wto争端解决机构的法律解释权及其制度化

1/15WTO争端解决机构的法律解释权及其制度化WTO争端解决机构的法律解释权及其制度化在世界贸论文联盟HTTP/易组织WTO体制中，贸易谈判与争端解决是两项极为重要的职能。在争端解决过程中，WTO争端解决机构被视为司法机构，对于案件的审理具有准司法性，因此，此种案件的审理类似于国内法中的“审理”。法律解释权是WTO争端机构实际行使的一项重要职权。在国内法中，审判权是以法律解释权与裁量权为内容的，法官的释法权、阐明权等是法律解释权的应有内容；法官对法律的解释范围，解释程度等直接影响着法官对个案的判断与裁决。1同理，DSB对于法律解释权的行使状况，也关系到DSB处理案件的“审判权”的实际运作。但是，在DSU中现有的解释规则主要是程序性的，不是在实体意义上界定DSB法律解释权的职权内涵以及范围的，并没有做出明文、统一的规定，来界定DSB的法律解释权具体的权能。由于个案中专家组以及上诉机构实际职权具有特殊性，DSB法律解释权在个案中的情况也不尽相同，专家组以及上诉机构法律解释权，缺乏法律制度的统一规定。这不仅影响着对WTO适用协定的正确理解、争端2/15个案处理中正义与公平的维护，也影响着贸易争端的化解以及WTO多边贸易体制的维护。这个方面，学术界已经有了一些初步的研究成果。邓旭等学者认为专家组与上诉机构行使的解释权属于司法解释权，这是肯定的，但是，怀疑专家组和上诉机构的某些解释有可能超出了WTO一揽子协议本来的意思；2尹德永指出，由于争端解决报告在事实上的先例效力、引发了关于争端解决机构“造法”的问题，有必要采取措施防止争端解决机构超越权限进行法律解释；3唐青阳指出WTO的部长级会议和总理事会、专家组和上诉机构分别享有WTO规则的法解释权。部长级会议和总理事会对WTO体系中的协定拥有绝对的解释权，WTO规则的法解释权事实上是由专家组和上诉机构在行使。4学术界目前对于DSB法律解释问题的研究主要集中于条约解释规则。但是，更为重要的应当是研究DSB的法律解释权制度。本文基于对现有DSB解释规则的反思，指出DSB法律解释权制度化是对于DSB法律解释权现有制度不足现状的一种回应，旨在建立起完整的DSB法律解释权制度，从而改变DSB对于解释权的行使缺乏实体性制度规范的现状，同时也是对于DSB“司法造法”为代表的WTO司法能动主义53倾向的一种制度回应。本文试对WTO争端解决机构法律解释权及其制度化问题作一新探讨。3/15一、DSB法律解释权制度化的意义DSB法律解释权制度化，对于WTO成员以及WTO的体制都具有积极意义，主要表现在三个方面。1对于争端个案的意义促进个案公平、正义的实现。WTO争端解决机构是WTO体制中的核心组成部分，承担了和平解决当事方国际贸易争端的重要功能。WTO或DSB的审判权的行使，有赖于其法律解释权的正确行使，而DSB法律解释权通过专家组与上诉机构行使法律解释权来实现。只有建立了明确的DSB法律解释权制度，才能规范DSB法律解释权的运作，促进个案公平、正义的实现。对于非争端成员的意义促进WTO宪章及适用协定的正确理解。DSB的法律解释不仅具有个案价值，更具有全局的价值。DSB法律解释权的应用不仅要解决个案中当事方的争端，而且通过争端的解决，有助于WTO的非争端成员方更好地理解WTO宪章以及相关的协定原理。这对于阐明WTO法律体系的内容、维护WTO法律体系，从而保障多边贸易体制的可持续发展具有积极意义。对于WTO体制的意义适应改革需要，促进制度完善。WTO不仅在国际贸易管制的国际协调方面具有重要作用，而且在促进贸易与发展的合作方面都具有重要作用。全球治理法治化的趋势，要求WTO争端解决中的法律解释权的行使法治化，争端解决机制及其法律文件DSU一些内4/15容需要进一步完善，尤其值得期待是现有的DSB法律解释权需要规范化、制度化，这将符合成员方对于争端解决中增加程序透明度改革的需求。WTO成员方都比较关注DSB法律解释权的界定，防止DSB解释权的不当行使导致成员方在WTO项下的权利与义务失衡。建立完善的DSB法律解释权制度，不仅能够有助于人们在WTO统一的制度层面理解实体意义上DSB法律解释权内涵与职责的范围，而且有助于当事方理解和参与争端的解决程序，便于DSB行使法律解释权，按照DSU的规定的程序规则进行解释工作。二、DSB法律解释权制度化是对其司法能动主义倾向的回应尽管从现有WTO体制看，DSB法律解释权具有一些初步的规定，但是，在实践中，DSB法律解释权在行使时存在着较强的司法能动主义倾向，DSB法律解释权制度化是对DSB司法能动主义倾向的回应。现实中，专家组以及上诉机构对于正确解释争端所涉及的WTO协定，促进成员方对于WTO协定内容的正确理解以及和平解决争端做出了积极贡献。尽管已经有了一些针对DSB解释权的初步规定，似乎DSB的专家组或上诉机构会循规蹈矩，但是，在实践中WTO或DSB表现出较强的司法能动主义的倾向。司法能动主义是“专家组或上诉机5/15构超越自身的权限，超出WTO协定文本，过分发挥司法能动性过度地解释有关协定以达到一定的价值目标的司法哲学。”736DSB司法能动主义倾向因而也引起了成员方的警惕与批评。罔顾WTO体制中应有的权力配置与制衡，不当地行使解释权，甚至越权进行“司法造法”,会危害整个WTO体制的健康发展。WTO司法能动主义倾向凸显了现有体制对于WTO或DSB解释权规制的失效。DSB法律解释权制度化，就是通过强化制度建设，针对DSB解释权实践存在的司法能动主义倾向，提出解决问题的对策。从制度建设的角度看，对于制度的理念和制度的原则、规则进行反思，从制度整体找寻DSB法律解释中的司法能动主义倾向的原因，并提出制度完善的路径。从制度规则的角度看，一方面，对于制度中已有的规则，重新强调对于这些规则的遵循，当其失效时，重新检查、修订规则；DSB法律解释权的制度化就要求重申遵循已有的制度规则，DSB的专家组、上诉机构在进行法律解释的过程中，应当遵循已有的DSB包括专家组与上诉机构的管辖权以及解释权的基本规则。在WTO体制中，部长会议具有立法解释权。DSB是WTO的司法机构。DSB享有的法律解释权是司法解释权，DSB法律解释权的行使应当受到立法解释权的制约，WTO或DSB的管辖权具有强制性，DSB的案件管辖权决定其法律解释权的范围。DSB、专家组以及上诉6/15机构根据条、第条、第条的规定行使各自的职权。专家组与上诉机构的具体职权与审查范围以及解释权在个案中是不同的。据DSU第条规定，专家组有权进行法律解释。例如，在“中国原材料出口措施案”中，专家组经过仔细审阅欧盟的申请设立专家组的申请报告，认定欧盟没有对于中国的出口许可体制按照GATT1994条款中的以及提出自己的权利要求，因此专家组认为欧盟按照GATT1994条款的以及针对中国出口许可体制提出的指控事项不属于专家组职权范围。6根据DSU第条规定，上诉机构具有法律解释权，上诉机构有权审理专家组的报告，但是其职权限于专家组报告中涉及的法律问题以及法律解释的争议，同时，上诉机构的这种法律解释权本身是与其监督权的行使密切相连的。从专家组的情况看，根据条规定，专家组和上诉机构做出法律解释时,应当遵守维也纳条约法公约确立的条约解释原则，并且不得增减WTO适用协议规定的成员方的权利与义务。另一方面，还要建构新的制度规则以弥补现有制度不足。当WTO已有制度中缺乏相应规则时，就应当制定相应的行为规则，并适用规则，有效规制DSB法律解释权运作，从实体性规则的角度界定DSB法律解释权的内涵与权限范围。DSB法律解释权也应当与专家组的职能范围一致。根据DSU第11条的规定，“专家组的职能是帮助DSB履行7/15本谅解书及各有关协议所赋予它的责任。因此，专家组应就其所面对的事项作出客观的论文联盟HTTP/评价，包括对该案件的各项事实，以及与各有关协议的适用范围一致性作出客观的评价。专家组并应提出其他将有助于DSB制定各项建议或作出根据各有关协议规定的各项裁决”，但是，这还是不足以制约DSB的司法能动主义倾向，相关的实体性的解释权的统一规则应当建立，以期建构起比较完整的制度体系，更好地规范DSB法律解释权的行使，保障WTO争端解决机制的健康运行。三、DSB法律解释权制度的内容缺失WTO对于争端解决具有强制管辖权，WTO的DSB对于争端涉及的协议的解释最后会直接或间接地影响争端方自身的行为选择。因此，DSB的法律解释权应当以明确的制度加以规范。从现有的制度规则看，DSB的解释规则主要是解释的程序性规则，然而，实体性法律解释权制度体系不完整。1DSB解释权的现有规定仅为程序性规则并且内容不明确DSB的法律解释权是DSB审判权的重要组成部分，从现有的制度规则看，DSB的法律解释只有解释的程序、技术性的规定，而缺乏实体性的法律规定。根据条的规定，DSB解释权是“依照国际公法的习惯解释规则阐明这些协定8/15的现有规定。”根据DSU第条规定，专家组的职权是根据争端所涉及协定的有关规定，对争端方提交的争端事项进行审查或作出决定，以有助于DSB制定各项建议或按照所涉协定中的规定作出裁定；根据DSU第条上诉机构的审查范围“限于专家组报告中涵盖的法律问题和专家组作出的法律解释”。但是，怎样确定专家组或上诉机构是按照这种解释的规则进行如何防止其在解释的过程中，通过解释而进行所谓的“司法造法”如何确保通过专家组或上诉机构的运作，使得DSB的解释是确定的，并且理所应当是唯一正确的这些都缺少制度规范。条中“阐明”的规定存在理解误区根据条的规定，DSB有权“依照国际公法的习惯解释规则阐明”争端涉及的协议内容，但是，“阐明”一词在中文中经常被翻译或理解为“澄清”，尽管中文译本仅具有参考价值，而不具有法律效力。实际上，“阐明”在这里，就是指“解释”，与之相关的概念是“阐释”，与“解释”意思相近。根据条本义，这里“阐明”就是“解释”，即使DSU在程序上规定了DSB“依照国际公法的习惯解释规则”进行阐明，也就是“解释”，这种规定本身也是模糊的。在解决争端的诉讼或仲裁程序中，如果不明确“解释”或“阐明”是何种意义上的“解释”或“阐明”，专家组或上诉机构在行使法律解释权，进行解释活动时，就会陷入认9/15识的误区，往往导致解释权行使不到位或越权解释。根据法律理论，法律解释权本身就包含了诸多权能，况且，在大陆法系等国家的民事诉讼制度中关于法官的法律解释权制度，就规定了具有特定含义的“阐明权”制度，“法院在听取辩论时,从法律和事实的角度给予当事人订正论文联盟HTTP/和补充的机会,促使数人对所争执的事实提出证据,法院的这种权能谓之阐明权。”8DSB缺乏统一实体性法律解释权制度DSB的法律解释权，作为DSB一项重要的职权，关系到DSB以及其所属的专家组与上诉机构进行法律解释的职责、资格以及权限的范围。而DSB解释权行使的正确、合理、有效与否，对于全面、正确地理解解释的规则无疑是有重要价值的。DSU对于DSB的法律解释权本身并未做出详细规定，DSU不仅没有明确什么是“国际公法的习惯解释规则”，而且，在实体法的意义上没有明确界定DSB法律解释权的职责范围。因此，DSB法律解释权缺乏完整的制度支持。这关系到DSB解释权的实现状况，最终对于成员间争端解决的效果产生影响，并在基础层面影响着WTO争端解决机制的有效性。4DSB法律解释权的内涵缺乏详细规定虽然有条、DSU第条、DSU第条关于DSB职权以及专家组和上诉机构的职权规定，也初步规定了它们的法律10/15解释的职权与规则。释法权、阐明权等等都是法律解释权的应有内容，但是，在DSU的规定中并没有具体说明，对于DSB法律解释权的具体权能内涵缺乏详细规定，导致专家组或上诉机构行使解释权的不确定性，容易将法律解释权的不同权能混同起来，甚至在某些时候做出不符合WTO协定目的、宗旨的解释。DSB缺乏相关法律解释权的监督制度根据现代法治原则的要求，权力的行使终是要受到应有的监督。作为DSB的一项重要权力，法律解释权的行使，应当受到应有的监督。DSB中的专家组与上诉机构的双层结构的设计，对于上诉机构监督专家组的法律解释权及专家组的裁决具有重要意义。但是，在DSB体制中，由于遵循“反向一致原则”，上诉机构所作法律解释以及上诉机构通过的报告，除非DSB成员全体反对，否则，就自动通过。因此，对于上诉机构法律解释权缺乏监督，缺乏有效的监督制度。四、DSB法律解释权制度的改进在DSB法律解释权的制度改进中，应立足于争端现实需要，借鉴法律解释权制度理论方面的积极成果，明确制度理念与原则、制度要素与模式、制度确立的路径，界定DSB的法律解释权的内涵，建立比较健全的法律解释权制度，规范DSB中专家组、上诉机构的法律解释权的运作，11/15使其更加公正、透明、有效。1DSB法律解释权制度理念与原则从DSB法律解释权制度的理念看，应当反映WTO法律体系和平解决争端的价值理念与法治理念，既要保证DSB法律解释权行使的规范、独立行使，保证争端解决个案中的公平与正义，又要符合现代法治中的控权理念，防止DSB法律解释权行使中的“司法造法”以及解释权力的扩张倾向。从DSB法律解释权制度的基本原则看，应当坚持平衡、协调原则。注意处理好DSB的法律解释权与争端方解释权的关系，理解争端当事方的意图，积极促进各方的沟通，同时，保证在制度运作中处理好“规则导向”与“权力导向”的关系，进而有效解决争端。世界贸易组织是建立于各成员协调意志的基础之上的，WTO协定是世界贸易组织的宪章。劳特派特主张，“在其有效性、解释与终止事项上，条约是一种具有契约特征的协议的原理不仅与大多数的实践相一致，而且还被这些实践无声无息地采用着。各种国际法庭一贯坚持求诸准备文献以阐明一项具有宪法性质的多边条约作者们的意思至少在这种意思不能以其他方法予以确认的情况下如此提供了这种态度的有益的例子。”9由此可见，条约的基本性质是契约性的，要求在WTO有权解释机构在解释国际条约规则时，解读并12/15阐明订立条约作者的真实的意思表示。在WTO的发展中，存在着“规则导向”与“权力导向”两种价值取向。在WTO成立之前的关贸总协定原有体制运作中，主要是依据“外交方法”，解决成员之间的争端，具有“权力导向”特点，而在WTO或DSB的运作中，则逐渐转向运用WTO协定的规则，DSB依据司法方法，来判断成员方的行为是否违规，并且做出相关裁决，解决成员方的争端，具有“规则导向”的特点。在WTO或DSB法律解释权的运作与发展中，仍然存在“规则导向”与“权力导向”两种价值取向的不同影响。一方面，如果“规则导向”或“司法方式”强调过度、DSB解释权过大，容易导致忽视争端当事方对于适用的法律解释的理解与解释，忽视了成员方的利益；另一方面，如果一味强调当事方运用“外交”方法、强化“权力导向”，将影响DSB解决争端应有的独立性与公正性。由于DSB的性质是准司法机构的性质，因此，DSB行使解释权应当以“司法规则”导向为主导，并积极回应来自“外交权力”导向的影响，保持应有的独立性、权威性，同时，又要防止DSB解释权的扩展。DSB法律解释权制度要素与模式选择DSB法律解释权制度要素包含该制度的价值理念、制度调整的对象、制度的规则、制度的载体等。法律解释权制度的要素包括法律解释权制度的价值理念、制度调整13/15的对象，以及DSB及其专家组与上诉机构法律解释权、制度的规则内容等。DSB法律解释权制度的载体，应当是载有DSB法律解释权制度的法律文件，可以说是修改后的DSU协定或WTO体系中的相关协定。DSB法律解释权制度模式选择应与DSB法律解释权的制度理念与设计原则相一致，考虑到“司法规则”价值主导下的论文联盟HTTP/法律解释权与当事方解释权的平衡，应当建立以“阐明权”为核心的法律解释权制度模式。因为DSB中法律解释权的行使，主要是通过专家组与上诉机构进行的，专家组与上诉机构的解释又是为了帮助DSB促进当事方解决争端的，这种模式的优势在于能够比较好地处理好DSB的解释权与当事方的解释权的关系，能够保障当事方在“诉讼”竞争中的平等地位，促进当事方的有效沟通，以促进争端的有效解决。DSB法律解释权制度中的主要权能DSB法律解释权制度中的解释权内容主要有释法权、发现权、阐明权。DSB的释法权是指DSB的专家组与上诉机构在解决争端的过程中，对于争端案件适用协定的内容进行权威解释。这在条已经做了初步规定。DSB的发现权是指DSB的专家组与上诉机构在解决争端过程中，寻找、发现所适用的协定内容的权力。这里“发现”指法律发现。“法律发现是欧美法学家的常用术语，是指