《本民商法新》PPT课件

第六章合同法律制度,第一节合同法概述一、合同的概念和特征1.概念2.特征二、合同的分类1.双务合同和单务合同2.诺成合同和实践合同3.有偿合同和无偿合同4.要式合同和不要式合同5.主合同和从合同6.有名合同和无名合同,第六章合同法律制度,第六章合同法律制度,三、合同法的调整范围1.主体范围。包括中国和外国的自然人、法人、其他组织相互之间订立的合同。2.合同种类。包括分则规定的“有名合同”和法无明文规定的“无名合同”。3.非平等主体之间的合同以及民事关系中有关身份关系的协议不适用。,第六章合同法律制度,四、合同法的特点五、合同法的立法宗旨和基本原则1.立法宗旨（合同法第一条）为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。2.基本原则,第六章合同法律制度,第二节合同的订立和效力扩张一、合同订立的一般条件1.当事人；2.合意；3.约定合同条款（合同条款的解释、格式条款，附条件和附期限）；4.具备相应的合同形式。二、合同订立的程序1.要约要约，就是要约人发出的希望和他人订立合同的意思表示。,要约人,受要约人,第六章合同法律制度,一个有效的要约应符合以下条件：一般应向特定的人提出，并且必须传达到对方；要约与要约邀请有别，后者是指希望他人向自己发出要约的意思表示(第15条)。例：最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律（2003年4月28日）法释【2003】7号第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。,第六章合同法律制度,内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约自到达受要约人时生效。要约可以依法撤回和撤销。要约的撤回，是指要约发出后尚未生效前，要约人收回要约，不再受其约束的行为。,甲,乙,第六章合同法律制度,到达,要约的撤销，是指要约生效后，受要约人尚未作出承诺时，要约人要求撤销该要约的行为。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。（合同法第18条）有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（合同法第19条）要约失效（第20条）。,第六章合同法律制度,2.承诺承诺，就是受要约人同意要约的意思表示。一个有效的承诺应符合以下条件：(1)承诺应当由受要约人以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。缄默与不行为不是承诺。(2)承诺的内容应当与要约的内容一致。,第六章合同法律制度,传统的镜显原则问题实质性变更（合同法第30条：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更）；非实质性变更（合同法第31条：承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准）。例：,甲,乙,（完好包装）,（新包装）,（只能是完好包装）,（合同没成立，请不要发货）,（新包装就新包装）,第六章合同法律制度,(3)承诺应当在要约确定的期限内到达要约人(承诺期限的起算,见合同法第24条)。,乙,（9-30p.m.）,逾期承诺的效力，见下表：,承诺可因通知生效或以行为生效，承诺生效时合同成立。,承诺可以撤回（合同法第27条）,第六章合同法律制度,案例讨论以下是甲、乙双方洽谈一笔买卖的过程：甲方：5月13日去电发价：C30吨，CIF欧洲港，$800/吨，7、8月各15吨。乙方：当日还价：15吨，CIF伦敦，$750/吨，5月交货。甲方未答复。乙方：5月18日来电：9月15吨，CIF伦敦，$750/吨。甲方：5月20日去电：30吨，8月装运，其他条件同意对方。乙方：当日回电：10月15吨，$750/吨，CIF伦敦，另15吨正在推销。乙方：5月23日来电：我们客户同意接受30吨，$700/吨，CIF伦敦，装期9月。甲方：5月25日去电：同意30吨，$700/吨，CIF汉堡，装期9月。乙方：当日回电：谢谢确认。问：甲、乙双方之间的买卖合同关系是否成立？为什么？,第六章合同法律制度,三、合同义务扩张1、缔约过错责任是指一方当事人在订立合同过程中，因过错而给对方造成损失时，所应承担的损害赔偿责任。构成要件：(1)发生在订约过程中，合同尚未成立；(2)一方作出了违背诚实信用原则的行为；(3)已给对方造成损失。过错行为（合同法第42、43条）。,合同义务扩张,前契约义务（缔约过错责任）,附随义务,后契约义务,第六章合同法律制度,2、附随义务合同法第60条第1款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”合同法第60条第2款：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”3、后契约义务合同法第92条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”,第六章合同法律制度,第三节合同的效力一、合同的成立和生效1、合同的成立、有效和生效2、合同的生效要件3、效力待定的合同限制民事行为能力人订立的合同（47条）。无权代理人订立的合同（48条）。无权处分人订立的合同（51条）。,第六章合同法律制度,二、无效合同1.无效合同的概念和确认无效合同的概念和基本特征无效合同的确认依据应以法律、行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。2、合同无效合同的全部无效（52条）合同的部分无效（无效免责条款）（53条）,第六章合同法律制度,三、可变更或可撤销合同（54、55条）1.合同可变更或可撤销合同的法定情形2.变更或撤销合同权利的行使如何行使权利；撤销权行使的期间及其性质。四、无效合同和可变更或可撤销合同的法律后果（56-59条）1.自始无约束力2.不影响独立存在的解决争议方式条款的效力3.承担法律后果的方式返还财产或折价补偿；赔偿损失；收归国有或返还集体、第三人。,第六章合同法律制度,第四节合同的履行和终止一、合同履行中的抗辩权1.同时履行抗辩权（66条）指双务合同双方约定同时履行或者没有约定履行顺序的，一方在对方履行或适当履行之前，有权拒绝其相应履行要求的权利。适用要件：(1)当事人须因同一合同互负债务；(2)债务应同时履行并已届清偿期；(3)对方没有履行或履行不适当；(4)对方的履行是可能的。行使方式：以明示方式作出，以暂停自己的履行。,第六章合同法律制度,2.后履行抗辩权（67条）指在合同履行中，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行或者未适当履行之前，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。,第六章合同法律制度,3.不安抗辩权（68、69条）指在双务合同中，先履行一方有证据证明对方丧失或可能丧失履行债务的能力时，在对方没有履行或者提供担保之前，可以中止自己履行的权利。,甲,乙,3月1日预付200万元,5月5日交货,（供方）,（需方）,第六章合同法律制度,适用要件：(1)当事人互负债务且一方有先履行的义务；(2)后履行一方的财务、商誉、履约能力等在订约后明显恶化，以至于丧失或可能丧失履行能力；(3)这种丧失或可能丧失履约能力的情况严重威胁先履行一方的权利；(4)对方没有提供适当的履约担保。行使方式：(1)及时通知并说明理由（必经程序）；(2)对方提供适当担保时，恢复履行；(3)中止期间内不得任意解除合同，只有在中止的合理期限内对方未恢复履行能力且未提供适当担保的，才可解除合同。,第六章合同法律制度,二、合同履行中债的保全债的保全，是指为防止因债务人的财产不当减少，而给债权人的债权带来危害时，允许债权人对债务人或第三人的行为行使相关权利，以保护其债权。,第六章合同法律制度,1.代位权（73条）指债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而损害债权人利益时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。,甲,乙,丙,（次债权人）,（次债务人）,债权人,债务人,第三人,代位行使债权,第六章合同法律制度,构成要件：(1)债权人对债务人的债权合法；(2)债务人怠于行使其具有金钱给付内容的到期债权，对债权人造成损害；(3)债务人的债权已到期；(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，即不属于基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。前三者为积极要件，必须符合；后一者为消极要件，必须不存在。代位权必须以诉讼方式为之。代位权诉讼由被告住所地法院管辖，债务人可列为第三人。,第六章合同法律制度,2.撤销权（74、75条）是指债权人对债务人诈害债权的行为，请求法院予以撤销的权利。,甲,乙,债权人,债务人,第三人,撤销？,A放弃对丙的债权,B赠与,C贱卖,D按市价转让,第六章合同法律制度,构成要件：(1)债权人对债务人的债权合法；(2)债务人有诈害债权的行为或债务人处分财产及受让人接受财产在主观上存在恶意；(3)债务人处分财产的行为已发生了法律效力，且造成对债权的损害。撤销权必须以诉讼方式为之。撤销权诉讼由被告住所地法院管辖，受益人或受让人应列为第三人。撤销权的处置期间：合同法第75条。,第六章合同法律制度,三、合同终止中的解除权1.合同终止的法定事由2.合同因解除而终止,合同解除方式,约定解除,协议解除,约定解除权（单方解除）,法定解除,约定的事由或法定事由出现；,在解除权行使期内，以书面形式通知对方；,办理法律规定的有关手续。,双方协商一致,合同解除的程序：,第六章合同法律制度,3、法定解除权的行使（合同法第94条）（1）预期违约（合同法第94条第2项）；（2）迟延履行的催告程序（合同法第94条第3项）；（3）根本违约(合同法第94条第4项)。,第六章合同法律制度,4、合同解除的法律后果(97、98条)合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。解除权是一种形成权，仅凭权利人单方的意思表示即能引起某种民事权利的产生、变更或消灭。主要有承认权、选择权、撤销权、抵销权、解除权、继承权中的放弃权等。形成权区别于请求权和抗辩权，前者与后两者发生作用的方式是不同的。,第六章合同法律制度,第五节违约责任一、违约责任及归责原则（107条）1.违约责任的概念和特征违约责任的概念：违约责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，所应承担的法律责任。违约责任特征：它是民事责任的一种形式；是合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所产生的责任；具有相对性，是违约方向守约方承担的一种财产责任；违约责任可以由当事人约定。2.违约责任的归责原则,第六章合同法律制度,二、违约行为,违约行为,预期违约,实际违约,明示毁约,默示毁约,（108条）,不履行合同义务（107条）,履行合同义务不符合约定条件（107条）,拒绝履行（109、110条）,根本违约（94/四）,延迟履行,不适当履行,其他不完全履行,债务人延迟履行(催告）,债务人延迟履行（目的）,瑕疵给付（110、111、112条）,加害给付（122条）,（94/三）,部分履行,履行方法不当,履行地点不当,其他违反合同义务行为,第六章合同法律制度,三、承担违约责任的方式1.实际履行（110条）2.采取补救措施（111条）3.损失赔偿（112、113、119条）完全赔偿原则（113条第1款前段）；可预见规则（113条第1款后段）；惩罚性损失赔偿规则（113条第2款）；防止损失扩大原则（119条）。4.违约金责任（114条）违约金具有预定性和确定性的特点。违约金的性质基本上属于赔偿性的，要与造成的实际损失大致相当。5.定金制裁（115、116条）违约金和定金的选择适用。,第六章合同法律制度,四、合同的免责事由1.法定免责事由不可抗力（117、118条）概念（是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况）；构成要件：范围：程序：效力:2.约定免责事由,第六章合同法律制度,3.情势变更问题讨论合同法草案第77条：由于国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。1993年5月6日，最高人民法院全国经济审判工作座谈会纪要（法发19938号）：“二、6：树立商业风险意识，公正处理损失的承担”中提到：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”,第六章合同法律制度,1992年3月6日，最高人民法院关于武汉市煤气公司诉重庆监测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函（法函199227号），已被学者认为是目前关于“情势变更”原则的经典案例。联合国国际货物销售合同公约（1980年维也纳公约）第79条（1）、维也纳条约法公约（1969年）、关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约（1986年）均有相关规定。情势变更，其实质是按公平原则、诚信原则来确定的。情势变更原则的基础理论有：（1）不可预见说（法国）；（2）目的不达说（英美法）；（3）法律行为基础说（德国）。,第七章担保法律制度,第七章担保法律制度第一节担保法概述一、担保的概念和法律特征主要法律依据：中华人民共和国担保法（1995年10月1日起施行）；最高人民法院：关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（2000年12月13日起施行，共134条）；中华人民共和国物权法（2007年10月1日起施行）。1.担保的概念担保，是指债务人或者第三人以确保债务清偿为目的，向债权人设定保证人或者担保财产，当主债务得不到履行时，由保证人承担保证责任或者连带责任，或者从担保财产的变价中得以补偿的一项法律制度。,第七章担保法律制度,2.担保的法律特征（1）担保是双方的、要式的法律行为；（2）担保是以确保债务清偿为目的的一种权利义务关系；（3）担保由保证人承诺的承担保证责任或者由担保标的物上设定的权利而构成；（4）担保所生之债为从债，具有附属性，其目的是为了保证主债的履行，即担保合同与基础合同相联系，它不是担保人承担责任的独立文件。担保一般具有利他性，无偿性，情谊性，未必性。,第七章担保法律制度,二、担保的形式,债务人,债权人,担保人,主合同,从合同,保证,抵押,留置,定金,抵押,质押,不转移标的物的占有权,转移标的物的占有权,第七章担保法律制度,三、反担保是指主债的债务人或债务人之外的其他人在第三人向债权人提供特别担保的基础上，由其再向第三人提供担保的行为。,担保,一般担保,特别担保,抵押、质押、留置、定金,人的担保,保证,物的担保,抵押、质押,债务人,债权人,担保人,从合同,主合同,A,反担保形式,债务人,其他人,抵押、质押,保证、抵押、质押,四、无效担保合同的法律责任,第七章担保法律制度,1.无效担保的情形主合同无效，担保合同无效（另有约定的按约定）；主合同有效，担保合同无效。2.无效担保的法律责任（1）无效担保，担保人承担过错责任。（2）主合同无效而导致担保合同无效：担保人无过错，不承担；保人有过错，承担不超过主债不能清偿部分1/3（3）主合同有效而担保合同无效：债权人无过错，担保人、债务人承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错，担保人承担不超过债务人不能清偿部分的1/2（4）无效担保合同，担保人仍有追偿权,或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。,第七章担保法律制度,第二节保证一、保证的概念和保证人范围1.保证的概念和保证人范围保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，按照约定履行债务或承担责任的行为。保证具有人身性、独立性、补充性；,第七章担保法律制度,保证担保的范围保证人的条件：担保法第7条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。法律规定不得为保证人的包括：（1）国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；（3）企业法人的分支机构、职能部门。,第七章担保法律制度,企业法人的分支机构保证未经法人书面授权，无效。相应民事责任的承担:分支机构承担(不足部分由企业法人承担);因法人有过错（法人分担）;债权人无过错,法人承担。经法人书面授权，有效。相应保证责任的承担：分支机构承担；授权不明、分支机构财产不足，法人承担。,第七章担保法律制度,企业法人的职能部门保证，保证合同无效。4.损失的承担债权人知道或应知保证人为企业法人职能部门的责任自负。债权人不知保证人为企业法人职能部门的：保证人（职能部门）承担；法人有过错（分担），债权人无过错的，由法人承担,第七章担保法律制度,二、保证合同和保证方式保证合同的成立方式,债务人,担保人,保证函,债权人,保证方式先诉抗辩权,保证方式,一般保证,连带责任保证,保证人有先诉抗辩权,保证人无先诉抗辩权,债务人,债权人,担保人,先诉,先执,第七章担保法律制度,第七章担保法律制度,一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。连带责任保证：当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任。先诉抗辩权（又称检索抗辩权）：即主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债务人可以拒绝承担保证责任。,第七章担保法律制度,三、保证责任,甲,丙,（债务人）,（保证人）,（转让）,？,乙,丙,（债务人）,（保证人）,？,（转让）,（债权人）,（次债权人）,甲,乙,丙,（保证人）,？,（债权人）,变更,（债务人）,第七章担保法律制度,保证责任1.主债权转让,保证责任同时转让,另有约定(如仅对特定债权人的)或禁止债权转让的除外。2.债权人许可债务人转让或部分转让债务，未经保证人书面同意，已转让的债务保证人不再承担保证责任，未转让部分仍应承担。3.协议变更主合同，未经保证人书面同意，除合同另有约定的，保证人不再承担保证责任。但是，在特殊情况下，根据公平与诚信原则，做如下处理（1）主合同数量、价款、币种、利率等变动，未经保证人同意的，如减轻债务人债务的仍应承担；如加重债务人债务的，加重部分不承担。（2）主合同履行期限变动，未经保证人书面同意的，按原合同约定或法律规定的期间承担保证责任。（3）主合同变更，但并未实际履行的仍应承担。（4）以新贷还旧贷，除保证人知道或应当知道外，不再承担。,第七章担保法律制度,四、保证期间（保证责任期间）1.保证期间有明确约定的,为约定的期间。2.保证期间未约定的，为主债务履行期届满之日起6个月。3.保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为未约定，保证期限为主债务履行期届满之日起6个月。4.保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等内容的视为约定不明，保证期限为主债务履行期届满之日起2年。5.主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。,第七章担保法律制度,保证期间的性质：保证期间为除斥期间，是债权人请求权存续期间，当期间届满时该权利当然消灭，反之则不得消灭。保证期间不因任何事由发生中止、中断、延长的法律后果。保证合同的诉讼时效：在保证期间债权人行使了请求权（要求保证人承担保证责任）开始计算保证合同的诉讼时效。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的从判决或仲裁裁决生效之日起计算保证合同的诉讼时效。,第七章担保法律制度,连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算保证合同的诉讼时效。即一般保证适用时效从属原则，主债务诉讼时效中断，从债务诉讼时效也相应中断；而连带责任保证适用时效独立原则，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。,第七章担保法律制度,案例讨论：保证人为何可免责？张某因要去日本向李某借款10万元，期限1年。俞某以保证人身份在借款合同上签字。到期，张某请李某同意再延期半年。半年后，张某下落不明。李某遂起诉俞某。,张某,李某,俞某,（保证人）,（债权人）,（债务人）,问：（1）俞某签的是什么方式的保证合同？为什么？（2）俞某是否还应承担保证责任？为什么？（3）本案应如何解决？（4）从本案中应吸取什么经验教训？,第七章担保法律制度,保证人的追索权和连带担保四、案例讨论案例1：债权人许可债务人转让债务案,A（机电公司，债务人）,B（电机厂，债权人）,D（第三人，次债务人）,C（五交化公司，保证人）,A欠B货款12万元，D欠A10万元，A经B同意转让债务给D，由D向B还10万元，后D破产。C是否还应承担保证责任？,第七章担保法律制度,案例2：债权人和债务人协议变更主合同案,个体户许某,工商银行,许某兄,（债权人）,（债务人）,（保证人）,贷款到期，经办人与许某商量，连本带息重新立据转贷，并重新约定了新的还款期限，到期后许仍还不出。许某兄应否代许某还款？,贷款3万元,第七章担保法律制度,案例3：还债期限变更案,商场,家电公司,省机电公司,（债权人）,（债务人）,（保证人）,欠贷款100万元,债务人付款到期，因无力偿还，请求债权人延期1年，债权人欣然同意。1年后债务人破产。保证人是否仍应承担保证责任？,第七章担保法律制度,第三节担保物权一、担保物权的概念及其形式1.担保物权的概念担保物权，是以确保债务清偿为目的而在特定物或者权利上设定的一种物权，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。担保物权侧重于物的价值或交换价值，因此又称为价值权。具有从属性、不可分性、优先受偿性、变价性、物上代位性等特点。2.担保物权的形式担保物权的形式主要有：抵押权、质权和留置权3种形式。二、抵押的概念和法律特征1、抵押的概念抵押，相当于英语中的Mortgage，香港译为按揭。物权法第179条:为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。（这与担保法第33条的规定有所不同。）,第七章担保法律制度,法律特征：（1）标的物以不动产为主；（2）不转移标的物的占有；（3）登记是重要的公示方式；（4）是约定担保物权；（5）是一种优先受偿权。三、抵押合同、抵押权的客体与抵押权的设立1.抵押合同的内容。抵押合同的内容：见物权法第185条，担保法第39条。抵押合同应当采取书面形式订立。,第七章担保法律制度,2、抵押权的客体抵押权的客体包括债务人或者第三人有权处分的下列财产（物权法第180条）：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权，但乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。,第七章担保法律制度,3、抵押权的设立（可参见2007年10月12日国家工商管理总局令第30号公布动产抵押登记办法，载于律师业务资料2008年第5期第72页。）抵押权的设立有别于抵押合同的成立，即抵押权的效力与抵押合同的效力采“区别原则”。对于抵押权的设立，物权法规定了必须登记和自愿登记相结合的原则。以不动产抵押的，抵押的不动产必须办理抵押登记，抵押权自登记时设立；以动产抵押的，抵押的动产可登记也可不登记，抵押权自抵押合同成立时设立，但抵押的动产未经登记，抵押权不得对抗善意第三人。因此，以上述第项财产或者第项中正在建造的建筑物抵押的，即不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时生效；未经登记，抵押权不成立。不动产抵押的登记部门，分别为县以上地方政府规定的部门，核发土地使用权证书的土地管理部门。,第七章担保法律制度,浮动抵押（属动产抵押）的登记部门，为抵押人住所地的县级工商行政管理部门。未经登记，不得对抗善意第三人。在自愿登记情况下，当事人办理抵押物登记的，应向抵押人住所地的县级工商行政管理部门办理登记。,抵押权的设立,必须登记的,可登记可不登记的,登记设立主义（抵押权自登记时设立）,登记对抗主义（未经登记，抵押权不得对抗善意第三人）,第七章担保法律制度,4、担保物权行使的顺序（物权法第199条）。抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押权已登记的先于未登记的受偿。抵押权未登记的，按照债权比例受偿。四、抵押权与留置权的关系同一财产抵押权或者质权与留置权并存时，留置权人优先受偿。四、抵押权存续期间（物权法第202条）抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。（即担保物权没有独立的担保期间。）,第七章担保法律制度,五、连带担保（共同担保）同一债权既有保证又有物的担保的，称为连带担保或共同担保。按照物权法第176条的规定，连带担保的，债权人应当按照约定实现债权。没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的（即一般担保），债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的（属于特别担保），债权人可以就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。,第七章担保法律制度,第七章担保法律制度,第四节质押一、质押的概念和特点1、概念质押，是指债务人或者第三人将其某项财产的占有权移交给债权人，以作为债务人向债权人履约的担保。债务人履约后该财产得以归还，否则债权人可从该财产的变价中优先受偿。2、特点（1）标的物是动产和具有财产内容的权利。（2）标的物转移交付。（3）主要公示手段就是交付。交付后的质物具有强制清偿的留置作用，故质权自出质人交付质押财产或权利凭证（无权利凭证的须办理出质登记）时设立。如果出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；如果质权人将质物返还于出质人，质权不得对抗第三人。（4）是约定担保物权。（5）是一种优先受偿权。,第七章担保法律制度,二、动产质押三、权利质押四、可以质押的权利及效力1、可以出质的权利：汇票、本票、支票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。,第七章担保法律制度,2、权利质权的设立，见物权法第224、226、227、228条得规定。3、在实务中，以不动产收益权出质（如以公路桥梁、公路隧道、公路渡口等），有效。以三票（汇票、本票、支票）出质，要背书“质押”字样，否则不得对抗善意第三人。以公司债券出质，要背书记载“质押”字样，否则不得对抗公司和第三人。以存款单出质，签发银行应核押。以农村电网建设与改造工程电费收益权及出口退税金额设定质押的效力问题。,第七章担保法律制度,第五节留置一、留置的概念和法律特征概念：留置，是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。（物权法第230条）法律特征：（1）标的物只能是动产。法律规定或者当事人约