乙、甲与丙之间的买卖合同都有效，只是由于甲已将标的物所有权转移给丙，而善意第三人丙又不知情，故物权发生转移的效力；但甲不按合同约定向乙交付标的物，乙可以追究甲的违约责任，所以并不影响合同的效力）,【例题：2012年试题】,第一目债的基本法律关系第二目建设工程债的产生和常见种类,第五节、建设工程债权制度（注：12题）,一、债的概念（略）二、债的内容（P.19）债权为请求特定人为特定行为作为或不作为的权利。债权与物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。,第一目债的基本法律关系,第二目建设工程债的发生根据（注：命题热点）,债的发生根据图示,债的发生根据图示（P.1920）,1.合同2.侵权行为3.不当得利4.无因管理,民事主体之间设立、变更、终止民事关系的协议。是债的最主要、最普遍的根据,行为人不法侵害他人财产权、人身权的行为。（致人损害之债，施工活动中易发生）,没有法律上或者合同根据，有损于他人而取得的利益。,既未受人之托，也不负有法律规定的义务，而是自觉为他人管理事务的行为。,【例题：2011年试题】,注：无因管理作为一种债，要求必须存在特定的相对人、特定的给付内容。若并未发生管理费用和直接损失，也就不存在可以主张债权的债务人，则不构成无因管理。,下列行为中，构成无因管理的有()A.甲接受委托帮助他人保养施工机具B.乙见他人仓库失火遂召集人员参加救火C.材料供应商丙将施工现场因中暑昏倒的农民工送往医院救治D.戊见门前马路污水井盖被盗，恐致路人跌伤，遂插树枝以警示E.总承包单位结算时超付分包单位丁，丁明知该情况但未告知总承包单位,答案：BC（注：参见教材P.20之三）,【例题：2011年试题】,第一目知识产权的法律特征第二目建设工程知识产权的常见种类、保护和侵权责任,第六节、建设工程知识产权制度（注：1题）,一、财产权和人身权的双重属性二、专有性三、地域性四、期限性,第一目知识产权的法律特征（P.2122）,第二目建设工程知识产权的常见种类、保护和侵权责任（P.2226）,一、建设工程知识产权的常见种类二、建设工程知识产权的保护（略）,知识产权常见种类图示,一、专利权（P.2223）,商标专用权的保护对象是经过国家商标管理机关核准注册的商标。注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。（注：注意与专利权比较）,知识产权常见种类图示（P.2226）,二、商标权（P.2324）,三、著作权（P.2426）,专利法保护对象发明、实用新型和外观设计。1.授予发明和实用新型专利权的条件新颖性、创造性和实用性。2.授予外观设计专利权的条件除新颖性外，还应具备富有美感和适于工业应用两个条件。（注：注意与前两者的授予条件不同）专利权的期限发明的为20年，实用新型、外观设计的为l0年，均自申请日起计算。（注：注意与商标权的期限起算点比较）,著作权保护的客体是作品，在建设工程活动中的作品包括1.文字作品（如施工单位编制的投标文件等文字作品、项目经理完成的工作报告等，都会享有著作权）；2.建筑作品；3.图形作品（是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品）著作权权利归属（见图示）（注：涉及对3类主体，命题热点）,知识产权制度记忆参考图示,知识产权制度参考记忆图示（P.2226）,专利权,商标权,著作权（权利归属）,发明：20年实用新型：10年外观设计：10年,自申请日起计算,有效期：10年续展期：10年,自核准注册之日起计算,1.单位作品：归单位（署单位名）,单位优先使用2年内未经单位同意不得许可他人使用,(1)归作者（受限制）(2)归单位（作者署名）,2.职务作品,利用单位条件、单位担责的法律规定或合同约定的,3.委托作品,有约定：从约定无约定：归受托人,4.计算机软件：,归软件署名者（同职务作品部分）,第一目担保与担保合同的规定（略）第二目建设工程保证担保的方式和责任第三目抵押权、质权、留置权、定金的规定,第七节、建设工程担保制度（注：23题）（注：新版教材中仍未引用担保法司法解释，应引起注意）,第二目建设工程保证担保的方式和责任,一、保证的基本法律规定二、建设工程施工常用的保证种类,保证的基本法律规定见图示,保证方式,一般保证：,以下组织不能作为保证人1.国家机关；2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；3.企业法人的分支机构、职能部门。,1.保证范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。,一、保证的基本法律规定图示（P.3031）,保证人资格,保证责任,债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任,保证人与债务人对债务承担连带责任,连带保证：,2.保证责任债权人将主债权转让给第三人的，保证人在原保证范围内继续承担保证责任。另有约定的，按照约定。(1)保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当有保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的，不再承担保证责任。(2)债权人与债务人变更主合同的，应当有保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。（注：担保法司法解释已改变）,3.保证期间未约定保证期间的，保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月。,【例题：2011年试题】,保证合同：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同,保证方式没有约定或约定不明的，按连带责任保证担责,甲企业向乙银行借款100万元，由丙企业做保证人。合同签订3个月后，甲与乙协商，将贷款金额增加到150万元，甲和乙通知了丙，丙未予答复。后甲到期不能偿还债务。关于该案中的保证责任承担的说法，正确的是（）。A.丙应承担150万元的保证责任，因为丙对甲和乙的通知未予答复，视为默认B.丙不再承担担保责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意C.丙不再承担保证责任，保证合同因甲、乙变更了合同的金额条款而致合同无效D.丙对100万应承担保证责任，增加的50万元不承担保证责任,答案：D（注：本题明显超教材范围，涉及担保法00年司法解释规定：对于未取得保证人书面同意的主合同变更，若小于担保债务范围，变更有效；若大于担保债务的范围，对超出部分，保证人不承担保证责任）,【例题：2011年试题】,【例题：2013年试题】,甲乙双方签订买卖合同，丙为乙的债务提供保证，但担保合同未约定担保方式及保证期间。关于该保证合同的说法，正确的有（）。A.保证期间与买卖合同的诉讼时效相同B.丙的保证方式为连带责任保证C.保证期间为主债务履行期届满之日起12个月内D.甲在保证期内未经丙书面同意将主债权转让给丁，丙不再承担保证责任E.甲在保证期间未要求丙承担保证责任，则丙免除保证责任,答案：BE（注：担保法规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”；故B项正确。担保法规定，“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”；故E项正确。保证期间一般是由当事人约定的；如果一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，担保法规定，“保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”；而诉讼时效的期限不能约定，统统为两年；故A、C项错误。担保法规定，“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任”；故D错误）,【例题：2013年试题】,(一)施工投标保证金投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。(二)施工合同履约保证金招标投标法规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供。（注：条例规定，不得超过中标合同额的10%）(三)工程款支付担保工程建设项目施工招标投标办法规定，招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。(四)预付款担保是指承包人向发包人提供的用于实现承包人按合同规定进行施工，偿还发包人已支付的全部预付金额的担保。如果承包人违约，使发包人不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款，则发包人有权行使预付款担保权利作为补偿。,二、建设工程施工常用的保证种类（P.31）,第三目抵押权、质权、留置权、定金的规定图示,乙（债务人）（财产所有人）,甲（债权人）（抵押权人）,丙（第三人）（财产所有人）,抵押关系参考图示（P.3132）,不得抵押的财产(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。,抵押物（不转移占有）,可以抵押的财产(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；(3)抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；(4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产；(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；(6)依法可以抵押的其他财产。,关于抵押合同的生效（注：不动产与动产抵押合同的生效不同）(1)当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；（注：物权法对特殊动产抵押权改为自合同生效时设立，采取登记对抗。详见前述）(2)当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。,抵押的效力及抵押权的实现参考图示,(四)抵押权的实现同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(1)抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。(2)抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。（注：担保法司法解释改为：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”即：改“设定在先”原则为“次序等同”原则。）,(三)抵押的效力（注：有约定从约定，无约定从法定）1.抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以在抵押合同中约定抵押担保的范围。2.抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；否则，该转让行为无效。（注：担保法司法解释规定：抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。即：即使转让未履行通知义务，该转让行为仍然有效）,抵押的效力及抵押权的实现参考图示（P.32）,【例题：2013年试题】,根据我国担保法律制度，关于抵押权实现的说法，错误的是（）。A.债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以拍卖该抵押物所得价款受偿B.同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同以登记生效的，按抵押登记的先后顺序清偿C.同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同自签订之日起生效的，若抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿D.抵押物价后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿,答案：D（注：首先，担保法规定，“抵押物折价后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。因为抵押物不见得都是债务人的，也有可能是第三人的；所以，超过债权数额的部分不是归债务人所有而是归抵押权人所有，故D项错误。此外，本题C项同时出现在题中，容易引起混乱：如果按照担保法的规定，C项的说法是正确的；但若按照担保法司法解释的规定，则C项的说法是错误的。对同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同自签订之日起生效的，若抵押物未登记的，担保法采取的是“设定在先”原则，即按照合同生效的先后顺序清偿；而担保法司法解释则采取的是“次序等同”原则，即“各抵押权人按照债权比例受偿”。这是符合物权法关于“动产物权变动未经登记不得对抗善意第三人”立法精神的，司法实践中也是多采“次序等同”处理的。但由于第三版教材中没有相关内容，以致考生无所适从）,【例题：2013年试题】,质权、留置、定金参考图示,三、留置（注：注意留置并非随意设立而是根据合同性质产生的）留置必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。担保法规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。,质权、留置、定金参考图示（P.33）,二、质权(一)质押的法律概念质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。(二)质押的分类质押分为动产质押和权利质押。,四、定金（注：涉及4处内容，命题热点）1.给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。2.定金应当以书面形式约定。3.定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。4.定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。,【例题：2011年试题】,施工企业购买材料设备后交付承运人运输，未按约定给付承运费用时，承运人有权扣留足以清偿其所欠运费的货物，承运人行使的是（）。A.抵押权B.质权C.留置权D.所有权,答案：C（注：详见教材P.33之三）,【例题：2011年试题】,第一目保险与保险索赔的规定第二目建设工程保险的主要种类和投保收益,第八节、建设工程保险制度（注：1题）,均见参考图示,二、保险索赔(一)投保人进行保险索赔须提供必要的有效的证明（略）(二)投保人等应当及时提出保险索赔（略）(三)计算损失大小（注：涉及2处内容）1.保险单上载明的保险财产全部损失，应当按照全损进行保险索赔。（注：即实际全损）保险单上载明的保险财产没有全部损失，应当按照部分损失进行保险索赔。2.财产虽然没有全部毁损或者灭失，但其损坏程度已达到无法修理，或者虽然能够修理但修理费将超过赔偿金额的，也应当按照全损进行索赔。（注：即推定全损）,一、保险概述(二)保险合同（注：涉及4个概念的理解）1.保险合同关系当事人(1)投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。(2)保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。(3)被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。(4)受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。2.保险合同分类分为财产保险合同、人身保险合同。,第一目保险与保险索赔的规定图示（P.3435）,第二目参考图示,一、建筑工程一切险(及第三者责任险),(一)保险责任范围保险人对因自然灾害、意外事故(具体内容与建筑工程一切险基本相同)造成的损失和费用，负责赔偿。(二)除外责任除与建筑工程一切险的第(2)、(5)、(6)、(7)、(8)、(9)、(10)项相同外，另有3处不同之处。(三)保险期限保险期内，一般应包括一个试车考核期。对考核期的保险责任一般不超过3个月，若超过3个月，应另行加收保险费。对于旧机器设备不负考核期、维修期的保险责任。,第二目建设工程保险的主要种类和投保收益图示（P.3638）,二、安装工程一切险(及第三者责任险),建筑工程一切险是在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。（第三者责任险是指在保险有效期内因在施工工地上发生意外事故造成在施工工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任）(一)投保人与被保险人1.投保人：工程开工前，发包人应当办理、支付费用。2.被保险人：（具体包括：(1)业主或工程所有人；(2)承包商或者分包商；(3)技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师等）(二)保险责任范围（注：均为外力原因：自然事件、意外事故）(三)除外责任（注：10种均为非外力原因）(五)赔偿金额1.单次：不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额。2.总额：最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限。(六)保险期限（起止期有两种计算方法，均以先发生者为准）但在任何情况下，都不得超出保险单明细表中列明的保险生效日或终止日。,【例题：2012年试题】,关于建设工程保险的说法，正确的有（）。A.工程开工前，承包商应为建设工程办理保险，支付保险费用B.建筑工程一切险的被保险人可以是业主，也可以是承包商或者分包商C.工程开工前，业主应为施工现场从事危险作业的施工人员办理意外伤害保险D.建筑工程一切险的保险期限可以超过保险单明细表中列明的保险生效日和终止日15天E.安装工程一切险的保险期内，一般应包括一个试车考核期,答案：BE（注：该险的投保主体是业主，故A错；建筑职工意外伤害保险的投保主体是承包商，故C错；该险的保险期间不得超出保险单明细表中列明的保险生效日或终止日，故D错）,【例题：2012年试题】,【例题：2013年试题】,根据中华人民共和国保险法，投保人参保建筑工程一切险的建筑工程项目，保险人须负责赔偿因（）造成的损失和费用。A.设计错误B.原材料缺陷C.不可预料的意外事故D.工艺不完善,答案：C（注：建筑工程一切险的“保险责任范围”涉及两类：（1）自然事件；（2）意外事故。其中“意外事故”是指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件；故C项属于保险责任范围。建筑工程一切险的“除外责任”涉及十项，其中第1项“设计错误引起的损失和费用”，第3项“因原材料缺陷或工艺不完善的保险财产本身的损失”等均在此类；故A、B、D项均属于除外责任范围）,【例题：2013年试题】,建筑法规定，建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。(注：详见第六章第三节内容部分),三、建筑职工意外伤害险（P.38）,四、保险经纪人和保险代理人（P.39）（注：涉及概念、区别）,1.保险代理人，是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。2.保险经纪人，是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的机构。3.保险代理人与保险经纪人的最大区别是保险代理人是受保险公司的委托，为该保险公司推销保险产品。保险经纪人则是受投保人(保险客户)的委托，根据客户的风险情况，为其设计保险方案、制定保险计划，横向比较各保险公司的保险条款优劣，帮助投保人选择适当的保险公司。,第一目法律责任的基本种类和特征（略）第二目建设工程民事责任的种类及承担方式第三目建设工程行政责任的种类及承担方式第四目建设工程刑事责任的种类及承担方式,第九节、建设工程法律责任制度（注：1题）（注：11年在内容上均做了简化处理）,三大责任均见参考图示,民事责任,违约责任,建设工程法律责任制度图示（P.4041）,行政责任,刑事责任,种类,侵权责任,一般侵权（有过错责任）,特殊侵权（无过错责任）,承担方式：共10种（可单独适用，可合并适用。内容略）,行政处罚行政处分（略）,(1)警告；(2)罚款；(3)没收违法所得，没收非法财物；(4)责令停产停业；(5)暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；(6)行政拘留；(7)法律、行政法规规定的其他行政处罚。,1.主刑包括(1)管制；(2)拘役；(3)有期徒刑；(4)无期徒刑；(5)死刑。,2.附加刑包括(1)罚金；(2)剥夺政治权利；(3)没收财产；(4)驱逐出境。,注：1.主刑和附加刑既可以合并适用、也可以独立适用。2.死刑有两种执行方法：立即执行、缓期二年执行。,【例题：201113年试题】,下列责任种类中，属于行政处罚的是（）。A.管制B.赔偿损失C.返还财产D.罚款,答案：D（注：A是刑事处罚，B、C是民事责任的种类，只有D才属于行政处罚）,【例题：2011年试题】,【例题：2012年试题】,关于刑事责任的说法，错误的是（）。A.拘役是刑罚主刑的一种B.罚款是刑罚附加刑的一种C.主刑和附加刑既可以合并适用、也可以独立适用D.死刑缓期二年执行是死刑的一种,【例题：2013年试题】,答案：B（注：此题超纲。现教材已删除相应内容）,下列法律责任中，属于刑事处罚的是（）。A.处分B.暂扣执照C.恢复原状D.罚金,答案：B（注：A、B属于行政责任，C属于民事责任，只有D属于刑事责任）,工程领域常见的几种刑事责任比较图示,工程重大安全事故罪,1.客观方面：表现为在生产、作业中违反有关安全管理规定，或者强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。2.主体：一般主体（一般自然人）,工程领域常见的几种刑事责任比较图示（P.4142）（客体内容略、主观方面均为过失）,重大责任事故罪,1.客观方面：表现为违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为。2.主体：特殊主体（仅限于建设、设计、施工、监理单位）,重大劳动安全事故罪,1.客观方面：表现为安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。2.主体：特殊主体（直接负责主管人员等）,2020/6/9,68,施工许可法律制度,第二章,本章内容结构示意,第一节建设工程施工许可法律制度第二节施工企业从业资格制度第三节建造师注册执业制度,（本章合计共3节、13个目，占总目数的9.2%，平均分值8%左右）,第一目施工许可证和开工报告的适用范围第二目申请主体和法定批准条件第三目延期开工、核验和重新办理批准的规定第四目违法行为应承担的法律责任（略）,第一节、建设工程施工许可制度（注：2题）,一、施工许可证的适用范围二、实行开工报告制度的建设工程（略）,第一目施工许可证和开工报告的适用范围,施工许可证的适用范图示,施工许可证的适用范围图示（P.4445）,1.需要办理的目前对建设工程开工条件的审批，存在着颁发“施工许可证”和批准“开工报告”两种形式。多数工程是办理施工许可证，部分工程则为批准开工报告。建筑工程开工前，建设单位应当按规定向工程所在地县级以上政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。,2.不需要办理的(1)限额以下的小型工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的(2)抢险救灾工程（注：此处实际共含3小类工程）：建筑法规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。(3)按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的(4)军用房屋建筑,一、施工许可证的申请主体（P.46）建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。,第二目申请主体和法定批准条件,二、施工许可证的法定批准条件（P.4649）（注：即第8条的规定：8个需同时具备的条件。命题热点）八个方面的法定条件必须同时具备，缺一不可。建设行政主管部门应当自收到申请之日起15日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。,法定批准条件见图示,1.已经办理该建筑工程用地批准手续2.在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证3.施工场地已经基本具备施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求4.已经确定施工企业5.有满足施工需要的施工图纸及技术资料，施工图设计文件已按规定进行了审查6.有保证工程质量和安全的具体措施7.建设资金已经落实：(1)工期不足1年的，到位资金不少于合同总价的50，(2)工期超过1年的，到位资金不少于合同总价的30。8.法律、行政法规规定的其他条件:(1)应该委托监理的工程已委托监理;(2)应当进行消防设计审核的已审核合格,施工许可证的法定批准条件（P.4