股份同期所有权规则突破之探析

股份同期所有权规则突破之探析（硕士论文摘要）中小股东的股权在公司集团架构下被无形的限缩了，大股东往往利用自己的控制权，通过增设公司层级（如子公司）以规避法律。这就造成了在立体的公司架构下，中小股东股权受损时，常常无法救济。而这种股权限缩是因为某些股权的行使必须受到同期所有权规则的限制造成的。本文在吸收美国先进判例法基础上，提出了对股份同期所有权规则的突破理论。该种突破可以具体表现为多重代表诉讼、穿越投票权、多层查阅权等三项制度。2006年公司法修订时，并未包含对于关联交易和集团公司的相关规定，也为控制公司中小股东的权利受到侵害埋下了隐患。笔者通过对于上述三个制度的细致研究，提出了具体的、符合中国情况的具体制度设计，以弥补法律的缺漏。本文共分四章第一章股份同期所有权规则及其突破概述。首先就同期所有权突破规则进行了狭义和广义的界定，明确了本概念的内涵和外延。其具体含义是某些股权行使的前提条件是，持续拥有一定数量公司股份的股东才能行使相应的股东权。继而以举例子的方式对于同期所有权规则的突破进行了解释，明确其突破的必要性。进一步，同期所有权规则的突破主要包括多重代表诉讼、穿越投票权、多层查阅权等三个制度。三者分别从空间和时间上，对股份同期所有权规则进行了突破。第二章股份同期所有权规则突破的理论基础。本章在深入分析了集团法理基础、同期所有权规则的例外理论、中小股东保护的相关理论、董事会中心到股东会中心主义以及实质性损害理论等理论基础上，明确了同期所有权突破的部分法理依据。随后，笔者从历史发展的角度，对同期所有权规则的突破进行研讨。并且，在运用了成本收益分析方法之后，认为该同期所有权规则的突破在审慎适用的情况下符合法经济学的基本要求。在此基础上，笔者对搜集到的美国的相关案例、判决进行了梳理，剖析了其中不合理的因素，细化了其可以操作的成分，最后得出同期所有权突破所具有的补偿和威慑的双重功用。第三章股份同期所有权规则突破的法律障碍剖析。纵观国内外立法，即便在发达的英美法系国家，股份同期所有权规则的突破也是极为有限的。就我国而言，现行法律制度，对于同期所有权规则的突破未能涉及，相关法条所明示的含义也很难进行扩张解释。与多重代表诉讼、穿越投票权、多层查阅权相关的刺破公司法人面纱制度和关联交易制度，要么在适用范围上有所局限，要么适用条件过于严苛，都未能从根本上解决控制（控股）公司中小股东利益受损的难题。第四章股份同期所有权规则突破的制度设计及司法裁判。基于立体的公司架构的复杂性，股份同期所有权规则突破需要较为细致的制度设计。在制度构建方面，应在既有的公司法理论体系下进行创新，同时厘清特殊的规则。针对不同的分类，设计不同的股份同期所有权突破规则，如将完全控股、部分控股等特殊情况加以区别对待等。而在司法裁判方面，则需要同公司法人格否认制度一样，审慎对待，并充分发挥法官的自由裁量权。关键词同期所有权规则穿越投票权多层查阅权多重代表诉讼股东权限缩LEGALANALYSISONBREAKTHROUGHOFCONTEMPORARYOWNERSHIPRULEABSTRACTMAJORSCIENCEOFECONOMICLAWRESEARCHFIELDCOMMERCIALLAWAUTHORLISHIHONGMENTORGUGONGYUCRAFTAMANFINANCECOMPAREUNTERMEYERVVALHI,INC,665FSUPP297SDNY1987讼的必然逻辑引申。承认多重代表诉讼就等于把代表诉讼制度真正贯彻到底。22目前来看，多重代表诉讼制度呈现了扩张的趋势，越来越多的国家接受了该制度。2006年末，韩国审议修改本国公司法，企图增设双重代表诉讼制度，也因此引发了相应的对于双重代表诉讼的激烈讨论。23二、穿越投票权投票权（VOTINGRIGHTSTIMMERECHT），是指股东通过股东大会上的意思表示，可按所持股份参加股东共同的意思决定的权利。24投票权是股东最基本的权利，也是公司法最显著的特征之一。穿越投票权（PASSTHROUGHVOTINGRIGHT）的概念则是由美国的EISENBERG教授在1971年提出，主张在控股结构下控制公司对从属公司股权的行使。按照一般的公司法理论，对从属公司而言，该权利应属于子公司的股东或董事会享有，但是EISENBERG教授认为，如果通常情况下的权利配置不有效地发挥其应有的作用之时，该投票权应当回归给控制公司的股东。251973年，德国的公司法学者LUTTER也提出了相似的概念。同时德国的联邦普通法院在1982年采纳了LUTTER的观点，在判决中，德国法院认为在经营上有重要地位并且为100持股的从属公司来说，控制公司对于从属公司的出资以及从属公司的增资均需要控制公司股东会同意。为什么允许母公司的股东行使对于子公司的表决权呢支持和反对的理由都有很多，争论焦点主要集中在以下两个方面。第一，对母公司股东而言，有双重投票权。显然违反了一股一权、股份平等的原则；第二，表决权为共益权、是固有权，不能够随意突破。根据伯利和明斯的研究表明，公司的表决权是所有权和经营权两者的连接点。某种意义上说，穿越投票权也是联系母子公司所有权和经营权的连接点。正如学界对于投票权的认知如果股东享有投票权给公司带来的利益，还不足以充抵因此给公司带来的成本，那么，取消股东投票制的公司就应当相对繁荣昌盛，但这并没有得到实证的支持。26据此，我们22刘俊海股份有限公司股东权的保护，法律出版社2005年版，第356357页。23SEEKIMJUNSHIK,CORPORATELAWCLOSERTOGLOBALSTANDARD,THEKOREAHERALD,JUNE14,200624参见梁上上论股东表决权以公司控制权争夺为中心展开，法律出版社2005年版，第3页。25SEEMELVINARONEISENBERG,THELEGALROLESOFSHAREHOLDERSANDMANAGEMENTINMODERNCORPORATEDECISIONMAKING,57CALLREV1196926参见罗培新公司法的合同解释，北京大学出版社2004年版，第205页。不能想当然的否认穿越性投票权，尤其是对于100控股的子公司行使该权利的合理性。三、多层查阅权股东知情权的核心是查阅权，查阅权的核心是账簿查阅权。多层查阅权（MULTIPLEINSPECTIONRIGHT）是指控制（股）公司的股东查阅从属公司会计账簿等相关文件和记录的权利。2006年美国俄亥俄州修改查阅权立法，允许查阅子公司27的相关账簿。具体的规定是1065（B）（2）“子公司的表册，如果（A）公司对子公司的表册有实质上所有及控制力者，或（B）公司可以基于对子公司的控制力得到的，在股东提起查阅请求时，需要同时满足以下条件为前提（1）对子公司行使账簿查阅权不构成公司或者子公司与集团内或者集团外第三者的合同义务的违反；（2）子公司无法律上的权利去否认公司对子公司所行使的查阅账簿的请求。”28实质上，类似的制度已经有所体现，如赋予股东查阅关联公司财务报告的权利。现实经济活动中，关联公司大量出现，使得股东利益的实现从依赖于以前的一个公司到现在的数个、甚至数十个公司，而现行法律对关联公司的相应法律规制仍不健全。为了避免公司利用关联公司的特殊关系来侵害股东的权益，公司应当提供其与关联企业之间的联合财务报告，并允许股东查阅关联公司的财务报告。例如根据法国商事公司法第356条的规定，“公司的董事会、经理室或者经理人应在其报告中汇报本公司的子公司及其按活动部门控制的公司的全部经营活动与结果”。德国股份公司法中亦有相关的规定，“为了保护从属公司及其少数股东的利益，从属公司董事会负有编制联合报告的义务，以说明从属企业与其他关联企业之间的交易或者其他关系，使从属公司股东得以了解实际情况”。我国台湾地区“公司法”借鉴德国法例，也规定了关联报告制度。该法第369条之12规定，“公开发行股票的从属公司应于每营业年度终了，编制其与控制公司之关系报告书，载明相互之间法律行为，资金往来及损益情27这里的子公司指，任何实体直接或者间接，全部或者一部被其股东的公司拥有，且该公司对子公司事务直接或间接地行使控制力，并包括但不限于股份有限公司、合伙、有限合伙、有限责任合伙、有限责任公司、信托以及合资。28DAVIDPORTER,COMPTINGWITHDELAWARERECENTAMENDAMENTSTOOHIOSCORPORATESTATUTES,40AKRONLREV175,2007形。公开发行股票公司之控制公司应于每营业年度终了，编制关系企业合并营业报告书及合并财务报表，并允许股东查阅这一财务报告”。基于实践中关联交易的存在，我国实有必要予以借鉴，赋予股东查阅关联公司财务报告的权利。第二章股份同期所有权规则突破的理论基础第一节股份同期所有权规则突破的法理基础一、集团法理基础基于经济的快速发展，企业集团日渐成为一种主要的组织形式。法人格独立原则、有限责任原则以及公司意思自治原则等三项公司法下的基本原则，也在集团公司出现之后，不断被打破。以较为发达的资本主义国家来看，其法律发展史表明了集团公司的出现对于相关法律的巨大影响。不仅仅涉及税法、劳动法、竞争法等领域，更为突出的表现在公司法方面。究竟视集团经济体为一个公司实体还是尊重各自之间的人格独立，越来越为司法时间部门所困扰。传统的民法上我们有第三人侵害债权一说，但是在立体的企业集团视角下，似乎可以将最基本的法律进行规避。如果母公司操纵其全资子公司为一致行为，致他人受损之时，并不能直接要求母公司负侵权责任。29通过在公司结构中增加公司层级来阻碍股东权利行使的话，那么一项重要的控制手段将会被规避。因此，应当清晰地认识到，企业集团正日益成为一类重要的经济实体，集团法理论也应当不断地发展和革新。二、同期所有权规则的例外理论如上文所述，同期所有权规则（或持续拥有股份规则）有广义和狭义之分。即便是在狭义的同期所有权规则下也有例外，而这些例外也构成了支持广义上同期所有权规则突破的理由。这些例外表现如下（一）ALI例外规则美国法律协会ALI在其公司治理原则（PRINCIPLESOFCORPORATEGOVERNANCEANALYSISANDRECOMMENDATIONS,1994）中的第702A中规定，同期所有权规则存29SEEDAXOFAUBUS,APARENTCORPORATIONSRIGHTTOINTERFEREWITHITSWHOLLYOWNEDSUBSIDIARYSCONTRACTUALRELATIONSHIPSTHESANANTONIOCOURTOFAPPEALSINCORRECTAPPLICATIONOFTEXASLAWVALORESCORPORATIVOSVMCLANECO,945SW2D160,39STEXLREV1071,1998在例外。如，原告在取得股份时已发生的不当行为公众无从知晓。又如，在未经所有人同意的公司行为所产生的股份转移，或者于发生终结股东地位的行为生效之前提起的股东代表诉讼，或者，法院认为起诉股东较有同一起诉权的其他股东更能代表公司全体股东的利益之时。30（二）持续错误原则如果原告股东在取得股份时其所诉称的错误行为仍然持续存在，则满足同期所有权的要求。譬如，公司计划发行股份，作为被告的公司内部人以高估的作价将其财产转让给公司作为购买公司股份的对价，原告后来取得股份，最后公司也向被告发行了股份。31类似于上述情况下，法院在裁判之时，就可能会考虑到基于该错误的持续而使得相应的诉权得以维持。（三）公司不能原则即如果发生一定的行为，使得该公司的所有股东均没有提起代表诉讼的权利。所有的股东都不能满足同期所有权规则之时，法院应当进行扩大解释，在此种情况下允许股东提起相应的代表诉讼，否则会出现不公正的情况。给予股东相应的诉权，在衡平法上，有较为正当的理论基础。32（四）短线交易归入权原则股份同期所有权规则也不适用股东依联邦证券交易法第16B之规定请求公司内幕人员向公司返还短线交易的获利的派生诉讼。33三、中小股东保护的相关理论对于股份公司的中小股东的保护，是公司法研究的热点、也是重点问题。在实践中，出现了大量的案件，也总结出了很多理论。从各国保护少数股东的立法看，其大致沿着三条制度主线（1）股东（大）会职权与表决机制，通过这一机制实现对管理层的权力制约；（2）通过对控制股东的表决权限制来实现30SEEALISPRINCORPGOV702A31参见施天涛公司法论，法律出版社2006年版，第444页。32SEEHARRYGHENNLFCMKTGGROUP,INCVLOOMIS,8P3D841,846NEV2000LITCHFIELDASSETMGMTCORPVHOWELL,799A2D298,31112CONNAPPCT2002TOWEANTIQUEFORDFOUNDVINTERNALREVENUESERVICE,999F2D1387,1390919THCIR199361参见朱慈蕴公司法人格否认从法条跃入实践，载清华法学2007年第2期。62参见李诗鸿逆向公司法人人格否认若干理论问题以美国法为中心，载顾功耘主编中国商法评论（2008年卷），北京大学出版社2009年版。二、与关联交易制度的衔接一般而言，由于穿越性投票权抑或多重代表诉讼均系在事中或者事后对公司的大股东、实际控制人欺诈或者不当关联交易行为的反对或纠正。因此，需要细致考察立法者对关联交易的态度，以及现有法律对损害中小股东利益的关联交易的规制是否全面。首先应当对关联交易本质予以识别，代表性的观点如美国哈佛大学罗伯特C克拉克认为，公司的控制股东、董事、经理等高级管理人员利用自己对公司的控制力或支配力直接与公司签订合同和交易构成“自我交易”；与公司上述人员有着特定关系的人通过该上述人员支配力或重大影响力与公司进行交易则构成“基本自我交易”。63其次来看关联交易中承担责任的法理基础。关联企业一方面通过关联经营获得了巨大的经济效益，另一方面利用法人制度的前述缺陷，逃避法律责任，破坏了单一法人经营条件下所保持的权、责、利平衡，这种失衡的现状是法律所不能容许的，不追究其法律责任，不足以体现法律的公平与正义，这也是关联企业承担法律责任的一个法理基础。64再次，纵观各国立法，包括我国法律对于关联交易的规制措施。包括第一，控制权人的诚信义务，主要包括勤勉义务和忠实义务两个方面。第二，包括重大关联交易股东大会批准制度。第三，关联股东、董事回避表决制度。第四，赋予股东派生诉讼的权利。65较为显著的是，上述制度过于宏观，缺少可操作性。在平面的公司架构下，上述制度尚不能有效地解决不公平的关联交易问题，就更不用说又多了若干公司层级的复杂情况了。近期，对于关联交易的规制，又有新的观点。如有学者认为在关联交易中，应当运营真实公平原则。其认为，这一制度在美国公司法对关联交易的规制方面发展十分成熟真实公平原则主要是靠举证责任的分担来实现。而在我国，对真实公平原则的态度是，认为真实公平原则确实很难把握，没有采纳美国法通过举证责任分配来实现其认定,而是通过推定来认定。66这样的制度在大陆法63参见韩德洋公司法中的关联交易研究，北京大学博士学位论文，2003年，第18页。64杨泰和中国上市公司关联交易的法律规制，中国政法大学博士学位论文，2006年，第58页65参见董安生关联企业与关联交易的法律控制，HTTP/WWWCIVILLAWCOMCN/ARTICLE/DEFAULTASPID22211，（访问日期2009年3月10日）。66刘道远关联交易本质论反思及其重塑，载政法论坛2007年第11期。系很难实施，由于真实公平原则对控制股东科以较为严格的责任，在发展中国家，尤其是转轨时期的中国，就更难以适用了。又如有学者关注了不公平关联交易合同的可撤销性问题。认为根据我国目前实施的上市公司章程指引之规定，在董事会议决的关联交易中与某些董事有关联关系时，“除非有关联关系的董事按照要求向董事会做了披露，并且董事会在不将其计入法定人数该董事亦未参加表决的会议上批准了该事项，公司有权撤消该合同、交易或安排，但对方是善意第三人的情况除外。67然而现实中，尤其是民法上的撤销权的行使，有较为严格条件，很难满足上市交易快速、迅捷的需要。同时，如果没有多层查阅权等的配套行使，实质上，中小股东很难发现，已经发生的不公平关联交易，更何谈申请法院撤销。因此，即便在关联交易的研究历程中，理论有新的发展和突破，但仍然没有从根本上解决不当关联交易的负面影响。最后，笔者认为与同期所有权突破规则相比，既有法律制度对于立体的公司架构下，如何保护控制公司小股东利益这一命题并未予以较多关注。即便有限的制度创新，亦无法同多重代表诉讼、穿越投票权、多层查阅权一般发挥同等的功效。67参见董安生、陈洁不公平关联交易合同的可撤销性问题研究，载法学杂志2009年第2期。第四章股份同期所有权规则突破的制度设计及司法裁判第一节股份同期所有权规则突破的制度设计多重代表诉讼、穿越投票权、多层查阅权等制度本身的具体设计，与相关传统制度68较为类似，某些适用标准的要求甚至更高。为了防止股东对于权利的滥用，上述三项权利必须被规定为少数股东权。69对于股东持股时间、持股数量予以最低限定，是有必要的。股东在行使多重代表诉讼、穿越投票权和多层查阅权等权利时，如果有收益一般都是公司作为一个整体获取，某种意义上都是属于“共益权”性质的。具体来看股东诉权的共益权属性自不待言，有些争议的在于后两者。首先，对于穿越性投票权而言，尽管行使表决权虽然体现了股东个人的利益和要求，但公司的决议是由多个表决权行使汇集而成的，应该体现全体股东或大多数股东的意愿，所以股东表决权应该属于共益权。70其次，来看股东多层查阅权，就账簿查阅权言，确为其他自益权与共益权的行使前提与手段，但其本身毕竟难谓自益权，在自益权和与共益权之外再创造第三种股东权分类亦有欠周延，加之共益权亦为实现股东自身经济利益的手段，而账簿查阅权多用于共益权行使之前奏，故可将账簿查阅权大致划归共益权之范畴。71一、多重代表诉讼的制度设计就多重代表诉讼而言，对股东的持股数量和持股时间都有较为细致的规定，与一般的平面公司结构下的单重代表诉讼类似程度较高。（一）股东持股要求68这里的传统制度指的是一般意义上的股东代表诉讼、投票权和查阅权。69股份公司下股东查阅权一般属于少数股东权。如美国1969年示范公司法第52条规定，股东名册中记名的持股6个月以上或者持有不低于公司已发行股份之5的股东，才有权行使股东账簿查阅权。70参见王素满论股东表决权的限制，郑州大学硕士学位论文，2006年，第2页。71参见刘俊海股份有限公司股东权的保护，法律出版社2004年版，第366页。参照对于单重代表诉讼的规定，即我国公司法第152条第一款“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”因此我国在实践中实际执行的是，既要求满足同期所有权规则要求，又必须达到一定持股数量和时间的要求，属于英美法系和大陆法系的综合体。对于母子公司而言，普遍的观点认为双重派生诉讼中母公司不必100持股，只要达到持股50以上就可以考虑运用双重派生诉讼制度。72比较特殊的问题在于，控股公司的中小股东在提起代表诉讼之时，需要双重满足持股时间和持股数量的要求。即母公司中小股东满足连续180日以上单独或者合计持有本公司1以上股份，同时控股公司也应当满足连续180日以上单独或者合计持有从属公司1以上股份的要求。更为特殊的情况出现第三个条件上，即控制公司的中小股东提起诉讼不仅要满足上述两个条件，还需要满足控股公司中小股东实质上连续180日以上单独或者合计持有从属公司1以上股份要求。以双重代表诉讼为例说明，A（控股公司）的小股东Y持有本公司1的股份，A（控股公司）持有B从属公司90的股份，那么Y实质上持有B公司09的股份，未能满足大于等于1的要求，因此不能够提起双重代表诉讼。多重代表诉讼的情况则更为严格，需要依据股份持有的比例，进行多层级的换算。只有当控制公司的小股东持有其欲代表公司的1以上股份，方能代表该公司提起相应的诉讼。对于完全没有无股权关系，仅依据实际控制人或者协议关系的控制公司与被控制公司之间，是否能够提起多重或双重代表诉讼问题，应当进行严格的限制。由于控制关系不表现为股权关系，而控制关系的认定又是一个司法裁量问题，因此笔者对于控制公司于被控制公司之间提起代表诉讼问题持谨慎态度。（二）善意原则72参见李诗鸿股东派生诉讼的理论与实践，载华东政法大学学报2007年第5期。善意原则是指，原告股东必须公正、充分地代表公司和其他众股东的利益。即美国示范公司法MBCA第741条第2项要求“原告股东在落实公司的权利时，能够公正、充分地代表公司利益。”尽管我国立法中国没有规定，这仍然是一个实质的要求。（三）多重请求、多重许可我国公司法第152条第二款规定“监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”73这就是“竭尽内部救济”（EXHAUSTIONOFINTRACORPORATIONREMEDIES）原则的具体体现，即股东在公司遭到违法行为的损害后，不能马上直接提起诉讼，而必须先向公司的监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已落空或注定落空、救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。74就多重代表诉讼而言存在多个公司主体，可能存在多个董事会（执行董事）、监事会（执行监事），就必须满足多重请求的要求。并且该请求有以下特点（1）书面请求公司采取适当措施；（2）除非股东之请求被公司拒绝或不适当行为有导致公司重大的、难以恢复的损失时，否则，股东必须在其请求提出以后的30天届满后始可提起；（3）原告中小股东可以同时向多个公司提出请求，这也保证了该请求本身的高效性，符合立法的旨趣；（4）在提出对象方面，从属公司向可以比较容易区分究竟是向董事会（执行董事）提出，还是向监事会（执行监事）提出，但对于控制公司或控股公司而言，就较难以判断。由于控制公司或控股公司的董事、监事对从属公司并不富有信义义务，理论上较难以取舍，两者有一定的合理性，笔者认为向两73类似的规定参见美国示范公司法修订本（MBCA）第742条股东在满足下列两个条件之前，不得启动派生诉讼程序（1）已向公司提出要求其采取适当措施的书面请求；（2）自发出书面请求后经过了90日，除非公司提前通知该股东请求已被拒绝，或者等待90日届满将会给公司带来难以弥补的损害。74参见陈英中小股东权利诉讼救济制度研究，西南政法大学硕士学位论文，2004年，第19页。者任意一方提出均可。（四）公司在代表诉讼中的地位主要问题是母公司在代表诉讼中的地位是否与子公司相同，其是否有独立的请求权在传统的代表诉讼理论中，英美法系、大陆法系各国的做法有较大的差异。一般而言，美国理论认为，尽管原始的诉权属于公司，但是既然公司放弃了该权利，公司一般来说就不能和原告股东一起成为共同原告，而是作为被告处理。而在日本法上，公司的地位既不是有独立请求权第三人，也不是无独立请求权第三人，属于诉讼参加人。在我国，由于没有相关的诉讼参加人的具体规定。实践中，有学者认为应当将公司作为无独立请求权第三人看待。75而在立体的公司架构之下，由于本文所涉及的规则是多重请求、多重许可。而所有的公司（包括控股公司、从属公司）均拒绝提起诉讼。因此，我们认为此时的诉讼安排可与单重代表诉讼相同，把所有的公司都作为无独立请求权第三人看待。二、穿越投票权的制度设计我国公司法第104条规定“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”在穿越性投票权的制度设计中，是否仅对上述重大事项的表决，究竟是针对一般事项，值得思考。穿越投票权的行使需要受到较为严格的限制，具体表现在（一）重大资产比例要求在穿越投票权的制度设计之时，应当明确子公司与母公司之间的关系，即当子公司构成母公司全部或实质性全部资产，抑或子公司资产相当于集团内资产的重要部分之时，方能适用穿越投票制度。75参见刘俊海股份有限公司股东权保护，法律出版社2004年版，第321页。1全部或实质性全部资产不妨参考美国新泽西州的相关立法规定（NEWJERSEYCORPORATEACT），即该法的14A10113“公司的一家或者数家子公司全部或者实质上全部财产的买卖、租赁、交换或者其他处分，如非一般商业程序，当该一家或数家子公司构成公司的全部或者实质全部财产时，应被视为本法（1）条的处分行为。”此时，让与或者转让主体虽然为子公司，但是实质上等同于母公司的转让，故而穿越投票权原则上适用之。2相当于集团内资产的重要部分EISENBERG参考了SEC规则SX、纽约证交所规则、SEC表格8K以及若干州公司法的规定，认为子公司的资产占有集团资产总体上15以上的既符合重要这一标准。76（二）表决权行使事项的限制表决事项是否应当限于我国公司法上的重大事项，还是科以更为严格的标准。显然，在某些最根本的重大事项方面，应当予以绝对的适用。例如子公司转让自身全部或者实质性全部资产、子公司选举董事、子公司修改章程、子公司解散等。由于许多事项之间的联动性，在本制度设计时仍需要考虑到，重大事项之间的衔接。三、多层查阅权的制度设计与股东查阅权相比较，多层查阅权在制度设计上的限制也较为严格。司法实践中，仍应当具体来看，在不同问题上予以细化。这里有必要说明的是多层查阅权在权利的行使要件、行使程序和救济前提方面的特殊性（一）行使要件1客观要件在多层查阅权行使的客观要件方面要求，股东必须间接持有一定比例的子公司股份。这个比例可以与股东提起代表诉讼的数量保持一致，以体现立法上76SEEMELVINARONEISENBERG,THELEGALROLESOFSHAREHOLDERSANDMANAGEMENTINMODERNCORPORATEDECISIONMAKING,57CALLREV11969的均衡。同时，基于两者在权利行使上的关联关系，将两者在制度设计上保持基本一致的持股比例也有利于股东实际上的维权。如果设计持股比例要求更高的多层查阅权规则，实质上也会阻碍股东提起多重代表诉讼的可能性。基于多重股东持股的架构，要求行使多重查阅权的股东对于其实质的权利行使条件较为清晰。因此，行权的股东必须要能够证明自己直接或者间接持股数量符合法定的最低要求时，方能够行使该权利。2主观要件明确多层查阅权行使时的适当目的，主要在于如何界定“适当目的”。在认定标准方面，不妨借鉴美国特拉华州普通公司法规定“符合其作为公司股东的身份；目的合法；不违反公司或其他股东的利益”。（二）行使程序1关于查阅的地点和时间。如公司有多处营业场所，且较为分散，而公司故意刁难股东，制定不合理的查阅地点和时间则会给股东权利的行使带来诸多不便。公平的作法是应当在正常的营业时间内到公司的主要办公地点或者公司规定的合理地点进行查阅，公司不得在查阅地点上给股东设置不利障碍。2对于多层查阅权而言，是否包括对于原始凭证的查阅。我们认为，尽管不能够查阅原始凭证实质上从根本上起不到杜绝账簿造假的可能性，但是赋予小股东以原始凭证查阅权，仍有诸多的弊端。首先，因为会计账簿属于较财务会计报告更为原始的资料，可能涉及经营的细节部分，可能涉及不能公开的商业秘密，尤其近期会计账簿，涉及公司商业秘密的可能性就更大。因此，公司有理由拒绝查阅近期的会计账簿。其次，股份有限公司人数众多，营业机构也较大，可能存在大量的账簿，如果允许日常的查阅会给公司的财务工作带来巨大的阻碍。再次，由于账簿较多，股东在查阅时可能花费的时间也较多，公司不可能时时监控，由此带来的股东恶意损坏公司账簿的情况就不可避免。尤其是在中国的诚信文化缺失的情况下，上述情况极有可能发生。最后，由于允许股东查阅公司过去的账簿、正在经营中的账簿，而公司账簿的数量巨大，所带来的查账工作也异常繁重，还可能出现公司要不断重复满足不同股东同样要求的境况。3哪些人可以查阅，查阅后能否复制一般来看查阅账簿的中小股东可能不具有相应的会计学专业知识，因此能在较短时间内通过查阅的方式发现问题的几率较小。如不允许复制，查阅权又有何意义呢而如果让股东复制账簿，也很可能造成侵犯公司商业秘密的情况。因此，允许股东委托代理人进行查阅，用以解决自身专业知识的不足。而代理人包括律师、会计师、财务顾问或其他专业代理人等具有专业背景知识的人员。当然，股东也可以携其代理人一起前往公司查阅相关文件。4股东查阅公司文件所需费用由谁负担，可参照MBCA的规定“公司可以向股东收取合理费用补偿向股东提供任何文件副本的劳动和材料成本。此收费不得超过制成、再制成或者传输记录的估算成本。”（三）救济前提多重查阅权在其权利行使受阻之时，如何进行救济方面有一定的特殊性，反映为多重提起、多重拒绝。由于公司法第34条的规定，股东提起诉讼必须是在“向公司提出申请，而公司在股东提出请求后的15天给予拒绝或在提出请求后的15日内未予回复”之后，股东未经申请不能直接提起诉讼。如果股东不能提供申请查阅公司账簿遭到拒绝的证据材料，则法院不予受理。在多层查阅权的制度设计下，股东在请求查阅之时，应当分别向控制公司和从属公司同时提起，在均遭拒绝的情况下，方能提起查阅权行使不能之诉。第二节不同分类、不同规则一、纯粹控股、事业控股纯粹控股（PUREHOLDINGCOMPANY）与事业控股（OPERATINGHOLDINGCOMPANY）是以控制公司本身有无从事一定的事业经营而区分。纯粹控股公司并不从事营利活动，通过持有股份和债权控制从属公司。一般而言，采取纯粹控股公司架构的企业集团，具体事业的营运多下放给其旗下的从属公司负责人，控制公司则专注于集团本身的整体规划与管理，而其主要的收入则主要在于各从属公司的股利或利息的支付。事业控股公司，本身即从事一定事业活动，主要收入也在于此，其从属公司占公司总收入的比例不大。事业控股公司之所以采取企业集团的构架，往往是因为，该控股公司为了多元化的经营或者创造产品的附加值而进行的，故而，其自身肩负了业务经营与集团整体管理的双重任务。区分上述两者的重要意义在于，给予不同的公司构架，控股公司对于从属公司的控制力上有所不同。事业型控股公司介入从属公司的业务经营的状况较为常见，从而保护从属公司本身及其中小股东利益的重要性比纯粹控股型要紧迫。但是，由于事业型控股公司本身经营者重要的事业，因此，如若其从属公司资产或收益所占比重就没有那么大，也并不会在规则上产生太多的变化。当然上述分类仅仅是一般的情况，可以在司法裁判中由法官来依据不同的案情来进行自由裁量。二、完全控股、部分控股依据从属公司的股份是否为全部或者绝大部分为控制公司所持有，可以将其分类为完全控股（WHOLLYOWNEDSUBSIDIARY）和部分控股（PUBLICLYHELDSUBSIDIARY）。扩展开来看，即同样的情况可以适用为绝对控股和相对控股。由于完全控股的情况较为特殊，因此，单列出来进行分析。就完全控股而言，最容易发生母公司大股东操纵从属公司的情况。此时也较容易适用揭开公司法人面纱标准，可以讲母子公司视为一体。（不论是一般的揭开公司法人面纱，还是逆向揭开公司法人面纱，都比较容易适用。）就同期所有权规则突破而言，随着控股公司持股数量的增加，两者经济密切度也同样随之增加，赋予控股公司股东（主要是中小股东）对从属公司的干预权也随之提升。尽管，控股的数量并非同期所有权规则突破的唯一要件，仍然是斟酌考量的要点。三、不同权利、不同规则对于穿越性（PASSTHROUGH）权利而言，不同的权利其形式的范围有所不同。所适用的规则也不尽相同，有宽严之别。穿越性投票权，涉及公司实务的实质性处理，是一种事中的权利，其能够直接对公司的决策产生影响，所以要施以较为严格的条件，如对于持股比例持股时间会较其他两类权利严格。例如美国的部分州法院就将穿越性投票权利进行了限缩，并且该权利得适用必须要同时满足以下两个条件。首先，仅适用于全资子公司、全资孙公司，其次，子公司，或者孙公司的财产比例达到母公司总资产的30以上，构成了重大资产。77对于多重代表诉讼和多层查阅权的比例限制就应当相应较低。如传统的单重代表诉讼对于原告持股的要求是1和180天，这样的规则同样适用于多重代表诉讼和多层查阅权情况（特殊的是需要进行持股量的乘数换算）。由于本文将查阅权的范围予以限缩解释，并未赋予股东原始凭证查阅权。此种意义上的查阅权行使，较代表诉讼而言，是相对更为宽松的。我们认为，就穿越投票权、多重代表诉讼和多层查阅权而言。三者之间适用的主客观标准是递减的，即穿越投票权多重代表诉讼多层查阅权。第三节股份同期所有权规则突破的司法裁判法谚云“无救济则无权利”。对于股份同期所有权突破的司法裁判，是对该制度的极大保障。由于同期所有权规则突破本身并没有明确的界定和清晰地规则设计，对于既有的法律制度而言，应当进行扩大化的补充解释。司法在履行“解读公司法则”和“弥补合同缝隙”职责之时，应当超越法条的表面字意，本着法条的根本属性来解读公司法规则，而且应当允许公司参与方在一定条件下放弃公司法规则。如此才能弥补公司法留下的大量合同“缝隙”，并最终在不确定的公司法规则中实现公司法的正当性。78笔者认为，实质上多重代表诉讼、穿越投票权和多层查阅权制度本身是相辅相成的关系，如何配套进行使用非常重要。尤其是多重代表诉讼与多层查阅权之间的关系显得较为紧密，司法介入可以对两者的适用范围和限度做出比较合理的界定。一、司法介入股份同期所有权规则突破的范围和限度（一）是否强制公司参加该诉讼77参见高启瑄论我国公司法引进穿越投票原则可性之研究，台湾东吴大学硕士学位论文，2007年。78罗培新填补公司合同“缝隙”司法介入公司运作的一个分析框架，载北京大学学报（哲学社会科学版），2007年第1期。如果发生诉讼，公司是否必须参加诉讼，笔者认为在多重代表诉讼或者查阅权问题抑或。穿越投票权行使不能之时，应该强制公司参加诉讼。79正如日本学者佐藤铁男的观点，其认为应该强制公司参加诉讼,其理由主要有两方面。第一，由于股东代表诉讼与公司的利益息息相关，其判决结果对公司产生直接的效力，要求公司参加诉讼，对确保公司经营的合法性、妥当性有积极的意义；相反，如果允许公司可以自由地选择不参加诉讼，可能会给公司及全体股东造成损失。第二，强制公司参加诉讼，可以充分利用公司提供的资料和信息，有利于查明案件事实，防止原告和被告恶意串通损害公司和其他股东利益，使案件的审理工作变得更充实。80（二）股东持股数量变动的司法裁判如果股东提起多层查阅权期间，如果控制公司小股东所持有股份有所改变的话，会不会对查阅本身产生一定的影响呢例如，公司在此期间发行了新股，而该股东并未行使新股的优先认购权，致使股东在查阅结束前的持股比例低于了法定持股要件，此时，该股东是否还可以继续查阅公司账簿呢我们认为根据立法的本意，该规则旨在制止为了制止股东的投机行为等目的而进行的股份的嗣后转让，即同期所有权的作用抑制无意义的股东权力的滥用，但是其负面影响是，同时也阻碍了有价值的权利行使。同期所有权是一把双刃剑，需要善于掌控其有利的一面。此时，了解、阐明立法本意就显得十分重要。因此，只要是符合立法旨趣的情况下，我们应当对股东持股数量变化的情况做较为扩大化的司法解释。二、审慎对待股份同期所有权规则突破（一）审慎对待股份同期所有权原则突破同公司法人格否认、公司司法解散等制度一样，作为一项例外的司法原则，股份同期所有权规则应当被谨慎的适用。公司虽然是独立法人，但却是利益的综合体，涉及多方面利益，关系到社会的稳定与发展。所以在审理司法解散案件中，人民法院应特别慎重，从严把握。只要替代的措施尚存，法院就不应当79参见蔡元庆股东代表诉讼中公司的诉讼参加问题研究，载华东政法学院学报2007年第2期。80日佐藤铁男股东代表诉讼中的诉讼参加及其形态，载日本法学家JURIST1995年第1062号。转引自蔡元庆股东代表诉讼中公司的诉讼参加问题研究，载华东政法学院学报2007年第2期。轻易地适用股份同期所有权规则突破。一味允可该突破的存在，可能导致股东为达到其他目的而滥用该突破权利，违背了立法的初衷。因此，在同期所有权规则突破的司法审查上，从严把握至关重要。（二）平衡好不同层级公司间中小股东的利益如何保护子公司、孙公司的中小股东的利益。这是一个问题。就多重代表诉讼而言，本问题相对较轻，因为，代表公司诉讼，最终的收益归于公司，全部的股东都会受益，是一件皆大欢喜的事情。但是对于穿越投票权和多重查阅权而言，就不那么容易判断了，在特定的情况（即子公司、孙公司存在中小股东之时）下有可能会发生，母公司中小股东的利益有可能与子公司、孙公司中小股东的利益相冲突。在上述数个制度中，以穿越性投票制度的冲突可能性为甚。三、股份同期所有权规则突破的司法审判柔性化由于我国相关法律对于多重代表诉讼、穿越性投票权和多层查阅权未有法律规定，相应的法条也很难进行扩大解释。但是在一定条件下，比如，持有母公司10股份的股东企图查阅全资子公司的账簿，就可以作为一个突破口。司法审判在受理过程和审判方式上有较大的提升空间。（一）立案受理过程柔性化在目前盛行的严格规则主义裁判思维的影响下，许多法院习惯于从法条上为所受案件寻找根据，如果规则对某类案件能否由法院处理未设明文，则极有可能被拒于法院门外。近年来，围绕公司法案件的司法介入权而引发的种种争议，可以为证。因最高法院关于民事案件案由规定（试行）所设计的公司诉讼案由极少，全国各地经常发生法院因理解问题而拒受或拒裁公司法案件的事情。81就同期所有权突破原则来看，实践中同样面临这样的困境。我们不能由于法律没有规定，就不受理类似的案件。因为，诉权是伴随实体权利自然生成的，权利救济方案暗含于权利本身以及程序法中，暗含于法官的解释之中。81参见蒋大兴审判何须对抗商事审判何须对抗，载中国法学2007年第4期。（二）裁判方式柔性化商事审判的法官在依法审判的同时，应在一定程度上缓和对某些特定法律关系的理解。尽管在法律适用上应当审慎对待同期所有权规则突破，但是本身对相应规则的解释上，应当从多方面进行考量。在保证审判公正、公平的前提下，控制好裁判的时间，不能久讼不绝。当法官审理案件找不到法律依据又没有其他案例指导时，法官不能搁置案件，有义务以公平、正义的价值判断从现有的或暗含的社会制度中寻找恰当的答案。这意味着法官创造了新的规则，属于明显的造法行为。8282参见杨勤法论公司治理的司法介入以司法权的审慎扩张为视角，华东政法大学博士学位论文，2007年，第43页。结语公司的有限责任、人格独立以及意思自治，是公司法的基本原则。随着社会进步，公司等经济组织体的复杂化、形骸化，这三项原则在不断接受着强力的挑战，这也是本论题产生大背景。具体来看，股东行使自身的权利，是现代公司法下所有权与经营权分离的连接点。但是基于立体的公司架构，股东权利被变向的限缩了。而集团化、大型化，又是公司发展到一定阶段，社会经济生活发展到一定程度的必然产物。股东权的限缩主要源于同期所有权规则，该规则具体是指某些股权行使的前提条件是，持续拥有一定数量公司股份的股东才能行使相应的股东权利。在立体的公司结构下，该规则已经凸显出其弊端，造成了对控制公司（母公司）小股东利益的侵害，限缩了其本应行使的股权。必须对同期所有权规则进行限制和突破，方能适应现实的诉求。无论从历史发展的角度还是经济分析的角度来看，同期所有权规则的存在都是有相当的局限性的。对该规则的突破，具有历史的必然性，符合公司法发展的趋势，同时也能够满足平衡公司法下各主体利益。同时，对于同期所有权规则的突破，亦能够满足公平正义的诉求，发挥补偿和威慑的双重功用。该规则突破具体包括多重代表诉讼、穿越投票权和多层查阅权。分别在事中和事后延展了被限缩的股东权利。而我国2006年修订的公司法并没有具体的章节涉及关联企业、集团公司下的相关特殊制度。司法审判中也逐渐出现了上述问题，亟需要通过司法解释，法官的扩大解释予以补充、修正。同时，股份同期所有权规则本身也是一种制度设计，其追求公司各方主体利益的平衡，要求做到既要保护股东，尤其是中小股东的利益，又要保证公司的高效率的运转。因而，在司法实践中应当同公司法人格否认制度一样，审慎适用，同时，穿越性投票权、多重代表诉讼、多层查阅权仅能作为企业集团构架下，股东权利回复的手段之一，而并非解决关联交易或对于中小股东保护的灵丹妙药。同时，由于多重代表诉讼和多层查阅权都往往是事后的救济措施，仅仅具有一定的监督和补偿作用。需要与其他制度一起，才能够形成一道股东权保护的严密防线。如对于掏空公司、关联交易等行为，加强对其的民事责任。参考文献一、著作及译著类1罗培新公司法的合同解释，北京大学出版社2004年版。2朱慈蕴公司法人人格否认制度，法律出版社1999年版。3刘俊海股份有限公司股东权的保护，法律出版社2003年版。4施天涛公司法，法律出版社2007年版。5李建伟关联交易的法律规制，法律出版社2007年版。6王长斌企业集团法律比较研究，北京大学出版社2004年版。7刘连煜公司法理论与判决研究，法律出版社2002年版。8王文宇公司法论，中国政法大学出版社2004年版。9罗伯特C克拉克公司法准则，胡开平等译，工商出版社1999年版。10英AJ博伊尔少数派股东救济措施，段威、李扬、叶林译，北京大学出版社2006年版。11施天涛关联企业法律问题研究，法律出版社1998年8月版。12殷召良公司控制权法律问题研究，法律出版社2001年版。13张民安公司法上的利益平衡，北京大学出版社2000年版。14韩李哲松韩国公司法，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版。15日本公司法典，崔延花译，中国政法大学出版社2000年版。16陈卫忠澳门公司法比较研究，广东人民出版社2006年版。17王保树主编中国公司法修改草案建议稿，社会科学出版社2004年版。18美乔迪S克劳斯史蒂文D沃特公司法和商法的法理基础，金海军译，北京大学出版社2005年版。19美弗兰克伊斯特布鲁克、丹尼尔费希尔公司法的经济结构，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版。20赵志钢公司集团基本法律问题研究，北京大学出版社2006年版。21孙爱林关联交易的法律规制，法律出版社2006年版。22柳经纬等上市公司关联交易的法律问题研究，厦门大学出版社2001年版。23王长斌企业集团法律比较研究，北京大学出版社2004年版。24吴越企业集团法理研究，法律出版社2003年版。25沈乐平企业集团法律问题，中山大学出版社2003年版。26黎四奇金