违法性原则与过错责任原则适用的交错与衔接

1、违法性原则与过错责任原则适用的交错与衔接违法性原则与过错责任原则适用的交错与衔接违法性原则与过错责任原则适用的交错与衔接在行政法领域，国家赔偿法、行政诉讼法等法律规范对行政行为致害提供了救济途径； 而在民商事领域，则通过侵权责任法、民事诉讼法等规范对民事侵权行为进行规制。但是，当行政行为与民事行为共同作用导致某种损害后果（以下简称 “共同致害案件 ”）时，如何进行赔偿，法律没有明文规定。 “一个纠纷、两种诉讼、三级法院、十年审理、十八份裁判 ”的“河南焦作房产纠纷案 ”深刻的反映了行政赔偿与民事赔偿衔接的重要意义。 除了审理程序、 责任方式等问题困扰着司法实践外， 归责原则适用的交错与衔接也成

2、为一个难题。一、司法实践中的疑惑案例： 20xx 年 8 月 14 日，王某驾驶其拖拉机在某国道上运输竹竿。拖拉机没有后尾灯；竹竿系顺装，超出车厢2 米多。当晚 10 时许，王某驶过某木材检查站时， 被该站工作人员追上拦住并在机动车道上进行检查。 检查期间，随后骑摩托车驶来的张某撞在拖拉机运输的竹竿上，致张某胸部多处骨折、开放性血气胸。张某为此支付医疗费 2 万余元。事后，张某对王某提起民事诉讼，并对木检站提起了行政诉讼和行政赔偿诉讼。 该案较明显的表现出共同致害案件侵权主体混合性、 诉讼形式交1 / 16叉性、违法与过错交错性等特点。 实践中对于此类案件主要存在三种审理模式，而每一种处理模式

3、都或多或少带来一些疑惑。第一种审理模式：在民事诉讼中一并审理或行政诉讼中一并审理。由此产生的问题是：行政机关的 “违法 ”是否构成侵权法上的 “过错”从而承担侵权责任？是否成立共同侵权？此为疑惑一。第二种审理模式： 民事诉讼与行政诉讼分案提起。 先行后民或先民后行，此种模式产生的问题是： 民事判决中对民事侵权行为不承担全部责任论证时会自觉不自觉的对行政行为用过错责任原则进行评判，行政判决中用违法性原则进行评判， 两者在归责原则上的差异是否会导致结果的差异？即用违法性评判行政行为所得出的赔偿份额与用过错责任原则评判民事行为所得出的赔偿份额之和是否会高于或低于损害？此为疑惑二。第三种审理模式： 行

4、政附带民事诉讼。 问题是由于诉讼主体并不完全相同，是否可以像刑事附带民事诉讼那样使用本身就有争议， 如果使用，仍会产生第二种审理模式中对共同引起损害后果的两种原因行为适用不同归责原则的问题，可能导致结果上的差异。不同的审理模式所产生的问题无不与行政赔偿适用 “违法性原则”而侵权责任适用 “过错责任原则 ”有关，在共同致害案件中， “违法性原则 ”与“过错责任原则 ”适用的交错是导致上述问题的重要原因，如何协调两原则在该类案件中的衔接适用成为必须要解决的问题。二、违法性原则与过错责任原则的交错 基于对疑惑一的解答（一）行政赔偿中的 “违法性原则 ”2 / 1620xx 年新修订的国家赔偿法对行政

5、赔偿归责原则的规定仍没有改变违法性原则的主导地位， 众学者关于行政赔偿归责原则完善的呼声在立法中体现的并不明显 。目前对违法性原则并没有一个权威的立法解释， 学者看法不一， 但其强调以职权行为的违法性作为评价行政机关是否承担赔偿责任的标准已成为共识。行政赔偿中违法性原则的确立初衷是为了实现评价标准的客观化，避免诸如过错责任原则等主观性较强的标准的不确定性， 减轻行政相对人的举证责任。但这种愿望在实践中面临诸多问题。首先，从违法性原则不难看出，行政机关承担责任的前提是其行为具有 “违法性”，即只有经过司法审查程序被确认违法的行为才可能发生赔偿的问题，这便使得行政赔偿的 “违法 ”的行政行为与行政

6、诉讼法规定的行政诉讼的受案范围相同，大大限制了行政赔偿的范围。 有学者指出，新修订的国家赔偿法已经取消了确认违法的前置程序，但从归责原则上看， 这样的结论还有待商榷且主要体现在司法赔偿中，行政赔偿表现的并不明显；其次，违法性原则中的“法”究竟范围如何，理解各不相同。司法实践中倾向于作狭义解释，“法”仅指法律、法规以及规章。有学者主张，此处的“法”应作广义理解， “违法不仅是指违反形式意义上的法律、法规和规章, 还包括诸多实质意义上的法规范 , 如法律原则、精神、目的、惯例、行政规则等 , 以克服赔偿范围狭小的缺陷 ”；其三，违法性原则使得对行政不作为行为、 行政事实行为、自由裁量的行政行为的评

7、价面临困境， 也无法解决公有公共设施致人损害情形下责任的确定问题， 对行政行为共同侵权状态下如3 / 16何进行责任分担也无法予以回答。违法性原则的种1 2 下一页违法性原则与过错责任原则适用的交错与衔接第2 页种诟病在行民交叉案件中体现的更为明显， 尤其在共同致害案件中，当违法性原则与过错责任原则适用上出现交叉时， 无所适从的慌乱状态便表现了出来。（二）侵权责任中的 “过错责任原则 ”过错责任原则是 “侵权人承担侵权责任的基础，之所以规定由侵权人承担相应的侵权责任， 是因为其主观上具有可以归责的事由 （故意或者过失）。”作为侵权责任法的 “金科玉律 ”，过错责任原则一直是评价侵权行为可责难性

8、的重要标准， 包括故意和过失两种心理状态。 虽然在理论是有人主张 “客观过错说 ”，即认为过错和不法是彼此不可分离的，因而将二者结合为一个要件， 过错不是或者主要不是侵权人的主观心理状态，而是侵权人的行为的违法性质。从这个意义上讲，过错责任原则和违法性原则便出现了重合， 但是不难看出， 该观点将主观上的过错与客观上的行为违法性混为一谈， 又忽视和抹杀其各自的特点和独立价值，并不可采，就其本质而言，过错是一种主观的东西，是行为人可归责的心理状况。 由于该原则需探究行为人主观心理状态，被侵权人举证责任较重， 且在判断中往往会加入裁判者的价值判断，主观性较强， 在一些侵权案件中还出现了过错推定这一过

9、错责任原则适用的特殊情形。由于过错责任原则更符合 “自己行为、自己责任 ”的公平正义的理念，所以，在行政赔偿领域，采过错责任原则4 / 16作为归责原则的国家也不在少数， 如英国的过失责任原则、 美国的双重过错责任原则、 法国的公务员过错责任原则、 德国的过错责任原则等。当然，各国在规定过错责任原则作为行政赔偿的归责原则时，也在朝着归责原则客观化的方向努力，如表述上采用 “违反职责 ”、“公务过错 ”等措辞。（三） “违法 ”与“过错 ”的关系在共同致害案件中，要回答 “行政行为违法是否构成侵权法上的过错，从而承担侵权责任 ”的问题，首先要理清 “违法 ”与“过错”之间的关系。学界关于违法与过

10、错的争论， 最初源于罗马法中的阿奎利亚法对侵权构成要件的讨论。该法首次强调了侵权行为必须是一种具有 injuria 的行为，即违反法律且无任何权利的行为； 违法概念较具弹性，过错概念包含于 injuria（违法）概念之中 。德国民法典同时规定了违法性原则与过错责任原则， 尽管它们的评价对象是同一个加害行为，但它们关注的是不同方面的内容。 违法性原则关注的是行为的否定性评价，过错关注的是应受道德非难的主观心理状态。 两者互相配合以实现侵权行为法的功能。 注意义务的违反是导致过错与违法性重合的关键。上述立法展示了违法与过错相辅相承的功能关系， 此外，我们可以从违法性概念的双重涵义出发来进一步理清违

11、法与过错的关系。侵权法上关于违法性原则的讨论为理解行政赔偿中的违法性原则提供了认识基础。在侵权法上，违法性原则主要有“行为违法说 ”5 / 16与“结果违法说 ”两种认识。传统的违法性理论是指 “结果不法 ”, 即凡行为侵害他人权利者 , 如驾车撞伤路人、 绑架杀人、烧毁他人房屋等 , 即属违法 , 学说称之为因符合构成要件而征引违法性。 根据这种学说 , 加害行为之所以被法律非难而具有违法性 , 是因为它导致了对权利侵害的 “结果 ”。除了发生违法性阻却事由 (正当防卫、紧急避险和自助行为 ) 以外 , 只要某行为存在客观的侵害后果 , 概属不法。 晚近德国学者的新学说主张 “行为不法 ”,

12、 该说认为 ,在故意侵害他人权利的情形中 , 一个行为因导致他人权利受侵害而被认为构成违法是妥当的 ,因为故意侵害他人为法律所当然禁止 , 行为的违法性可直接认定 ; 但在过失侵害他人权利的情形中 , 行为违法性的成立须以行为人未尽避免侵害他人的注意义务为必要。 注意义务的违反是违法性的必要特征。反之 , 若行为人已尽到社会活动方面的必要注意义务时 , 即使其行为具有侵害他人权益的客观后果 ,也不能被认为构成违法。 由此可见，行政赔偿中的违法显然不属于结果违法。根据 “行为违法说 ”,行政行为故意违法与过错相重合，自不待言，而对注意义务的违反则表现为对某种法律规范的忽视，即主观上存在过失。 法

13、律规范为行政机关设置了注意义务， 而对它们的违反和忽视则可推定其主观上有过失。此时， 违法成为判断过失的客观标准。这种理解又带来一个问题，即是否行政机关所有的违法行为都可以作为推定行政机关主观上有过错的客观标准？答案似乎是否定的，因为，从某种意义上讲，过失的确定必须依赖于一定的规范背景，并结合人在具体个案中的行为加以确定，如果绝对地以违反法律规范作为认定过失的客观标准，6 / 16很有可能导致个案的不公，任何标准的采用都要有一定的弹性。（四）对疑惑一的解答开篇我们提出 “行政机关违法是否构成侵权法上的 过错？”，对于这个问题，上文论述较多，此处不再赘述。而若构成侵权法上的过错，行政机关承担的是

14、否为侵权责任？对此问题的回答涉及到国家赔偿制度与民事侵权赔偿之间的关系 ，需立足于国家赔偿法与侵权责任法的分工与功能，并非归责原则一个因素可以决定。由于本文主题和篇幅的限制，此处只作简单的结论性表述。 国家赔偿法规定行政赔偿除保证行政相对人对其受到的损害得到填补以外，更重要的是要约束行政机关的行为， 促使国家机关及其工作人员依法行使职权，威慑、约束意义更为明显，因此，如果行政违法行为能够为国家赔偿法所涵盖，不宜认定为侵权责任，审理模式也不宜以民事程序进行； 如果行政违法行为不能为 国家赔偿法所涵盖，则要充分利用违法与过错之间的内在联系， 运用侵权责任， 对受到损害的一方提供法律上的救济。 而是

15、否成立共同侵权， 则涉及到行政机关与民事主体责任承担方式的问题。 其本质在于行政机关与民事侵权人是否承担连带责任的问题。 笔者认为，基于行政赔偿与民事赔偿在立法目的、赔偿责任性质等方面的差异， 两者承担连带责任在法理上说不通。但若行政机关与民事侵权人有意思联络的情况下共同致害，则可适用一些学者主张的单向连带责任， 即行政机关对民事侵权人的赔偿责任承担连带责任， 而民事侵权人则不与行政机关连带， 以表现法律对行政机关故意侵权制裁的严厉性。7 / 16三、违法性原则与过错责任原则适用的衔接 以共同致害案件的分类为路径违法性原则与过错责任原则在共同致害案件中适用上出现交错，给司法实践带来许多困惑，

16、必须找到一条两原则衔接适用的路径，而以共同致害案件的分类为突破口不失为一个不错的选择。而在此之前，很有必要对归责原则选择的标准及过错责任原则适用于行政赔偿情形的合理性进行分析，以便为两原则的衔接适用提供必要的基础。（一）选择归责原则的标准侵权责任法上的 “归责 ”（imputatio, imputation），是指确认和追究侵权人的侵权责任。 归责原则（criterion of liability ）,是指以何种根据或基础确认和追究侵权人的侵权责任， 它所解决的是侵权责任的伦理和正义性基础问题。 11行政侵权的归责原则与此定义类似，是行政机关承担赔偿责任的依据或基础。 确定某一责任的归责原则，

17、 实际上是一个价值判断和选择的过程， 是立法者根据立法目的， 在综合考虑人民权益保护、公权力限制、社会公平正义等理念后，做出的选择，它也受一国法律传统和法律文化的深刻影响。具体而言，在选择归责原则时，应考虑以下标准：首先，该原则能够有助于实现人民权益保护程度的最大化。 在权利本位、个人本位、自由、平等等价值彰显的现代社会， 法律很大程度上是为人民权利保障而设置的，而作为法律重要组成因素的归责原则必然要与这一价值相符，在确立归责原则时， 必须将最大限度的实现人民权益的保护作为一个重要标准予以参照。 正是因为如此，在归责原则演进的过程中，8 / 16逐渐出现了无过错责任原则、严格责任原则等；其次，

18、该原则要与社会公平正义理念相契合。 每个人都应为自己的过错行为承担责任， “自己行为，自己责任 ”，权责统一等等均要求确立的归责原则能够契合或者有助于实现这些理念。同时，在确立归责原则时，还要考虑公平正义背后的法律感情和法律文化， 也正是这些因素， 使得过错责任原则在侵权责任归责原则中长期处于主导地位； 第三，该原则要能够使社会成本达到最小。包括举证成本、司法资源成本、损害填补成本、权力限制成本等等，行政赔偿之所以采用违法性原则作为归责原则，也有这方面的考虑； 最后，该原则的选择要能够实现整个归责原则体系无缝衔接，从而保证裁判结果的一致性。 各归责原则并不是散乱孤立的，而是相互联系相互补充的一

19、个体系， 不仅在一个法律部门中如此，在不同的法律部门中也应如此， 行政赔偿责任与侵权责任的归责原则也应做到相互联系， 优势互补，从而避免我们开篇时遇到的问题。（二）过错责任原则作为行政赔偿归责原则的可能性国家赔偿法并没有将过错责任原则作为行政赔偿的归责原则，而是选择了违法性原则， 通过上文中对违法与过错的关系的分析，我们不难看出，过错责任原则作为行政赔偿的归责原则并无不可。 “过去的司法实践中存在过错责任适用的情况， 将来也不会消失。 毕竟很多损害是由于不作为造成的， 而法律不可能为所有的行为都预设行为模式。所以，如果由于法律法规尚不健全，实际上应该赔偿的，采用其他原则却无法实现违法判断， 又

20、不适合进行结果归责， 那么就应该采用过错归责。 ”12当然，我们此处探讨过错责任原则作为行政赔偿9 / 16的归责原则，并不是要否定违法性原则的主导地位， 而是在违法性原则的基础上，探讨更加多元化、体系化的行政赔偿的归责原则体系，以完善现有归责原则适用上的不足。首先，由于国家赔偿制度是从民事侵权赔偿制度中分化出来的，在归责原则的适用方面有互相借鉴、吸收的可能。 且过错责任原则作为承担责任的主要归责原则，在各国的行政赔偿中均有体现，此在上文中也有涉及； 其次，由于绝大多数违法行为均可推定为主观上有过错，所以，将过错责任原则作为行政赔偿归责原则对现有规则体系触动不会很大；第三，过错责任原则可以解决

21、违法性原则中对“法”的范围不同理解的争议， 对扩大行政赔偿范围， 减少理论上的争议有所裨益；第四，过错责任原则可为共同致害案件及行政机关共同侵权案件等案件类型中责任分担问题的解决提供可操作的路径。各责任主体责任分担比例的确定需要有可供评判的标准，为避免这些案件中， 不同主体承担责任之和大于或小于被侵害者所受到的损害，使损害填补功能得以实现，过错责任原则的适用不失为一个很好的选择；第五，自由裁量行政行为的存在也为过错责任原则的适用提供可能，对自由裁量行政行为妥当性的评价违法性原则无法提供判断标准，但对行政机关裁量权的限制要求必须对此类行为进行审查，而过错责任原则可以作为评判此类行为的标准之一。由

22、此可见，过错责任原则作为行政赔偿的归责原则不仅可能而且很有必要，这种必要性在共同致害案件中体现更为明显， 为解决开篇提到的第二个问题提供了方向。10 / 16（三）共同致害案件的分类归责原则选择的标准为我们设定了构建归责原则体系时必须要考虑的因素，解决在共同致害案件中适用归责原则的正当性问题； 过错责任原则在行政赔偿中适用的可能性为我们在共同致害案件中具体适用何种归责原则提供了参考， 而共同致害案件自身的类型划分则为违法性原则和过错责任原则的衔接适用提供了可操作的路径。 总体而言，共同致害案件可分为以下几种：1、作为的行政行为与民事侵权行为共同造成某种损害。在房地产登记领域这一现象较多， 主要

23、是一方民事主体在房屋买卖过程中存在欺诈现象，而房地产登记部门未尽合理审查义务， 错误登记或办理产权变理手续，民事侵权行为与行政行为共同造成他人权利受损。2、不作为的行政行为与民事侵权行为共同造成某种损害。如某民事主体侵害他人生命健康权， 公安机关怠于行使保护公民生命健康权的职责，造成当事人人身伤害。3、行政事实行为与民事侵权行为共同造成某种损害。行政事实行为虽然不以产生特定法律效果为目的， 但却会对相对人权益产生某种影响。国家赔偿法第三条规定的行政机关非法拘禁、以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民伤害或死亡的、违法使用武器、警械等行为与一方民事主体侵害公民生命健康权的行为共为造

24、成当事人人身损害。4、合法行政行为与民事侵权行为共同造成某种损害。此处合法行政行为作广义理解， 既包括行政法律行为也包括行政事实行为。关11 / 16于合法行政行为造成的损害是否属于行政赔偿的问题，认识并不统一。多数学者认为合法行政行为造成损害应属行政补偿的范围，没有违法谈不上赔偿的问题。 但也有人主张行政补偿仅仅是行政机关在作出行政行为前预料到会发生某种损害，但无法避免，故而给予一定的补偿。但如果由于行政机关在行为时考虑不周疏忽等造成公民权益损害，行政机关承担的仍然是行政赔偿责任而非补偿责任。如在拆迁的过程中，操作不当将他人房屋震坏。 此时与其他民事侵权行为结合共同造成当事人某种损失。13笔

25、者认为，从全面保护公民权益的角度出发，后一种观点有其合理性， 将其作为共同致害案件的一种类型并无不可。5、公有公共设施设置管理不当与民事侵权行为共同造成某种损害。关于公有公共设施致人损害是否适用行政赔偿的规定学界一直争论不休，修订后的国家赔偿法对此又未作出规定，而侵权责任法中规定了相应的民事赔偿责任。 主张公有公共设施致损纳入国家赔偿范围的呼声越来越高， 笔者也赞成这种观点， 公有公共设施致害作为国家赔偿的重要原因之一是域外法的通行做法， 无论从法律关系的角度还是从现代行政及救济的发展趋势和当事人权益保护的角度均应将其纳入国家赔偿的范围。 14故当公有公共设施与其他民事侵权行为共同导致他人损害

26、时也成为共同致害案件的一种类型。（四）两原则在各类型中的衔接适用 对疑惑二的解答以对共同致害案件的不同种类型为基础，结合违法与过错的关系，依据归责原则选择的标准， 可以对违法性原则和过错责任原则在12 / 16各种类型中的具体衔接适用作出分析。对于违法性较明显的作为的行政行为、 不作为的行政行为直接适用违法性原则作为判断行政行为是否应当承担行政赔偿责任的根据，以此减轻行政相对人举证责任， 在考虑与共同致害的其他民事行为承担侵权责任的责任份额时， 可以在违法性判断的基础上， 结合违法与过错的关系，衡量行政行为违法性的过错程度， 从而作为与民事侵权主体责任分担的依据； 对于违法性表现不明显， 在现

27、有法律框架下难以进行司法审查的不作为的行政行为、 行政事实行为、 合法的行政行为及公有公共设施致人损害等类型， 则以过错责任原则作为行政赔偿的归责原则。当然在适用过错责任原则时， 可以考虑在举证责任分担上向行政相对人倾斜， 采过错推定的方式。 而与民事侵权主体责任分担的问题也迎刃而解， 不会出现开篇提出的行政机关与民事主体承担责任的总和大于或小于造成的损害的问题。四、结语行政侵权与民事侵权共同致害案件的审理面临诸多问题， 如审理程序的确定、归责任原则的适用、两主体承担责任的性质、责任分担方式等等，而本文关注的重点是其中的归责原则。 违法性原则与过错责任原则在共同致害案件中的交错给司法实践带来许

28、多困惑， 本文从违法与过错的关系入手， 在探究归责原则确定的标准和行政赔偿适用过错责任原则的可能性的基础上， 对共同致害案件进行分类， 在不同类型的案件中实现违法性原则与过错责任原则的衔接适用。参考文献：13 / 161 马怀德：国家赔偿法学 , 中国政法大学出版社 20xx 年版。2 张新宝：侵权责任法，中国人民大学出版社 20xx 年版。3 马怀德、喻文光：公有公共设施致害的国家赔偿责任 ，载法学研究 20xx 年第 2 期。4 江必新：适用修改后的 < 国家赔偿法 > 应当着重把握的若干问题，载法律适用 20xx 年第 6 期。5 张新宝：侵权责任法，中国人民大学出版社 20xx 年版。6 江必新：国家赔偿与民事侵权赔偿关系之再认识 兼论国家赔偿中侵权责任法的适用 ，载法制与社会发展 2013 年第 1 期。7 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社 20xx