证券公司行政处置与破产程序的衔接——兼论衔接规则的设计

证券公司行政处置与破产程序的衔接兼论衔接规则的设计（硕士论文摘要）随着我国资本市场的高速发展，证券市场竞争异常激烈。激烈的市场竞争使许多高风险证券公司处于破产边缘、举步维艰。对于面临退出的证券公司，由于其积聚着较高的风险，如果处置不当，其退出可能影响并损害其他市场主体的利益、并导致市场的动荡。证券监管部门对于高风险证券公司较早采用的方式是出现一家处置一家。在金融危机的影响下，各国金融机构在艰难中求生存。我国的金融业在危机的影响下同样受到不小的冲击。激烈的市场竞争、全球经济形式的影响使得证券监管部门不能再简单的以个案处置的行政处置方式进行。因此，建立一套完善的处置证券公司退出的制度是非常必要的。我国在高风险证券公司市场退出机制中，证券监管部门采取行政处置方式化解风险是毋庸置疑的。然而，在行政处置程序中保持破产制度又有其必要性。行政处置与司法破产程序在工作的内容上存在着重叠。但由于两者性质、目标等的不同，实质上，两个阶段之间存在着冲突与摩擦。因此，设计一套衔接于行政处置与破产程序的规则有助于化解这样的冲突与摩擦。本文分为三个部分。第一部分讨论了衔接规则存在的必要性。衔接规则的存在有助于监督行政权力的行使、有利于金融资源的合理配置、有助于保障行政权力的适度介入。第二部分从较为宏观的角度讨论了衔接规则调整的主要原则与内容。在第三部分的具体规则设计上，应明确界定参与证券公司破产程序的各方主体的职能与角色。证券公司退出机制涉及众多的中小投资者，甚至影响其他的相关金融机构。所以，证券公司退出制度直接影响到金融的安全、经济的稳定。在处理证券公司退出的问题上，我们还应当充分发挥投资者保护机构在证券公司退出制度中的作用，保护投资者尤其是中小投资者的利益。证券公司市场退出机制是一个特殊、复杂的制度建设，不仅包括证券公司的退出、还包括投资者保护，以及降低金融风险等内容。对于我国而言，证券公司市场退出机制还只是在起步阶段，还需要不断的完善。本文只是对证券公司退出中的行政处置与破产程序的衔接制度加以阐述，希望能够给今后的研究提供一些参考。关键词衔接规则行政处置司法破产THECONVERGENCEOFSECURITIESCORPORATIONSADMINISTRATIVEDISPOSITIONANDBANKRUPTCYPROCEEDINGSDISCUSSINGTHEDESIGNING0FTHECONVERGENCEABSTRACTWITHTHEDEVELOPMENTOFOURCAPITALMARKET,THECOMPETITIONOFCHINESESECURITIESISEXCEPTIONALFURYFIERCEMARKETCOMPETITIONCAUSEDMANYHIGHRISKSECURITIESCORPORATIONWEREFACINGTHEDANGEROUSOFBANKRUPTCYBECAUSEOFTHESECURITIESCORPORATIONHASTHEHIGHRISK,ANYONETHATFAILSINTHEMARKETCOMPETITIONHASTOTAKECAREFULLYIFFAILS,ITMAYHASADVERSELYAFFECTANDHARMTHEINTERESTSOFOTHERONE,OREVENCAUSEMARKETDISRUPTIONEARLIER,SUPERVISIONAUTHORITYFOUNDANYONEWHOWASINDANGEROUSOFBANKRUPTCYWASDISPOSALONEBYONEBUTTHESUPERVISIONAUTHORITIESCOULDNTDISPOSEOFASIMPLECASEBYCASEAPPROACHOFTHEADMINISTRATIVEDISPOSITIONBECAUSEOFTHEFIERCEMARKETCOMPETITIONANDNOWWORLDECONOMYISDEVELOPINGHARDLYUNDERGLOBEFINANCIALCRISISSOMEFINANCIALINSTITUTIONSWASINSOLVENTITISIMPORTANTFOROURSTOESTABLISHTHESECURITIESCORPORATIONWITHDRAWALMECHANISMTHEREISNODOUBTTHATTHESUPERVISIONAUTHORITIESTAKETHEAPPROACHOFADMINISTRATIVEDISPOSITIONTODEPRESSTHERISKINTHEWITHDRAWALMECHANISMOFTHEHIGHRISKSECURITIESCORPORATIONHOWEVER,DURINGTHEADMINISTRATIVEDEPOSITIONPROCEDURES,ITISALSONECESSARYTOMAINTAINACOMPLETESETOFBANKRUPTCYPROCEDURESTHEADMINISTRATIVEDEPOSITIONPROCEDUREISSIMILARTOTHEBANKRUPTCYPROCEEDINGSONTHEJOBCONTENTBUTTHEAIMANDCHARACTEROFTHEMAREDIFFERENTINFACT,THEREARECONFLICTSBETWEENTHEMANDDESIGNINGTHECONVERGENCERULESISBENEFITTORESOLVETHECONFLICTSLIKETHATTHEREISTHREEPARTSINTHETHESISTHEFIRSTPARTTHEAUTHORDISCUSSESTHENECESSARYOFTHECONVERGENCETHECONVERGENCEBENEFITSTHESUPERVISOROFTHEUSINGOFTHEADMINISTRATIVERIGHTS,THERATIONALDISTRIBUTIONOFTHEFINANCIALRESOURCESANDGUARANTEETHEREASONABLYRANGEOFADMINISTRATIVERIGHTSINTHESECONDPART,THEAUTHORDISCUSSESTHECONTENTOFTHECONVERGENCEFROMAMOREMACROPERSPECTIVELASTPART,INTHESPECIFICSYSTEMDESIGN,THEAUTHORCLEARLYDEFINESTHEDUTIESANDROLESOFTHEPARTIESWHICHTAKEPARTINTHESECURITIESCORPORATIONBANKRUPTCYPROCEEDINGSECURITIESCORPORATIONWITHDRAWALMECHANISMINVOLVEDNOTONLYMANYINVESTOR,BUTALSORELATEDFINANCIALINSTITUTIONSSOTHESECURITIESCORPORATIONWITHDRAWALMECHANISMHASADIRECTIMPACTONFINANCIALSECURITYANDSTABILIZATIONOFECONOMYWEMUSTTAKEFULLADVANTAGEOFTHESECURITIESINVESTORPROTECTIONCORPORATIONINTHEWITHDRAWALPRODUCESTOSAFEGUARDTHEINTERESTSOFTHEINVESTORSESPECIALLYTHEPERSONINVESTORSTHEESTABLISHMENTOFSECURITIESCORPORATIONWITHDRAWALMECHANISMISEXCEPTIVEANDCOMPLICATEDITISINCLUDINGSECURITIESCORPORATIONWITHDRAWAL,INVESTORPROTECTIONANDREDUCETHEFINANCIALRISKINOURCOUNTRY,SECURITIESCORPORATIONWITHDRAWALMECHANISMISONLYONTHESTAGEOFTHEBEGINNINGANDNEEDCOMPLETEDITSELFTHETHESISJUSTCONSTRUCTEDSOMECONVERGENCERULESINHOPEOFGIVINGSOMELIGHTTOFUTURERESEARCHKEYWORDSADMINISTRATIVEDISPOSITIONBANKRUPTCYPROCEEDINGSTHECONVERGENCE目录导言1第一章衔接规则的必要性5第一节衔接规则的现实需求5一、现行规则的不协调5二、配置金融资源，完善退出机制8第二节衔接规则的法理依据9一、破产需要司法干预9二、防范行政权力过度介入11三、监督行政权力12第三节衔接规则的目标14一、减少与避免相互的摩擦14二、规范化的市场退出机制14第二章衔接规则调整的主要内容16第一节衔接规则的主要原则16一、协调原则16二、经济效率原则17三、经济安全原则18四、司法审查原则18第二节衔接规则的主要内容19一、构建体系化框架19二、完善准入条件20第三章衔接规则的具体设计22第一节衔接规则的立法模式22第二节衔接规则的具体设计23一、衔接规则的启动23二、衔接规则的参与主体26三、衔接规则中的个人债权收购37四、衔接规则中撤销权问题38第三节衔接规则的例外39结束语40参考文献41在读期间发表的学术论文与研究成果45证券公司行政处置与破产程序的衔接兼论衔接规则的设计导言一、问题的缘起我国证券公司中有些是历史遗留的高风险证券公司，存在着大量不良资产、法人治理结构不健全等问题。对于这些高风险证券公司的处置，证券监管部门较早采用的方式是出现一家处置一家。根据相关的数据统计，在2004年至2006年间证券监管机构一共对30家风险证券公司进行处置。其中有19家被关闭、9家被撤销、1家未撤销、1家申请破产重整。1至北京二中院裁定受理华夏证券公司的破产清算案件时，我国行政清理完毕的证券公司全部进入破产程序。2随着我国金融领域的逐步开放，证券公司的传统盈利领域面临着激烈的竞争，不少证券公司在破产边缘徘徊。在这种情况下，我国证券监管部门不能再简单的以个案处理的行政处置方式进行处置，必须构建基于市场化原则之上的法制化的证券机构市场退出机制。证券公司是金融机构的一个较重要的组成部分。对于处于危机的金融机构，国外的金融监管部门采取不同的处置态度。一般而言，对于陷入危机的银行而言，由于其比较容易引发系统性金融风险，金融监管机关采取接管等措施帮助其恢复正常经营能力，维护银行业整体信用的稳定。而对于风险证券公司，因其引发系统性金融风险的可能性较低，往往将其直接纳入破产程序中。我国证券公司在其高速发展时期积累了较高的风险加之相关法律法规的不完善，致使证券公司具有较强的外部性。因此，对于风险证券公司的现阶段处置中我国不宜照抄照搬国外的经验，将其直接纳入破产程序。而是应当先采取托管、接管等行政处置措施。对于风险证券公司的处置首先应化解由于证券公司退出所产生的负外部性以及可能产生的社会风险。有学者进一步认为，风险证券公司的托管整顿不同于银行的托管整顿的救助措施，对证券公司的托管整1杨宏芹证券公司退出机制的法律研究，华东政法学院博士学位论文，第56页。2HTTP/NEWSSOHUCOM/20080818/N258980438SHTML（访问日期2008年11月2日）。顿一般不具有避免其倒闭的目的。大多数情况下，对证券公司进行托管整顿的目的是为了妥善控制和处置社会风险，此后将其平缓地导入关闭、解散或破产程序。3根据证券公司风险处置条例（以下简称条例）的规定，证券监管部门对于风险证券公司可以采取的行政处置，可分为一、行政重组、托管、接管、停业整顿等重建挽救证券公司的行政处置措施；二、撤销、申请破产等关闭清算证券公司的行政处置措施。显然，对于风险证券公司的行政处置，其目的不仅仅是证券公司的破产退出，还在于风险证券公司的破产预防。随着中华人民共和国企业破产法（以下简称破产法）、条例等相关法律法规的相继出台，制度的逐渐完善解决了我国在证券公司风险处置问题上无法可依的尴尬局面。现行的条例是立法者在对以往主持关闭、清算风险证券公司工作的基础上总结的成果，是具有较强实践性的产物。证券监管机构对于风险证券公司的处置问题上，根据现行的相关法律法规，行政处置阶段与破产清算阶段分别归由条例与破产法调整。但是，从行政处置阶段到破产清算阶段的过渡与衔接上，并没有任何法律法规予以规制。表面上，行政处置与司法破产相互分离，然而行政处置与司法破产有着千丝万缕的联系。行政处置程序中，其一是对有救助希望的证券公司予以挽救，其二是对于救助希望渺小的证券公司予以行政清理，减少由于证券公司退出带来的金融危机、社会动荡。因此对于将要进入破产程序的证券公司而言，行政处置的主要工作在于清理证券公司资产、申报个人债权等。在职权与地位上，行政处置中的行政清理组与公司法上的解散清算中的清算组类似。对于解散清算中的清算组向破产清算过渡的有关规则，散见于我国的公司法以及相关法律法规。然而，对于涉及范围更广、利益相关主体更多、影响重大的证券公司的行政处置与破产程序的衔接规则，并未在有关的法律法规中进行规制。衔接规则的缺失极大地影响了我国资本市场健康快速的发展。实践中，行政处置是司法破产的前提与基础，其结果对司法破产有着重要的影响。行政处置工作是否妥当、有效决定着司法破产能否顺利进行。本文在3清华大学法学院课题组证券公司退出的法律制度载上证研究2004年第2辑，复旦大学出版社，第293页。明确衔接规则4的必要性之后，对衔接规则所要调整的内容加以明确，并从衔接规则所要调整的实体、程序、主体这三方面对其加以设计。二、研究现状目前国内研究金融机构破产制度方面有较多的研究成果，如比较视野中的银行破产法律制度5、金融机构破产的法律问题6。但是，以上两本著作将主要研究的方向放在了银行这一重要金融机构破产的法律问题上，关注证券公司破产的法律制度较少。我国证券公司退出机制研究7、证券公司退出的法律机制8重点研究了证券公司破产的法律问题，为现在研究证券公司退出机制提供了历史经验，具有一定的参考价值。论文论我国证券公司破产的法律规制9重点关注了证券公司破产的相关法律问题，证券公司破产清算中的投资者保护10、我国证券公司破产中的投资者保护问题研究11在介绍了美国的证券投资者保护基金公司在证券公司退出制度中的积极作用的同时，为我国的证券投资者保护基金公司的运作提供了建议。此外，破产法上的利益平衡问题研究12对利益平衡问题研究深刻。综上所述，现有的研究证券公司退出制度的著作、论文比较多，但是仅仅研究证券公司行政处置与破产程序的衔接规则这一问题的有关成果并不多见。三、研究方法本文共分为三个部分第一部分从现实需求、法理依据、制定目标这三方面讨论了证券公司行政4文章中所提及的衔接规则是指证券公司在启动行政处置后至破产程序终结前，不同于其他市场主体退出的特别法律规定。5瑞士艾娃胡普凯斯比较视野中的银行破产法律制度，季立刚译，法律出版社2006年版。6刘仁伍金融机构破产的法律问题，社会科学文献出版社2007年版。7上海证券有限责任公司课题组我国证券公司退出机制研究，载上证研究2004年第2辑，复旦大学出版社。8清华大学法学院课题组证券公司退出的法律机制，载上证研究2004年第2辑，复旦大学出版社。9钱晓晨论我国证券公司破产的法律规制，对外经济贸易大学博士学位论文，2006年。10廖凡证券公司破产清算中的投资者保护，载21世纪经济报道2005年8月4日第19版。11舒细麟我国证券公司破产中投资者保护问题研究HTTP/WWWCIVILLAWCOMCN/ARTICLE/DEFAULTASPID33633（访问日期2009年2月8日）。12杨忠孝破产法上的利益平衡问题研究，北京大学出版社2008年版。处置与司法破产中的衔接规则存在的必要性。第二部分在确定衔接规则存在的必要性的基础上，较为宏观地讨论了在制定衔接规则时的主要原则以及调整的主要内容。第三部分先简单论述了衔接规则的立法模式，随后从程序、实体、主体这三方面微观地讨论了衔接规则的具体设计方式。总之，本文希望在明确衔接规则的必要性基础上，从宏观与微观两个角度切入对我国的证券公司退出机制提出一些自己的看法，完善证券公司的退出机制。第一章衔接规则的必要性风险证券公司的退出是一个多方介入、多种权利博弈的过程。多方权利博弈的结果直接决定了证券公司破产的制度设计。行政处置的实质是证券监管部门行使其证券监管的行政权力，而司法破产程序的启动则是法院行使司法权的表现。证券公司的出现作为一个新兴的产物在我国的资本市场中占有举足轻重的地位。然而由于证券市场发展所自有的风险、监管不利以及法律法规相对的不健全，我国的风险证券公司自身大多积累了较高的风险。因此为避免证券公司破产对经济社会造成的极大负面影响，证券监管部门在最早的风险证券公司处置措施中大多以行政处置代替司法破产程序。虽然行政处置避免了证券公司退出给市场、社会带来的金融、政治风险，但行政权力强势干预的同时难以避免地剥夺了一部分当事人的合法权利。然而这只能说是在未完善法律法规情况下的权宜之计，同时也是我国证券公司退出机制中需要不断完善之处。第一节衔接规则的现实需求一、现行规则的不协调根据我国现行破产法、证券法、条例等的规定，风险证券公司从行政处置到破产清算程序有以下两条途径。（一）经证券监管部门批准直接向法院申请破产清算程序条例规定，对于证券公司符合破产法第二条的规定的不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，同时，其不需要动用证券投资者保护基金。证券公司在被证券监管部门撤销证券业务许可后能依照条例第十八条的规定停止经营证券业务，安置客户的，证券监管部门批准其向法院申请破产清算。对于直接向法院申请破产清算的证券公司，由于其破产清算的全过程在破产法律制度的框架下进行，通过法院在破产清算过程中的主导、监督；破产管理人对破产程序的监督管理；证券公司债权人的利益能够得到较好的保障、争议较小。从条例中不难发现，符合条例规定的能够直接向法院申请破产清算程序的证券公司，其直接退出对于金融市场造成的风险相对较小且可以控制。然而由于历史的原因，我国大多数证券公司积累了较高的风险。在退出时大多并不符合条例规定的直接申请破产的条件。因此，大多数证券公司在破产清算之前先由证券监管部门进行行政处置后再进入破产程序。（二）被撤销的风险证券公司，经行政处置后再进入破产清算程序先行政处置后再进入破产清算程序的情况1条例第十九条规定证券公司有下列情形的一违法经营情节特别严重、存在巨大经营风险；二不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力；三需要动用证券投资者保护基金，国务院证券监督管理机构可以直接撤销该证券公司。此外，当证券公司经停业整顿、托管等行政救济措施在规定期限内仍不能达到正常经营条件，并符合条例第十九条第二项或者第三项规定情形的，国务院证券监督管理机构应当撤销该证券公司。对于被撤销的证券公司，按照规定程序选择律师事务所、会计师事务所等专业机构成立行政清理组，对该证券公司进行行政清理。条例第三十七条规定证券公司被依法撤销、关闭时，有破产法第二条规定情形的，行政清理工作完成后，国务院证券监督管理机构或者其委托的行政清理组依照破产法的有关规定，可以向人民法院申请对被撤销、关闭证券公司进行破产清算。2符合破产法第二条规定的不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，但是需要动用证券投资者保护基金的证券公司，证券监管部门应当按照规定先撤销该证券公司进行行政清理。行政清理完毕之后，证券监管部门或其委托的行政清理组可以向法院申请破产清算。3对于符合破产法第二条的规定的，证券公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，同时，该证券公司不需要动用证券投资者保护基金。但是，该证券公司在被撤销证券业务许可后没有安置客户等情况的，证券监管部门按照条例的第三章规定，成立行政清理组。在清理完毕后可向法院申请破产清算。长期以来，行政性关闭证券公司一直缺乏法律的依据。随着条例的出台使停业整段、接管、托管、行政重组等行政处置措施得到了法律的依据。在风险证券公司行政处置中，无论是停业整顿或是接管、托管、行政重组等行政处置措施，其目的在于防范金融风险，在可能的情况下恢复证券公司的正常经营。因此，在现阶段，行政处置是我国防范金融风险、处置风险证券公司中必不可少的环节。对于经过行政清理这一重要行政处置措施后再进入破产程序的证券公司而言，由于行政处置目前的目标在于收购个人债权、防范金融风险、而破产程序则在于尽可能清收公司财产、使债权人公平受偿。这两个阶段一个行政程序，一个是司法程序。一个适用条例，一个适用破产法；行政处置与破产程序之间存在着巨大的差别。由于性质的不同，导致它们的工作目标、主导机关、参与机构等方面均存在着较大的差异。因此，行政处置与破产程序在清理公司财产、账户等工作的标准上并不完全相同，容易产生不同的处置意见。在衔接上必然会出现各种问题与障碍。规则的不协调可能使行政处置与破产程序同时进行。如我国新颁布的破产法中规定了破产重整制度，为处于困境的企业提供破产救助。这一制度使破产法的功能从破产退出扩展为破产救助，帮助那些暂时处于困境的企业获得重生的机会。对于风险证券公司而言，重整制度同样能够帮助其清理债务，恢复正常经营。根据条例的规定，证券监管部门、证券公司及债权人经证券监管部门同意均可以向法院申请破产重整。证券公司在法院裁定重整之日起进入重整期间。条例第四十六条规定，重整计划的相关事项未获国务院监管机构批准，或者重整计划未获人民法院批准的，人民法院裁定终止重整程序，并宣告证券公司破产。对于被宣告证券公司破产的，人民法院依照破产法的规定组织破产清算，证券监管部门撤销该风险证券公司。对于被人民法院宣告破产、依法组织清算的证券公司，应当依照破产法的规定在破产程序中由法院指定破产管理人，清理证券公司债务并最终向债权人分配证券公司的破产财产。但是，条例第四十七条第二款又规定，当人民法院认为应当对证券公司进行行政清理时，由证券监管机构参照该条例的第三章的规定成立行政清理组，负责清理账户，协助甄别确认、收购符合国家规定的债权，协助证券投资者保护基金管理机构弥补客户的交易结算资金，转让证券类资产等。根据条例的第四十七条规定，即使该证券公司已经被法院宣告破产进入破产程序，当人民法院认为应当进行行政清理时，证券监管部门按照条例的规定成立行政清算组、进行行政清理。由此可能造成在只有且仅有破产管理人代表债务人的破产程序中，破产程序与行政清理程序同时进行。破产程序与行政清理程序目标、工作方式上的不同，容易导致两者之间的矛盾与冲突，使风险证券公司的退出机制困难重重。因此需要制定连接行政清理程序与破产程序的衔接规则。二、配置金融资源，完善退出机制（一）有利于金融资源的合理配置我国的市场经济正处于发展阶段、还未成熟，金融资本在我国属于较稀缺的资源。在资源稀缺的情况下，只有提高资源的利用效率才有可能发挥其最大功效。市场经济下的证券公司，其掌握着庞大的现金与证券等金融资本。只有充分发挥证券公司在市场经济中的作用，才能提高金融资源的利用效率。然而，任何事务均有其自身发展的规律，市场经济亦是如此。作为市场经济的主体，参与市场竞争，就应当遵循市场优胜劣汰的竞争规则。市场主体的顺利退出，有助于生产要素流入高效率的生产部门。同样当证券公司面临经营失败、资不抵债时，允许其按照市场主体的退出方式，遵循破产程序快速、便捷的退出市场有利于资源的重新配置。现行的破产法及其相关的法律法规对于证券公司的退出规定并不仅仅局限于对其破产清算这一种消灭其主体资格的退出程序，还规定了重整程序。通过重整程序，使面临经营困境的证券公司暂时免受债权人的追讨，获得重生的机会与可能。13此外，将破产程序衔接于行政处置，可以解决在行政处置程序中监管不能、难以或者不宜解决的问题，降低行政处置的成本，使证券监管部门的工作集中于对证券业的监督与管理。衔接规则更好地协调了行政处置程序与破产程序，对于整合社会资源，提13杨宏芹中美证券公司破产法律制度比较研究，载国际商务研究2007年5月。高资产的利用效率具有重要的意义。在破产程序的司法权威性之下，迫使证券公司不断提高自己的竞争力，能够更有效的配置社会资源。14（二）有利于建立更趋完善的证券公司退出机制破产退出方式应该只是证券公司退出机制的重要组成部分。在破产法及其相关条例还未出台之前，我国证券公司退出方式主要有行政性关闭、托管等行政主导型模式。真正由行政性关闭走向破产的证券公司较少，此外关闭证券公司所耗费的时间较长、成本较大。由于证券公司退出所涉及的范围广、影响大，证监会对于证券公司进行综合治理之初，实践中一般先由证券监督部门进行行政处置。然而行政处置的目的并非解决所有的涉及风险证券公司的债权债务问题，而是减少证券公司倒闭所引起的金融传导及其产生的社会不稳定问题。经过行政处置后的证券公司，大多还存在着诸多的债务问题，此时就需要司法破产程序予以解决。一个完善的证券公司退出机制，应当符合我国现实的需要。不仅包含行政处置阶段、破产清算阶段还包括衔接行政处置与破产清算阶段的法律法规。第二节衔接规则的法理依据一、破产需要司法干预破产这个概念通常指整个破产制度，但在语言表述时常有所泛化，有时可以是指破产原因，有时可以是指破产程序，需要根据适用时的具体情况确定。破产程序虽然与民事执行程序有许多相似之处，有的国家或地区在其法律体系中，将破产法作为民事诉讼法的一项特别法。但是，破产程序与民事执行程序存在着区别。对于破产程序的性质如何，目前主要有三种学说。15第一种学说认为，破产程序相当于民事诉讼中财产保全、判决和执行程序的结合。破产与民事诉讼在具体程序上或有区别，但目的都是为确认、保护当事人的民事权利并予以实现，所以破产程序应属于诉讼程序。第二种学说认为，破产程序是在法院主持、监督下由债权人团体与债务人14杨宏芹证券公司破产清算程序研究，载企业经济2007年8月。15王欣新破产法学，中国人民大学出版社2004年版，第7页。共同进行的财产清算程序，而不是民事诉讼程序，故其性质应为非诉讼事件。第三种学说认为，破产程序是虽与民事诉讼、执行程序、非诉事件均具有一些相似之处，但是破产程序具有这些程序所没有的特点，无法简单地归纳于其中之一，其性质应当属于特殊程序。16现在一般将破产程序的性质认为是特殊程序。破产需要司法的干预是指是否宣告企业法人破产以及整个破产程序都必须在法院的监督和指导之下进行，非经法院的司法审查和干预不产生破产之法律效果。17对于破产需要司法干预的原因主要有（一）破产还债程序与其他债务执行程序之间的区别，主要在于破产程序实现了在众多债权人之间的公平清偿以及法律赋予了破产人破产免责的效果；而要实现上述效果，没有法院的主持与干预是根本不可能实现的。破产法作为传统商法的一个分支固然要具备民商法的基本特征，但由于破产案件的特点和对社会和国家的影响力，对企业破产进行必要的司法干预具有特殊的重要性。（二）破产需要司法干预的特征是经过漫长的历史演化的，已经成为世界各国的现实选择。在干预与不干预之间，历史的判断和检验最令人信服，可以说，破产的司法干预已经成为现代破产法的一个基本特征。18证券公司虽然具有其特殊性，在我国的市场经济中拥有举足轻重的地位。但是证券公司依然是市场经济的主体，与其他企业一样，是以盈利为目的的现代商业组织。当证券公司出现破产原因后，应当同普通的公司、企业一样在司法的干预下退出市场。证券公司退出市场的原因多种多样，因为破产而退出市场竞争是证券公司退市的重要原因。证券公司的行政处置程序一方面是对风险证券公司进行救助，另一方面是对救助希望渺茫的高风险证券公司进行行政清理、债权申报等措施。对于一般的市场主体而言，当出现破产原因时，债务人或者债权人可以直接向法院申请破产，进入破产程序。在证券公司面临破产或者破产之虞时，出于证券公司的特殊性，先由行政主管机关对该证券公司进行行政处置，再进入破产程序。实质上，行政处置程序是破产程序的延伸，其承担了破产程序中不宜完16王欣新破产法学，中国人民大学出版社2004年版，第8页。17齐树洁破产法研究，厦门大学出版社2004年版，第83页。18齐树洁破产法研究，厦门大学出版社2004年版，第83页。成的工作。衔接规则作为连接行政处置程序与破产程序的桥梁，其目标与破产程序是一致的，即有效的衔接行政处置与破产程序，使进入破产程序的证券公司的众多债权人在破产程序中公平清偿。因此，衔接规则同样需要受到司法的干预。1995年5月，国际货币基金组织在一份题为有序和有效的破产程序重要问题的报告中指出“当前的经验已经表明，缺乏有序和有效的破产程序可能加重经济危机和金融危机。没有确定无疑地得到适用的有效程序，债权人可能无法收回他们的债权，这将对信贷在将来的可用性产生有害影响。”19“有序和有效的程序的稳定适用对于促进增长和竞争起着至关重要的作用，并有助于防范和化解金融危机。”20有效和有序的破产制度有利于经济的稳定，现行的破产法也同样适用于证券公司。证券公司的特殊性毋庸置疑。即使经过行政处置后进入破产程序的证券公司，在破产法的适用上仍然存在一定的特殊性。在我国，对金融机构的破产制度需要在破产法之外作为特别规定，已经是立法政策选择上的共识。条例就是在破产法实施后对于证券公司退出进行规制的特殊法。但是，条例的重点是对行政处置措施进行的规范，对于衔接破产程序的特别规定以及不同于其他市场主体退出的特殊法律规定并未给予过多的关注。因此，衔接规则的建立有助于完善证券公司的退出制度，保障在证券公司破产中的司法干预。二、防范行政权力过度介入法律的不完备性理论、监管型政府兴起的理论都为行政权力介入证券公司破产提供了充分的理论依据。同时灵活、便捷的行政处置方式与法律制度相比较在快速处置证券公司破产、防止危机传递、稳定社会上更具优势。根据不完备法律理论认为即使在那些法律体系完善的发达市场国家中，面对像金融市场一样变化迅速的部门，执法也绝非易事。社会经济和技术的变化致使那些用19王卫国略论新破产法起草的几个目标，载政法论坛2002年第3期。20刘仁伍金融机构破产的法律问题，社会科学文献出版社2007年版，第80页。以阻吓损害的法律高度不完备。因此，为确保有效地执行，法律体系必须将修改、解释和执行法律的权利分配给最能胜任这一任务的机构，即将立法权和执法者分配给主动执法者如监管者，可能优于将其留给只是被动执法的法庭。21然而，从法治的角度来看，中国传统法特色之一是行政与司法合一。相对于司法权来说，行政权的力量往往过于强大。国家的公共管理对行政权具有较强的依赖性。但是行政权力并不是万能的，有其局限性。证券公司破产所涉及的问题不仅包括金融、社会稳定等重大问题，还包括破产财产的分配、破产财产的甄别、破产债权的确认等涉及当事人财产和财产性权利确认等平等主体之间的民事法律问题。此外，还包括破产程序的启动与宣告等涉及程序性的问题。如果仅由行政权力对证券公司破产进行处理，证券监管部门必定会疲于应付。根据金麦农等认为，政府严格、广泛的金融监管束缚了金融机构的活力，使金融机构和金融体系的效率下降，压制了金融业的发展，从而最终背离了金融监管的效果与目的。22因此，在证券公司的市场退出行为中，行政权的行使要保持一个合理的界限，要做到既不能越位，又不能缺位。在合理的限度内行使行政权力。一直以来，无论是证券监管部门还是学者都希望将证券公司的退出制度建设成为一个具有市场化操作模式的证券公司退出模式。在承认现行的行政处置措施是证券市场退出中不可缺少的一个环节的前提下，尽量明确界定行政权力介入的边界，将可能由破产程序完成的工作交还给破产程序来完成。三、监督行政权力我国的风险证券公司在退出市场时，一般都要经历行政处置与司法破产这两个阶段。这两个阶段的工作内容在实质上是有一定的重合性质的。比如说债权的申报登记、资产的评估、债权的清收等。这些工作即是行政清理组所要完成的工作也是破产程序中管理人所需承担的职责。然而，两个阶段有着不同的工作目标与理念。行政处置的目标在于“稳定压倒一切”，而破产程序的目的则是保障所有债权人的公平受偿。这就可能导致两者在相同事件中产生不同的处理结果。出于对行政权较强依赖的惯性，在证券公司退出中对于行政处置阶段中产21刘仁伍金融机构破产的法律问题，社会科学文献出版社2007年版，第75页。22刘仁伍金融机构破产的法律问题，社会科学文献出版社2007年版，第80页。生的一些争议性问题，如行政清理组对于资产评估费用提出的争议的审查等人民法院是否受理并加以审查一直没有明确的答案，条例也采取了回避的态度。为了保障两程序的衔接的顺利进行，应当在衔接规则中加以明确。因此，在讨论法院是否受理行政清理组受争议的行为之前，首先要明确其行为的性质，加以区别处理。对属于行政行为的处置争议，由于投资者不具有行政诉讼原告的资格，法院不予受理。对属于民事行为的处置争议，由相关当事人向法院提出民事诉讼，法院应当受理。此外，对于法院可以进行审查认可的行为，法院应当遵循一定的认可原则与标准。（一）处置行为依照法律、规章的，予以认可。行政处置行为依照法律、法规、规章的规定进行处置的，法院应当对行政处置行为予以坚决的认可。（二）处置行为虽无法律、规章的规定，但是按照相关法律原则处置。并且经监管机构批准，应当认可。虽然我国在证券公司风险处置工作的实践操作过程中已经积累了一定的经验，但是法律的滞后性使得相关的法律法规文件并不是非常的完善。同时，风险处置中存在的问题会随着金融产品的创新不断涌现，在金融立法中法律法规规章的滞后性尤为的明显。行政处置所特有的自由裁量性及迅速有效性在处置风险证券公司中显现出极大的优势。但是必须明确的是，行政处置措施是证券公司退出制度中一个特殊的行政前置程序，作为司法破产程序的前提应当遵循破产法及其相关法律原则的规定。因此，当行政处置行为在没有法律法规等相关依据的情况之下，只要按照法律原则处置，并且该行为经过监管机构的批准，法院应本着配合行政处置行为的态度，对行政处置行为予以认可。如2005年9月22日最高人民法院副院长奚晓明在全国部分中、高级人民法院审理证券公司破产案件座谈会上强调对于正在进行的证券公司的破产程序，要充分考虑到我国目前对证券公司破产中的特殊问题没有相应的法律规定的实际情况，根据法律中的原则规定解决证券公司破产所面临的各种困难；对国家相关监管机构依据有关行政法规、规章所采取的行政处置结论，人民法院一般应予尊重，以确保证券公司综合治理工作能够顺利进行。2323HTTP/HIBAIDUCOM/TIAN6410/BLOG/ITEM/E0D2B0011BC5BC06738DA5CFHTML访问日期2009年4月12日。（三）即无法律、法规可循，也无原则可按。但该行政处置行为并无实质损害社会公共利益且经监管机构批准的，应当认可。将原本应由破产程序中解决的帐户清理、债权收购、证券类资产转让、客户和职工安置等诸多特殊、敏感问题交有行政处置阶段完成，其实质在于避免证券公司破产所带来的金融危机以及保障社会的稳定。因此社会整体的公共利益是证券公司行政处置的基本目标。在行政处置行为既无法律、法规可循，又无原则可按的情况下，只要行为本身在实质上并无损害社会公共利益且经监管机构批准的基础上，法院可以对行政处置行为予以认可。当然在强调监督行政权力的同时，我们亦应当明确发挥行政权力在证券公司退出机制中所发挥的积极作用。正确处理好行政权力与司法权力这两者之间的关系。行政权力具有灵活、高效的优势。证券公司的行政处置过程是行政监管部门为降低证券公司市场退出可能造成的金融风险而特别制定的规则。因此，在证券公司破产案件中，应当正确处理破产案件中司法权与行政权的关系。一般而论，处理司法权和行政权的关系主要有三项原则。其一，司法权和行政权无冲突原则；其二，司法权监督审查暨司法最终裁判原则；其三，司法权一定程度上尊重行政权。24因此，建立于司法权与行政权无冲突的基础之上，在强调对行政权力进行监督的同时，又应当明确司法权一定程度上尊重行政权的原则。第三节衔接规则的目标一、减少与避免相互的摩擦对于大多数进入破产程序的证券公司，一般是经过行政处置后再进入破产程序。由于行政处置与破产程序在工作内容上存在着一定的重叠，但是由于两阶段的目标与性质的不同，矛盾与冲突不可避免的存在。这些矛盾与冲突存在降低了证券公司退出的效率，不利于金融风险的降低与金融资源的有效配置。作为将行政处置程序与司法破产程序相连接的衔接程序，其存在的价值就在于24王欣新、李江鸿破产法制中司法权与行政权关系探析，载政治与法律2008年第9期。减少与避免行政处置阶段与司法破产阶段的矛盾与冲突。根据我国的实际情况，证券公司的行政处置与司法破产这两个阶段在我国的证券公司退出机制中都是缺一不可的。衔接规则制定的目标就在于尽可能的减少与避免这些摩擦与矛盾，使行政处置程序为司法破产程序的顺利开展提供一定的基础，提高证券公司破产程序的效率。二、规范化的市场退出机制证券公司的市场退出方式是多样的，破产退出仅是证券公司市场退出的重要组成部分之一。在我国，较早的证券公司退出大多采取行政性关闭等行政手段，缺乏相关的法律依据，行政主导色彩浓烈，无市场化退出可言。在证券公司退出无法可依的时期，证券监管部门关闭证券公司的随意性较大、采取的标准并不统一甚至相同或相近条件的两家证券公司在行政关闭中得出不同的结果。随着破产法的出台，金融机构的破产程序纳入到破产法的调整范围。条例的出台又使得一直为人所诟病的证券监管机构的托管、接管等行政处置措施提供了法律的依据。可以说在证券公司的行政处置与司法破产这两个阶段中，都有条例、破产法、证券法及相关法律法规的规范。但是，对于证券公司行政处置与司法破产的衔接规则则缺乏相应的法律法规规章。风险证券公司的退出是一个涉及多方利益主体的复杂的法律问题，需要一整套规范的法律法规对风险证券公司退出的任何一个环节进行规制。如果在一个环节中缺乏相对应的法律法规，则可能导致整个证券公司退出制度的无序，牵涉到众多参与市场主体的相关利益。因此，制定衔接制度的目标在于与破产法、证券法、条例等现有的相关法律法规有机结合，实现证券公司退出各个环节的“无缝”链接，完成证券公司退出机制的制度化、规范化、法律化。第二章衔接规则调整的主要内容衔接规则在证券公司退出机制中的必要性是毋庸置疑的。现实的需要使得衔接规则的制定已经迫在眉睫。任何一项制度、规则的订立均建立在其主要原则之上。对于衔接规则的原则而言，其即要与破产法、证券法相互关联，又要表现出衔接规则特殊性。因此，本章在开篇即对衔接规则的主要原则进行了详细的介绍，即协调原则、经济效率原则、经济安全原则、司法审查原则。在介绍了衔接规则的主要原则之后，本章从较为宏观的角度阐述了需要由衔接规则调整的内容。第一节衔接规则的主要原则一、协调原则“经济法的平衡协调原则，是指经济法的立法和执法要从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来协调利益主体的行为，平衡其相互利益关系，以引导、促进或强制实现社会整体发展目标与个体利益目标的统一。”25因此，对于成熟的法律制度而言，应当能够解决利益关系的多样性难题。26贯彻经济法立法的协调性原则，需要从以下方面具体落实第一，经济法立法内容以宪法原则和精神为基础。第二，所有经济立法内容在其内容及其相互之间应该协调一致。第三，经济实体法立法与经济程序法立法之间的协调一直。第四，不同形式的经济立法力求门类齐全，形成层次、高低排列有序的整体。27我国的资本市场正处于一个“新兴转轨”时期，各相关主体的利益相互叠加、利益主体矛盾激烈冲击。对于证券公司而言，多种利益主体参与其中。当证券公司由于经营不善等问题退出资本市场时，各利益主体之间相互冲击的现象表现的更为激烈。因此，我们在设计相关衔接制度时应当以利益平衡协调为25张忠军经济法学，中国城市出版社2004版，第42页。26杨忠孝破产法上的利益平衡问题研究，北京大学出版社2008年版，第7页。27李建华、王丽华经济法立法的协调性原则简析，法制与社会发展1999年第4期。宗旨。在协调原则的指引下，我们在设计衔接制度时首先要明确利益协调的主体是国家、政府与法院。政府工作的重心是通过配套性的制度安排使新的社会组织形式合法化，进而为社会提供正常和稳定的公共秩序。其次，我们在设计配套制度时还应当将破产法与其他法律相结合，共同协调利益冲突。28一部破产法并不能解决有关证券公司退出机制中所产生的所有问题。因此，在设计衔接制度时我们应当明确仅仅依靠破产法解决不了证券公司退出所引起的金融风险甚至社会动荡，需要法律法规之间相互的协调。二、经济效率原则经济效率是指一个确定的投入量中获得最大的产出，以最少的资源取得同样的效果或者以同样的资源获得更大的效果。破产本身就是一种商业制度，需要满足破产的效益最大化，没有效益的商业制度是没有生命力的；破产本身就是利益分配的制度，必然需要在破产制度的整体安排中，就如何解决效益问题作出必要设计，使法律能够最经济、最便利实施。29在证券公司退出的衔接制度中坚持经济效率原则是毋庸置疑的。如在行政处置与破产程序中有许多工作的指向是相同或类似的，在风险证券公司行政处置阶段就可以为破产清算程序的顺利进行提供便利条件。由于行政处置、清算与破产清算在目的及工作侧重点有所不同，如果这两个阶段的工作标准不一致，则必然造成了行政清算与破产清算工作上的重复及资源的浪费。这种不一致的工作标准导致破产管理人的重复劳动及成本的加大，不利于破产清算工作的有效进行，同时也加大了证券公司破产的成本。30因此，基于经济效率的原则，在行政处置程序中，对于资产的处置应当尽量按照破产法中的标准和要求去做，增加破产程序中管理人的行政处置的认同度。同时，尽量使行政处置组的成员过渡为破产程序中的管理人，既可以减少重复工作，也可以提高管理人对行政处置工作的认同度，减少对行政处置组行为提出的异议。3128杨忠孝破产法上的利益平衡问题研究，北京大学出版社2008年版，第21页。29李晓安法律效益探析，载中国法学1994年第6期。30杨宏芹证券公司破产清算程序研究，载企业经济2007年8月。31孙晓敏、王明昊略论风险证券公司的行政处置程序，载王欣新、尹正友主编破产法论坛第一辑法律出版社2008年版。三、经济安全原则无论是对风险证券公司的行政处置还是对证券公司的司法破产程序进行特别规定，其真正的目的和宗旨在于减少风险证券公司的退出所带来的金融风险及社会动荡。各国对于证券业活动进行严格的监管其目的就在于保障证券业的健康发展、维护国家的经济安全。不容我们否认的是，此次全球金融危机的爆发，其真正原因是金融监管当局放松对于金融机构的有效监管，使得一些金融机构盲目追求利益、扩张信贷泡沫所致。因此，无论是加强金融监管还是分业经营、分业管理，其真正的目的还是为了保障证券业的健康有序发展、维护社会经济的安全。同样，破产制度的建立亦在于减少由于市场主体在市场竞争失败后退出市场所带来的其他市场主体甚至市场本身的不良影响、维护市场的正常运行，保障经济的良性发展。由于我国历史原因造成的现存的风险证券公司大多积聚着众多问题，将行政处置前