妨害公务罪研究1

妨害公务罪研究硕士论文摘要）妨害公务罪是刑法在第六章第一节扰乱公共秩序罪第二百七十七条规定的一个具体罪名，该条共分四款内容，对于妨害公务的行为分别予以了界定。在司法实践中妨害公务罪的适用保障了国家公务活动的正常执行，刑罚制裁手段在惩治和防范妨害公务行为方面发挥了积极作用。本文正文共分为五章，其主要内容如下第一章为妨害公务罪的概述，包括妨害公务罪的立法沿革以及立法依据和立法价值。笔者在梳理我国刑法中本罪立法演变和明确本罪立法价值的基础上，为理解和研究妨害公务罪作了前提性的理论铺垫。第二章为妨害公务罪犯罪构成的基本展开，该章主要分析了妨害公务罪的构成要件。第一节界定了“公务”的刑法内涵。第二节着重论述了本罪主观要件是否包含间接故意，明知的内容及认识错误的处理问题。第三节对本罪客观要件进行了分析。第三章为妨害公务罪的犯罪形态。该章第一节主要介绍本罪的罪数形态，重点介绍了本罪与其他罪名之间的想象竞合犯、法条竞合犯、转化犯及结合犯。第二节分析了本罪第三款、第四款犯罪停止形态方面的相关问题。第四章为妨害公务罪中外立法比较和完善建议。该章第一节主要介绍了外国立法中关于本罪的规定。第二节则通过中外立法比较指出了现行立法中本罪存在的问题。第三节则在全文分析的基础上提出的相关立法建议。第五章为刑法中有关是否“袭警罪”的思考，在分析袭警案件现状的基础上提出了设立“袭警罪”的路径。关键词妨害公务罪公务行为暴力威胁袭警罪ONTHECRIMEOFDISRUPTINGPUBLICSERVICEABSTRACTMAJORCRIMINALLAWSTUDYFIELDCRIMINALLAWAUTHORCHENLINATUTORPROFESSORYANGXINGPEITHECRIMEOFDISRUPTINGPUBLICSERVICEISASPECIFICCHARGEIN277THARTICLE,SECTIONI,CHAPTERSIXINCRIMINALLAWTHE277THARTICLEISDIVIDEDINTOFOURPARTS,ANDTHESEPARTSHAVEGIVENTHELIMITSSEPARATELYREGARDINGDISRUPTINGPUBLICSERVICEBEHAVIORINJUDICIALPRACTICETHEAPPLICATIONOFTHECRIMEOFDISRUPTINGPUBLICSERVICEGIVESPROTECTIONTOTHENORMALIMPLEMENTATIONOFTHEOFFICIALACTIVITIESOFTHESTATETHEMETHODOFCRIMINALPENALTYPLAYEDANACTIVEROLEINASPECTSOFPUNISHANDPREVENTDISRUPTINGPUBLICSERVICEBEHAVIORTHEARTICLEISDIVIDEDINTOFIVEPARTSCHAPTERONEISOVERVIEWOFTHECRIMEOFDISRUPTINGPUBLICSERVICEINCLUDINGTHELEGISLATIVEHISTORY,LEGISLATIVEBASISANDTHEVALUEOFLEGISLATIONOFCRIMEOFDISRUPTINGPUBLICSERVICETHEAUTHORSTUDIESTHECHANGEOFLEGISLATIONANDTHEVALUEOFLEGISLATION,GIVESABASISTOUNDERSTANDINGANDRESEARCHINGTHECRIMEOFDISRUPTINGPUBLICSERVICECHAPTERTWOISABOUTTHECONSTITUTIONOFTHECRIMEOFDISRUPTINGPUBLICSERVICESECTIONONEDEFINESTHEMEANINGOF“PUBLICSERVICE“INCRIMINALLAWSECTIONTWOISABOUTWHETHERTHESUBJECTIVEELEMENTSINCLUDEINDIRECTINTENTIONAL,THECONTENTOFKNOWINGLYANDTHEPROCESSINGOFWRONGKNOWINGSECTIONTHREEANALYSESOBJECTIVEELEMENTSOFTHECRIMEOFDISRUPTINGPUBLICSERVICECHAPTERTHREEISABOUTTHECRIMEPATTERNOFTHECRIMEOFDISRUPTINGPUBLICSERVICESECTIONONEINTRODUCTSTHETHEORYOFCRIMEQUANTITYFTHECRIMEOFDISRUPTINGPUBLICSERVICE,ANDIMAGINATIVEJOINDEROFOFFENSES,LEGALITEMSLEGALOVERLAPOFLAW,TRANSFERREDOFFENSE,MIXEDCRIMEBETWEENHECRIMEOFDISRUPTINGPUBLICSERVICEANDOTHERCRIMESSECTIONTWOANALYSESSOMEPROBLEMSABOUTCRIMINALCESSATIONPATTERNOFTHECRIMEOFDISRUPTINGPUBLICSERVICECHAPTERFOURISABOUTRECONSIDERATIONANDIMPROVEOFTHECRIMEOFDISRUPTINGPUBLICSERVICESECTIONONEINTRODUCTSTHECRIMEOFDISRUPTINGPUBLICSERVICEINFOREIGNLAWSECTIONTWOPOINTSOUTPROBLEMSINOURLAWTHROUGHCOMPARISONOFCHINESEANDFOREIGNLEGISLATIONSECTIONTHREEPROPOSESRELATEDLEGISLATIONSUGGESTIONCHAPTERFIVEISABOUTCRIMINALLEGISLATIONOFTHECRIMEOFATTACKINGPOLICE,PROPOSESTHEWAYOFCRIMINALLEGISLATIONOFTHECRIMEOFHARASSINGPOLICEONTHEBASISOFANALYSISOFHARASSINGPOLICECASESFEATUREKEYWORDSTHECRIMEOFDISRUPTINGPUBLICSERVICE,PUBLICSERVICE,VIOLENCE,THREAT,THECRIMEOFATTACKINGPOLICE目录导论1第一章妨害公务罪的概述3第一节妨害公务罪的历史沿革3一、新民主主义革命时期的立法概况3二、新中国成立以后至1979年刑法生效之前的立法概况4三、1979年刑法及相关特别刑法的立法概况4四、1997年刑法规定及相关司法解释的概况5第二节妨害公务罪的立法依据6一、学界关于妨害公务罪立法依据的诸种观点及评析7二、妨害公务罪的立法依据分析8第三节妨害公务罪的立法价值9第二章妨害公务罪犯罪构成的基本展开11第一节“公务活动”的法律属性及界定11一、“公务”的刑法内涵11二、“公务活动”合法性的界定12三、“公务活动”适时性的界定16第二节妨害公务罪主观要件的分析18一、妨害公务罪中“明知”的界定18二、妨害公务罪的主观罪过中是否包括间接故意19三、妨害公务罪中的认识错误20第三节妨害公务罪客观要件的分析21一、“妨害行为”的表现形式21二、“妨害行为”的对象分析26第三章妨害公务罪的犯罪形态33第一节妨害公务罪的罪数形态33一、妨害公务罪与法条竞合犯33二、妨害公务罪与想象竞合犯35三、妨害公务罪的转化犯36第二节妨害公务罪的犯罪停止形态37一、妨害公务罪行为犯的属性分析38二、妨害公务罪前三款的犯罪停止形态界定39三、妨害公务罪中第四款的犯罪停止形态界定40第四章妨害公务罪的中外立法比较与完善建议41第一节域外各国及我国台湾、澳门的立法概况41一、域外各国的立法概况41二、我国台湾、澳门的立法概况42第二节妨害公务罪的中外立法比较43一、妨害公务罪立法模式之比较43二、妨害公务罪的主观方面中认识错误之比较44三、妨害公务罪中“妨害行为”的对象之比较44第三节妨害公务罪的完善建议45一、妨害公务罪的罪名设置之完善45二、妨害公务罪的条款设置之完善46三、妨害公务罪中“妨害行为”的表现形式之完善47四、妨害公务罪的刑罚配置之完善48第五章刑法是否设立“袭警罪”的思考49第一节袭警案件的概况49一、我国袭警案件的现状49二、袭警案件频发的危害50三、袭警案件频发的原因50第二节设立“袭警罪”的依据52一、学界关于是否设立“袭警罪”的两种观点52二、设立“袭警罪”的依据53第三节设立“袭警罪”的路径设计54一、“袭警罪”的具体法条54二、“袭警罪”的具体法条设计之论证54余论妨害公务犯罪的条文设计56结语56参考文献57在读期间发表的学术论文与研究成果62后记63妨害公务罪研究导论笔者在对上海市青浦区的妨害公务案件进行专题调研时发现妨害公务案件的犯罪势头渐增且无明显下降迹象。自2005年至2008年7月，该院受案共计27件35人，2005年有3件3人，2006年有8件8人，2007年有10件16人，2008年（17月）有6件8人。这些案件主要呈现出以下几个特点（1）从涉案的主体上看一是农民居多且占妨害公务案件的比例一直居高不下并呈递增的趋势，在被指控的35名被告人中，有21人系农民；二是多为青壮年，20岁至40岁年龄段的人数占到了总人数的856，且外地来沪务工农民均集中在此年龄段；三是总体文化程度偏低，除8人具有高中文化以上文化程度以外，其余均只有初中、小学文化程度，有的甚至是文盲。犯罪数量呈不断上升趋势；四是共同犯罪的案件所占比重较低，但是参与者少则四五人，多则数十人，造成的社会影响十分恶劣。（2）从犯罪的主观方面上看犯罪人多为临时起意，激情犯罪。（3）从犯罪的客观方面上看妨害公务的主要方式是起哄、煽动且有明显的突发性，暴力手段基本为辱骂、推搡、拳打、脚踢，只有2起案件中犯罪人使用凶器。（4）从妨害行为的对象上看一类是在交警处理交通事故或检查车辆时，犯罪人与其发生冲突，此类案件有10件，占370；另一类是在民警接警、处警过程中，犯罪人与其发生冲突，此类案件有9件，占333。（5）从适用程序和判决结果上看法院对20起案件适用简易程序，且对妨害公务犯罪人的量刑都比较低，判处有期徒刑29人，拘役6人，其中判处缓刑的17人。应当说97刑法修改后，我国关于妨害公务罪的规定取得了实质突破性的进展，揭示了妨害公务犯罪本质特征，适应了同形形色色妨害公务犯罪作斗争的实践情况，发挥了保障公务执行应具有的刑法作用。但从这次调研中笔者发现本罪的缺陷性是客观存在的一方面部分妨害公务案件中行为人的妨害行为确实造成了公务执行的中断，严重侵犯了公务人员的权益，但行为人却得不到与其行为相适应的刑罚惩处，只能对其进行治安处罚或将案件做调解处理，这严重违背了罪责刑相适应原则；而另一方面也有些案件只要涉及被“侵害”的对象是公务人员就贸然定以本罪，混淆了罪与非罪的界限，从而不利于保障社会成员同公务人员违法乱纪行为作斗争的活动所应有的权利。鉴于此，本文期望通过对妨害公务罪的立法沿革、立法依据和价值、犯罪构成、犯罪形态、中外比较分析、立法缺陷以及有关争议问题的研究达到两方面的目的一方面有助于国家执法机关工作人员正确理解和运用法律，对妨害公务的活动予以公正制裁，保障国家的正常管理活动以维护安定的社会秩序，从而实现社会治安的稳定；另一方面也有助于保障公民的合法权益，妥善解决人民内部矛盾，做到以人为本，依法管理，依法行政，营造一个良好的法治环境。第一章妨害公务罪的概述第一节妨害公务罪的历史沿革从妨害公务罪的罪名在新民主主义时期初步提出到1979年刑法的规定，再到1997年刑法的修订，其立法沿革可大致分为四个阶段。一、新民主主义革命时期的立法概况晋冀鲁豫边区政府为了维护边区政府安全、保障工作顺利开展、加强与敌人斗争的需要，在1942年专门颁布了妨害公务违抗法令暂行治罪条例。其主要内容包括三部分一是妨害公务有下列情形之一者，处死刑、无期徒刑或五年以上有期徒刑聚众骚扰捣毁政府机关者；绑架杀害公务人员及其家属者；对公务员执行职务时，聚众施行强暴胁迫而致公务员于死或重伤者。二是妨害公务违抗法令有下列活动之一者，处五年以下三年以上之徒刑或两千元以下千元以上之罚金以强暴胁迫或诈术阻止公务员执行职务或煽动公务员弃职逃亡者；以强暴胁迫或诈术阻止扰乱政府之集会者；毁坏或盗窃重要公物者；恶意造谣、曲解、破坏或抵抗法令超过违警活动者。三是妨害公务违抗法令有下列活动之一者，处三年以下一年以上之徒刑或千元以下三百元以上之罚金制造行政纠纷或调唆他人词讼者；以声色货利诱惑公务员腐化堕落贻误职务者；减租减息后故意不退还文约者。1这一阶段立法中妨害公务罪的特点大致有一是妨害行为的对象十分广泛，有政府机关、执行职务的“公务员”和“公务员”的家属、政府的集会、公共财物等，且“公务人员”或“公务员”的概念应理解为晋冀鲁豫边区政府所有机关的工作人员；二是妨害形式多种多样，有暴力、胁迫，还有制造纠纷、挑唆词讼或诈术诱惑等且包括致人重伤、死亡；三是行为人的妨害行为不要求一定是发生在公务人员执行职务的过程中，如绑架、杀害公务人员的家属，毁坏、盗窃重要公物，聚众对公务员施强暴胁迫等行为都不要求发生于公务人员执行1张希坡中华人民共和国刑法史，中国人民公安大学出版社1998年版，第655656页、第309310页。公务过程中；四是刑罚配置苛重，甚至包括生命刑。二、新中国成立以后至1979年刑法生效之前的立法概况新中国成立后不久，在刑事立法的起草工作中，妨害公务罪一直受到立法者的重视。1950年中华人民共和国刑法大纲（草案）第六十八条规定妨害国家机关执行职务或当场侮辱执行职务之工作人员者，处一年以下监禁或批评教育，有聚众滋扰情事者，其首要分子处六月以上三年以下监禁。第六十九条规定以妨害公务之正确处理目的，而窃取、隐藏、涂改或毁损公私文书，或为其他不正活动者，处三年以下监禁或批评教育。21962年的中华人民共和国刑法草案第一百七十一条规定“以暴力、威胁方法阻碍国家工作人员依法执行职务的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”3这一阶段立法中妨害公务罪的特点大致有一是法条表述比较科学、简练；二是妨害行为的对象渐进明确，将公务人员及其家属者排除在外并突出“依法执行职务”的性质；三是妨害形式中突出了以“侮辱”、“聚众”和“暴力、威胁”等形式。三、1979年刑法及相关特别刑法的立法概况1979年7月第五届全国人民代表大会第二次会议通过了中华人民共和国刑法。这部刑法在第六章妨害社会管理秩序罪第一百五十七条规定了本罪“以暴力、威胁方法阻碍国家工作人员依法执行职务的，或者拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，处三年以下有期徒刑、拘役、罚金或者剥夺政治权利。”这一条文包含了妨害公务罪和拒不执行法院判决、裁定罪两个罪名。在1979年刑法生效以后，我国又颁布了一些特别刑法也有对于妨害公务活动的规定。如1979年12月25日国家水产总局渔政管理工作暂行条例规定对使用暴力威胁抗拒渔政检查，或滥用职权阻碍渔政管理人员履行职责者，视2赵秉志主编海峡两岸刑法各论比较研究，中国人民大学出版社2001年版，第247页。3赵秉志主编海峡两岸刑法各论比较研究，中国人民大学出版社2001年版，第247页。情节轻重，根据刑法第157条论处；1980年1月25日工商管理总局、公安部关于查处投机倒把案件的几个问题的联合通知规定对无理取闹，抗拒检查处理，冲击工商行政管理机关，围攻辱骂、殴打工商行政管理人员和检举人的违法分子，公安机关要严肃对待，认真处理；情节严重的，要依法追究刑事责任；1982年3月8日全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定指出“对执法人员和揭发检举作证人员进行阻挠、威胁、打击报复的，按照刑法第一百五十七条妨害社会管理秩序罪或第一百四十六条报复陷害罪的规定处罚。”；1988年1月21日全国人大常委会关于惩治走私罪的补充规定规定“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和刑法第一百五十七条规定的阻碍国家工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”；1993年2月通过的中华人民共和国国家安全法第27条规定“以暴力、威胁方法阻碍国家安全机关依法执行国家安全工作任务的，依照刑法第157条规定处罚。故意阻碍国家安全机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，比照刑法第157条的规定处罚。”；1993年10月颁行的中华人民共和国红十字会法第15条规定“任何组织和个人不得拒绝、阻碍红十字会工作人员依法履行职责。在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的比照刑法第157条规定追究刑事责任。”这一阶段立法中妨害公务罪的特点大致有一是妨害行为的对象明确规定为正在执行职务的国家工作人员，彻底排除了在非执行公务过程中构成该罪的可能性；二是妨害形式仅限定在“以暴力、威胁”的方法上，使用盗窃、挑唆、诈术、诱惑等方法的不构成本罪；三是规定了国家工作人员执行职务必须是依法进行的即在法律规定的范围内运用合法职权从事公务活动。其主要缺陷一是在法条上与拒不执行判决、裁定罪混合规定在一起；二是由于特别刑法的规定使得国家工作人员和公务的范围宽泛，将渔政管理部门的活动、企业厂长经理的经营管理活动、学校校长的教育管理活动都纳入到公务活动之中，这使得妨害公务罪仍未洗脱大杂烩之嫌而易成为口袋罪；三是刑罚废除了苛重的生命刑，只保留了财产刑、资格刑和自由刑。四、1997年刑法规定及相关司法解释的概况1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过的中华人民共和国刑法在总结以往立法与司法实践经验和汲取法学理论研究科学成果的基础上，对原刑法有关妨害公务罪的规定作了较大调整，将其规定在第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中，具体法条为以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”第二百七十七条共四款。第一款是对1979年刑法第一百五十七条的修改一是把该条中“或者拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，”内容分出归入妨害司法罪类罪中，将扰乱公共秩序罪与妨害司法罪区别开；二是将本罪妨害行为的对象中人的要素仅限于国家机关工作人员、各级人民代表大会代表、红十字会工作人员。第二款是在1979年刑法第一百五十七条的基础上，吸收全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法第三十九条第三款内容而增设的。第三款是吸收中华人民共和国红十字会法第十五条第二款增设的。第四款是吸收中华人民共和国国家安全法第二十七条第二款的内容而增设的。修订后的刑法中妨害公务罪的特点大致有一是在妨害行为的对象中人的要素上对1979年刑法作了严格的限制，只包括国家机关工作人员、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的代表、红十字会工作人员；二是故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务时，规定未使用暴力、威胁方法造成严重后果的活动也构成本罪；三是将属于妨害司法罪的“抗法令”或是“拒不执行判决、裁定”的内容从条文中分离出去；四是刑罚只规定了自由刑和财产刑。第二节妨害公务罪的立法依据每个国家都需要通过进行一系列的管理活动来营造稳定、有序、和谐的社会秩序，而这些管理活动进行则需要通过政府各部门中的公务人员依法执行管理职能来实现。为此，国家在要求国家机关工作人员忠于职守、积极履行职责的同时，还必须运用各种手段包括刑法手段来预防和惩治各种非法干扰、妨害国家机关工作人员依法执行职务的活动，为其履行职务正常进行管理活动创造必要的条件。这是妨害公务罪作为一项罪名在刑法中最基本的立法根据，这也是本罪社会危害性的重心所在。但在妨害公务案件中，往往行为人的妨害行为在妨害公务执行的同时也造成公务人员身体受伤害或其所使用的执行公务的必要财物、物品、设施受损坏的结果。这时我们就必须考虑设立妨害公务罪这一罪名除了上述基本依据是否还包括其他依据呢在刑法学界，关于这个问题的争议主要集中在妨害公务罪究竟保护何种对象的问题上。一、学界关于妨害公务罪立法依据的诸种观点及评析对于妨害公务罪立法依据即保护对象的问题，学界主要有以下几种观点第一，妨害公务罪保护的是国家机关的管理活动，即国家立法机关、司法机关、行政机关与军事机关依照法律对社会进行管理的职能活动。4第二，妨害公务罪保护的是公共秩序，这种秩序是通过国家机关工作人员等依法执行职务而形成并得以维持的。5第三，妨害公务罪保护的是既包括国家机关的公务活动和红十字会工作人员的职务活动，还包括上述人员的人身权利。6第四，妨害公务罪保护的是国家的管理活动和国家机关工作人员的人身权利。7第五，妨害公务罪保护的是国家机关工作人员的公务活动和红十字会人员履行职责的活动。84中国刑法词典，学林出版社1989年版，第692页。5赵秉志主编新刑法教程，中国人民大学出版社1997年版，第668页。6赵秉志主编刑法争议问题研究（下卷），河南人民出版社1996年版，第433434页。7何秉松主编刑法教科书，中国法制出版社1997年12月版，第680页。8李希慧主编妨害社会管理秩序罪新论，武汉大学出版社2001年11月版，第30页。第六，妨害公务罪保护的是国家机关、人民代表大会、红十字会、国家安全机关以及公安机关的公务活动。9纵观上述观点，其争议的焦点主要在于设立妨害公务罪这一罪名除了要保护所谓的“国家机关的管理活动”、“公共秩序”、“公务人员的公务活动”以外，是否还要保护公务人员人身权利及相关财产权呢二、妨害公务罪的立法依据分析笔者认为，妨害公务罪保护的既包括国家的正常管理活动也包括公务人员人身权利及相关财产权，理由在于首先，妨害公务罪保护的是国家的正常管理活动。对于有些人认为妨害公务罪保护的是“公共秩序”的观点，笔者认为并不可取。虽说国家的正常管理活动是公共秩序形成的重要渠道，仅并非惟一渠道，将本罪保护的对象笼统地界定为公共秩序，将会混淆本罪与其他扰乱公共秩序罪的界限；对于认为妨害公务罪保护的是“公务人员的公务活动”这种观点也有欠深入之处。的确本罪直接妨害的是公务人员的公务活动，但是这些人的活动实质都是国家正常管理活动的具体组成部分，妨害行为所造成的最终危害结果是对国家正常管理活动的干扰和破坏，这是国家设立和惩治这类犯罪的主要目的。从对国家正常管理活动的妨害而不是对公务人员公务活动的侵犯来理解本罪的社会危害性，能使人们更清楚、更深入地认识列其危害本质，避免无谓地造成将本罪看成是对公务人员个人利益的侵害的认识偏差。10因此，妨害公务人员依法执行公务的犯罪行为必然是对国家正常管理活动的干扰和破坏。这是妨害公务罪社会危害性的重心所在，也是本罪区别于单纯侵害公务人员人身、财产的犯罪行为的关键所在。其次，妨害公务罪通常还侵犯公务人员的人身权利及相关财产权利。从我国刑法关于妨害公务罪的规定来看，并非任何对公务人员的公务活动进行妨害的行为都必然构成本罪，而是在绝大多数情况下（即除第四款规定的以外的其他所有情形，本罪的构成必须以行为人使用暴力、威胁手段为要件。而在行为9高铭暄、马克昌主编刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第534页。10赵秉志主编刑法争论问题研究（下卷），河南出版社1996年版，第434页。人以暴力、威胁手段妨害公务时，其所造成的危害结果除了能使公务活动受到干扰无法正常进行给国家的正常管理活动造成不利影响外，也必然会给上述公务人员的身体健康或者其相关的财产权利造成侵害。这种社会关系自然也是我国刑法所要或者说应该加以保护的。因此，行为人的行为是否侵犯公务人员的人身权利以及侵犯程度，公务人员所使用的执行公务的必要财物、物品、设施是否受到损坏及程度都是决定本罪能否成立及刑罚轻重的因素之一。最后，从妨害公务罪的社会危害性质和97刑法关于妨害公务罪的规定可以看出，本罪保护的首先是国家的正常管理活动，其次才是有关公务人员的人身权利和相关财产权利。本罪的社会危害性的重心在于行为人妨害了国家的正常管理活动，即行为人实施本罪的终极目的往往不是单纯侵犯公务人员的人身权利和相关的财产权利，而是干扰和破坏国家的正常管理活动，立法者设立妨害公务罪这一罪名以惩治这类犯罪行为的同时也要维护有关公务人员的人身安全，从而借此达到保障国家的正管理活动得以顺利开展，社会有序存在的目的。我国97刑法将本罪规定在妨害社会管理秩序罪章中而不是侵犯公民人身权利、民主权利章中也是缘于此。第三节妨害公务罪的立法价值从妨害公务罪的刑罚配置来看，本罪是属于轻罪，但准确把握其立法价值依然是正确认定妨害公务罪的基础。那么，妨害公务罪的立法价值在哪里从根本上说，构成妨害公务罪总的衡量标准是一方面要符合刑法分则规定的本罪的形式要件，即具体的犯罪构成要件，另一方面又要符合刑法总则规定的构成犯罪的本质要件，即社会危害性。11对于是否符合妨害公务罪的犯罪构成要件是一个事实评价问题，而对于是否具有社会危害性及其程度的判断则是价值评价问题。社会危害性是指行为对个国家内整体社会利益和既定社会秩序的损害，12它在量上由小到大是一个渐进递增的过程，量的变化到了一定程度就会引起质变。对于妨害公务罪来说，由于妨害行为的社会危害性在量的程度上不同，其价值评价的结果也不同，虽然刑法并没有规定本罪必须达到情节严重，但实11万荣华，现代刑法基本问题，汉林出版社1971版，140页。12参见杨兴培犯罪构成原论，中国检察出版社2004版，第171页。践中也绝不能将一切妨害公务执行的活动都视为犯罪，在社会危害性“量”的渐进过程中显然存在着罪与非罪的界限。面对处于临界点的妨害行为我们怎么处理呢这就需要就妨害公务罪的立法价值进行评价了。在过去刑法作为阶级斗争的专政工具以镇压犯罪为目的强调刑法的社会保护机能而常常忽视刑法的人权保障机能。13当秩序价值与自由价值发生冲突时，立法者往往会选择秩序优先。故在设置妨害公务罪时，对妨害公务的行为动辄用最严厉的手段刑法手段进行打击以图通过严厉的制裁树立执法权威达到维护社会秩序、管理国家的目的，这从本罪的立法沿革中亦可以看出。而随着经济的高速发展，社会转型十分迅速，国家在强调“以人为本”的宗旨下谋求建立法治政府、服务政府，刑法的目的也由单纯的打击犯罪变为打击犯罪与保障人权并重。因此，立法者在刑事立法中运用刑罚解决社会矛盾会考虑两方面的条件一是危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性；二是作为对危害行为的反应，刑罚应当具有“无可避免”。14故当妨害公务行为处于罪与非罪的临界点时，应本着刑法谦抑性原则对这样的行为在运用民事、行政、经济的法律手段和措施仍不足以抗制时，再运用刑法的方法即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。1513参见高铭暄、马克昌主编，刑法学上，辽宁人民出版社1986版，第388页。14参见高铭暄主编刑法学原理第1卷，中国人民大学出版社1999版，第403页。15参见陈兴良，刑法哲学，中国政法出版社1992年版，第67页。第二章妨害公务罪犯罪构成的基本展开第一节“公务活动”的法律属性及界定一、“公务”的刑法内涵从刑事立法上看“公务”在我国刑法总则中已经是一个比较固定的词汇，在刑法分则中也有多达十九处的地方使用了“履行公务”、“从事公务”等用语，97刑法第九十三条和2002年全国人民代表大常务委员会关于渎职罪犯罪主体的规定中也是以“从事公务”作为界定国家工作人员的基点。但在刑法理论上学者对“公务”给予关注的各种“公务论”只是将该学说的着眼点放在与“身份论”的对比上而没有从正面阐述“公务”本身的内涵。这最终使得在刑法学界对“公务”的内涵存有多种表述有些人认为，“公务”是“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”，包括国家公务和集体公务；16有些人认为“公务”是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责。”17；还有些人认为，“公务”是指“依法履行职责的职务活动以及其他办理国家事务的活动”18。这些观点虽然都有道理，但仔细考量就会发现这些含义中的“职能活动”、“职务活动”等表述无异于同义反复且他们解释的仅仅是国家工作人员所从事的公务而不涉及国家机关工作人员所从事的公务，即以上对“公务”内涵的界定并不能区分国家工作人员和国家机关工作人员亦不能用以界定妨害公务罪所涉及的“公务”。既然在刑法学界“公务”的内涵模糊已经给刑事司法实践造成了紊乱，那么我们就应当对它进行诠释。“公务”的内涵会因国家职能的不断发展和日益完善而随之发生变化，因此必须在此基础上来确定一个国家不同时期、不同领域公务的具体内涵，放之四海皆准或者一劳永逸的“公务”内涵是不存在的。故笔者认为，在界定“公务”的刑法内涵时不妨按照对这个词的朴素理解将其所可能覆盖的范围做一个16刘家琛新刑法条文释义，人民法院出版社1997年版，第1660页。17赵秉志新刑法教程，中国人民大学出版社1997年版，第780页。18张穹修订刑法条文实用概说，中国检察出版社1997年版，第111页。分类。有人认为根据公务的统治性、管理性、服务性特征，可以从内涵上将“公务”划分为“政府公务”与“社会公务”19，笔者认为可以借鉴这种分类来界定妨害公务罪中“公务”的刑法内涵。所谓“政府公务”，可以概括为国家的统治事务即为了维护统治利益而实施的包括政治、经济、文化等全方位的强力控制，它的实施体现的是国家政权的统治性以及运用国家机器、暴力工具的直接性，这里的“政府”指的不仅仅是行政机关而应该理解为代表国家行使权力的各类国家机关。因此，军事活动、立法活动、强制拆迁行、法院的执行等活动都属于典型的“政府公务”。所谓“社会公务”，可以概括为国家的管理事务即涵盖了包括提供公共设施、公共信息、公共服务等一般性国家事务的服务行政活动，其涉及更多的是民生、公共服务领域，其约束性的体现并不直接动用国家政权及其背后的暴力。因此，高校授予学位、有关机关组织公务员录用考试、市政部门对路灯的更换等活动都属于典型的“社会公务”。笔者认为，妨害公务罪中所涉及的“公务”，应当符合“统治事务”的要求且是以暴力为后盾，也就是说本罪中的“公务”所依据的权力既不可以随意放弃也不能够任意行使即这种权力无自由可言。然而如果“公务”是可以依据自治意思决定是否进行和如何进行且在自治范围内法律并不强加干涉，那么这种“公务”是属于“社会公务”则不是妨害公务罪中所讲的“公务”。同时，从上文所述妨害公务罪的立法依据及立法价值可知无论从本罪所需要保护的公务范围出发还是从所要打击破坏公务的活动考虑，刑法都有必要作出一定的限制，这也体现了刑法的谦抑性，否则将所有的“公务”都包括在内的妨害公务罪将会成为无比强大的口袋罪。因此，尽管“公务”从一般意义上可以理解为包括政府公务和社会公务，但是妨害公务罪中的“公务”应当仅指“政府公务”而不包括“社会公务”。二、“公务活动”合法性的界定在我国刑法第二百七十七条明确规定公务活动应为“依法执行职务、依法执行代表职务、依法履行职责”，可公务活动具体内容如何界定呢笔者认为19康诚论刑法中的“公务”，载现代法学，2008年第7期。需从以下三个层面予以分析。（一）“公务活动”合法性的界定的必要对于妨害公务罪是否以公务活动的合法性为前提条件呢一种观点认为不必以合法性为要件，只要是公务人员的公务行为依“社会通念”可视为职务行为即可。20另一种观点是认为公务活动必须要具有合法性否则不构成本罪即公务活动的合法性是成立妨害公务罪的前提条件。21笔者认为第二种观点是正确的，理由在于首先，从各国的刑事立法看多数都持肯定的观点。我国刑法第二百七十七条明确规定“依法执行职务、依法执行代表职务、依法履行职责”；日本刑法中亦规定“执行职务必须是合法的，这便是执行职务的合法性。”22；德国刑法第一百一十三条规定妨害公务罪必须以在“合法执行职务中”为要件23。其次，从妨害公务罪立法依据和立法价值来看，设立本罪就是要从刑法的角度保障国家对公共事务的管理以达到维护社会秩序的目的。但由于国家权力的行使不能毫无限制，故本罪只能是保证合法、正确、正当的公务活动得以进行而不会保护违法、非正当的公务活动的进行，否则看似维护国家权威的法律将会成为执行公务的人员滥用权限、为所欲为的挡箭牌进而必然会极大破坏政府的形象、法治的威信。因此，妨害公务罪的规定要寻求一个平衡点以保证既能保障国家对公共事务的管理又能对国家权力加以必要的限制，这个平衡点就是本罪的成立必须以公务活动的合法性为要件。（二）“公务活动”合法性的条件1、前提要素“法”的范围此处的“法”应做怎样的理解呢其外延除了包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章等外是否还包括国家机关、人民代表大会内部的一些关于职能划分、工作流程的行政规则文件（依法定程序制定的）呢笔者认为是应当包括的。在我国行政活动中这一类的文件是对相关法律、法规、规章的具20赵秉志著疑难刑事问题司法对策第九集，吉林人民出版社1999年版，第285页。21王作富刑法分则实务研究下，中国方正出版社2003版，第1363页。22大谷实著，黎宏译刑法各论，法律出版社2003年版，第406页。23徐久生译德国刑法典，中国法制出版社2000版，第119页。体化且在内涵上对有关国家机关工作人员执行职务、人民代表大会代表履行职责具有约束力，即前者是从宏观、抽象方面对公务活动进行规范而后者是从微观、具体方面对公务活动进行规范。因此，应当承认执行机关内部行政规则文件的作用以有利于本罪设置目的的实现和公务活动积极有效地实施。再者，对于领导的决定、命令、领导层会议形成的决议是否包含在“法”的范围内呢笔者认为是应当包括的，理由在于在实际中领导的决定、命令、领导层会议形成的决议是公务人员执行公务的直接依据，如果将其排除在“法”的范围外会使多数公务活动成为无源之水，不利于社会管理秩序的维护。那么将其纳入“法”的范围是否会使“法”的范围显得过于宽泛化了呢笔者认为是不会的，实际上在执行领导的决定和命令之前公务人员需先进行判断，对此根据中华人民共和国公务员法第五十四条规定“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”，这实际上就形成了一个预防网以有效地拦截违法错误的命令、决定、决议。2、核心要素合法刑法学界对“公务活动”合法性的核心要素如何界定也是众说纷纭形式说认为公务人员的公务活动合法与否，关键看其是否具备法律要求的必备形式；实质说认为只要公务活动在公务人员抽象的权限之内，并且具备执行职务所需的一般形式，即可以认为具备了合法性；折中说认为把内容与形式结合起来判断公务活动是否合法。24其实，形式（程序）与实质（实体）就像两条平行线，无论在何时彼此都是同等重要的、不可偏废。故一般认为合法的公务活动应具备以下两个核心要素一方面是形式要素公务活动必须符合法律上的重要条件、方式与程序25，即公务活动合法的程序性要素，如公务人员应当向相对人出示证件、表明身份、告知权利、说明理由等；另一方面是实质要素公务活动属于公务人员的抽象的或一般的职务权限即要求通过法律的形式来确定24赵秉志主编扰乱公共秩序罪，中国人民公安大学出版社2003年版，第2930页。25于志刚妨害国家机关职能犯罪界限与定罪量刑研究，中国方正出版社2000年版，第43页。并授予公务人员以职权且只有当这种公务活动具备具体的职务权限（如通过分配、指定、委任等）时才能够行使，否则视为违法，如公安机关户籍警察上马路查处交通违法违规车辆就并非属于职务权限。合法的公务活动是否包括一般错误公务活动呢所谓“一般错误公务活动”是指紧急情况下未出示相关证件、动作过度、活动失范等行为26（如公务人员态度蛮横，方法简单粗暴，说话方式不文明），即“一般错误公务活动”限于未违反法定明文禁止且重要的法定程序性要件的活动，只要公务人员在主观上无恶意也没有给执行对象造成明显超过必要限度的侵害权益，同时执行的公务不是明显属于滥用权力、假公济私、胡作非为等恶性行为且停止执行公务会给国家、社会造成一定损害，就仍应认定这种公务活动是合法的。（三）“公务活动”合法性的界定标准如何判断公务活动的合法性指的是以什么为标准，由什么人（法官还是公务人员本人），站在什么时间（行为时还是裁判时）来判断公务活动的合法性1、人之要素刑法学界对由何人来判断公务活动的合法性有三种学说一是客观说，认为应该由法院通过对法令解释，客观地作出判断27；二是主观说，认为应该根据公务人员本人是否认为他的活动是合法的来确定28；三是折衷说，认为应该以一般人的见解为标准予以判断。29笔者认为，客观说较为符合实际情况。如采用主观说，以公务人员的内心评断为标准，因执法人本人是“当局者迷”，很难客观、公正判断公务活动的合法与否，即该说赋予公务人员“运动员”和“裁判员”的双重身份以致于有放任公务人员独断专行之嫌。如采用折衷说，何谓“一般人的见解”在思想、利益都呈现多元趋势的多极化社会里追求个性以及自由主义的思潮一直在影响着我们，每个人因所属利益群体不同而对同一事物理解也是不同的。如何确定一般人见解难点在于是将国家利益放在首26刘维兵妨害一般错误公务活动也属妨害公务，载检察日报，2004年10月20日。27赵秉志扰乱公共秩序罪，中国人民公安大学出版社2003版，第3233页。28日木村龟二著，顾肖荣译刑法学词典1991年版，第488页。29董邦俊，龙朝双公务活动合法性研究，载探索与争吗期刊理论月刊2005年第11期，第99页。位还是偏重于个人利益或是小集团甚至是既得利益群体的利益呢这就使对一般人的见解划定一个清晰而无争议的标准变得困难起来。由上分析可知客观说比较合理。由于判断公务活动的合法性实际是法院审理案件的前提即法院在审理妨害公务案件中首先要解决事实的问题，所以由法院公正地进行判断排除了人的主观因素对合法性这一客观现象的主观判断，从而保证了公务活动得到客观公正的再现。2、时之要素站在人之要素中客观说的立场上，将会面临这样一个问题法院该以什么时间节点做为判断公务活动合法与否的基准呢即是以公务活动发生时还是以法院审理、裁判时为时间节点来依据客观条件判断其合法性呢如遇以下情况甲、乙、丙三人同行，在路上甲乙两人起冲突，互相厮打起来，丙劝架。路人报警，警察处警后针对当时具体情况，依职权作出事实判断（不存在认识错误的情况），对甲乙丙三人均进行拘留，丙认为自己没有参与斗殴，则对该警察实施了暴力抵抗。后来事实证明，丙确实没有参与。本案中，若以公务活动发生时作为判断公务活动合法性的时间节点，则此人构成妨害公务罪（行为时说）；若以审查、裁判时作为判断公务活动合法性的时间节点，则此人不构成犯罪（裁判时说）。总的看来，两种观点争议的实质在于妨害公务罪是要保护行为时合法的公务活动还是保护行为后从客观的立场看合法的公务活动。笔者认为从本罪保护公务活动顺利进行的立法目的上看，如果以裁判时来判断公务活动的合法性则会使公务执行人员无所适从以致于不利于公务活动的正常展开，因此行为时说更为合理。但也有人对该说提出的质疑从丙的角度看其本身并没有违法活动，自认为是在捍卫自己合法权利的活动却仍构成犯罪，这在一般人看来是否有失公平呢实际上这是法律对公务意志的一种特殊保护，即便是在当时行为人认为公务活动是不正确的，但只要执法人员没有明显的违法则是不允许行为人加以对抗而其只能是履行配合执法人员执行公务的义务。经过执法人员进步调查完全可以确定事实真相，公民的利益并不会应为该合法的公务活动而受到任何侵犯，也就不存在有失公平的问题了。三、“公务活动”适时性的界定公务活动适时性即有关妨害公务罪中妨害行为的对象里有关人员执行职务或履行职责的时间问题。通说认为只有对依法“正在”执行职务或履行职责人员实施了妨害行为的才构成本罪。但刑法学界对于如何界定“正在”依法执行职务或履行职责有两方面的争论一是公务活动之前的准备阶段是否能视为公务执行时，二是何时为公务活动已经执行完毕。（1）“公务活动”之前的准备“公务活动”之前的准备是相对于具体开始执行公务而言的，即是指公务人员在为实施某种具体的公务活动而进行的密切相接的准备活动阶段中为某项公务活动的进行所作的创造条件的工作。由于从事公务活动是一个循序渐进的过程，为了保证其顺利进行必定会做一些准备工作。如果准备工作的中断会阻碍公务的执行，那么这些工作自然应当包含在公务活动中。具体的判断标准应从主客观两个方面入手一是主观方面具有直接、鲜明的目的性，决定某项活动是否属于执行公务之前的准备工作的关键在于这个工作是公务人员为了达到执行公务的目的而进行的。如国家机关工作人员早上在家吃饭时受到他人侵害，就不能认为吃饭是属于准备工作的内容，因为不能说其在家吃饭的目的是为了执行公务。而如果是其接到任务通知在开车前往目的地途中遭受行为人暴力袭击的，则应认定这是属于准备工作的内容；二是客观方面要求准备工作应与公务活动存在紧密必然的联系且在时间上具有不间断性。即准备工作是公务活动正常、顺利执行必不可少的一环，妨害此一环就能中断公务的正常执行，如公安人员准备要对某人实施逮捕，在去检察院申请逮捕手续的途中遭受行为人暴力袭击，案例中公安人员申请逮捕手续的过程就应认为是准备工作的内容。（2）“公务活动”的终点公务活动的终点是指公务人员已经实施了完成某项活动所需进行的全部活动，达到了从事这项公务所追求的管理社会的目的。然而如何界定是否达到目的了呢一些学者认为“应以公务人员的内心判断为标准”30，但笔者认为这30赵秉志主编疑难刑事问题司法对策第九集，吉林人民出版社1999年版，第299页。个观点可能会导致以下结果一种情况是行为人在公务没有执行完但公务人员却自以为执行完毕时妨害公务人员执行公务，则行为人不构成妨害公务罪而构成事后的报复活动；另一种情况是行为人认为公务活动已经结束，而公务人员却以为没有结束，则就会将行为人进行事后的报复活动以妨害公务罪处罚。无论哪一种情况都使得罪刑失衡。因此，公务活动是否到达终点应以一个客观判断为标准，如公务执行的程度、公务执行的效果等方面。具体而言即使具体的公务行为已经完成但完成整个公务所需进行的活动仍于继续状态之中，行为人妨害其他一些与具体公务行为时空上紧密连接的行为以致于还有可能使具体公务行为前功尽弃，则就不能视为公务活动达到终点。就工商管理人员的管理活动而言，根据行政相对人的不同的违法情节给予其不同种类的行政处罚使得公务活动的完成需进行的具体行为存在不同之处如果行政相对人违法情节较为轻微需给以警告处罚，工商管理人员在表明警告的内容后该项公务活动即完成；如果行政相对人违法情节比较严重需要给予罚款、没收违法用具等处罚