第二讲国际商事主体法

1、第二讲 国际商事主体法国际商事主体法（一）：商自然人 国际商事主体法（二）：商合伙（合伙的特征及分类） 国际商事主体法（三）：商法人（公司法） 国际商事主体法（四）：代理法（两大法系的代理制度） 国际商事主体法（五）：破产法概述（破产与破产法）题 目：国际商事主体法（一）：商自然人（个人企业法）一、个人企业的概念及特征1概念指由一人出资并且财产归个人所有和管理，同时个人对企业债务承担无限责任的企业。2特征（1）出资者为一个自然人。（2）出资者对企业享有控制支配权。（3）出资者对企业债务承担无限责任。（4）个人企业依附于出资者的人格。二、个人企业与类似企业的区别1个人企业与个体工商户两者皆由个人

2、投资，皆承担无限责任，交纳个人所得税，无质的区别。小区别如下：（1）适用法律不同：个人企业法民法通则、个体工商户条例（2）规模大小不同：个人企业比个体工商户规模大一些。2个人企业与一人公司的区别（1）适用法律不同：个人企业法公司法。（2）最低注册资本：无要求最低10万元注册资本。（3）法律地位：非法人企业法人企业。（4）承担责任不同：无限责任有限责任。3个人企业与合伙企业区别（1）投资人数不同：1人2人以上。（2）财产归属不同：1人所有全体合伙人共有。（3）责任承担有所不同：1人承担无限责任全体合伙人承担无限连带责任。4个人企业与国有独资公司的区别国有独资公司适用我国公司法，二者区别如下：（1

3、）个人企业不具有法人资格，后者则具有。（2）个人企业的投资人是自然人，后者为国有资产监督管理机构。（3）个人企业的投资人对企业债务承担无限责任，后者为有限责任。5外商独资企业与个人企业的区别外商独资企业不适用个人独资企业法，二者的区别如下：（1）资本来源不同：前者来自我国境外；后者来自我国境内。（2）出资者不同：前者的出资者可以是单个自然人，也可以是单个法人；后者只能是单个的自然人。（3）设立依据不同：前者依照外资企业法设立；后者依照个人独资企业法设立。（4）责任承担不同：前者主要是有限责任公司（也可采取其他责任形式）；后者为无限责任。三、个人企业设立条件1一个自然人为出资人。2合伙企业名称：

4、不得含有“公司”、“有限”字样。3投资人自由申报出资。4无须章程。总之，设立条件较为宽松。四、个人企业事务管理可以自行管理，也可以聘用管理人员负责事务管理。我国个人独资企业法规定，受聘人员不得从事10项禁止性行为，但出资人与受聘人的内部授权约定不得对抗善意第三人。【案例分析题】2005年6月，投资人A开办一家独资企业，A将企业委托给B管理，并约定：金额在5万美元以下的合同可以由B自行决定，金额超过5万美元的合同必须经A同意后才可以签订，B应本着诚实、忠信的原则经营、管理企业。B接管企业的经营权后，进行了下列活动：（1）2005年10月，B认为一笔交易非常有利于企业，于是在未经A同意的情况下签订

5、了一份8万美元的订货合同；（2）2006年2月，B的朋友P为购房向银行贷款5万美元，B以该独资企业财产为P设定了抵押。2006年10月，A检查企业财务和经营状况时发现企业状况不佳，很难继续经营，并发现了B的上述行为。A决定关闭企业，进行清算。根据个人企业的理论，试回答下列问题：（1）如果A将企业委托给B管理时，仍然盈利，由于B管理不善导致亏损，此时企业关闭后不能清偿的债务由谁来承担？为什么？（2）2005年10月，B在未经A同意的情况下签订的那份金额8万美元的订货合同是否有效？为什么？（3）2006年2月，B因朋友买房而以该独资企业财产设定抵押，向银行贷款5万美元，该抵押合同是否有效？为什么？

6、 题 目：国际商事主体法（二）：商合伙（合伙的特征及分类）一、合伙的概念从组织角度讲，是两个以上合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。二、合伙的特征1极强的人合性合伙人的纷争或者某一合伙人的退出、死亡、丧失行为能力都可能导致合伙企业的解散。2合伙协议（合同）3共同出资、经营、收益、风险4非法人5合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任6营利性三、两大法系有关合伙的立法例1大陆法系国家合伙主要规定在民法典和商法典的有关章节之中。如德国民法典第二编第705-740条规定的民事合伙，德国商法典第105-160条则规定了商事合伙。2英美法

7、系国家合伙法大都采取单行法形式。美国统一州法委员会于1914年起草制定了统一合伙法。该法目前已被除乔治亚州和路易斯安纳州以外的所有州所采纳。英国1809年制定了合伙法，1907年又制定了单行有限合伙法。3中国法（1）契约型合伙：民法通则、合同法规定（2）合伙企业：合伙企业法四、合伙的学理及立法分类1商事合伙与民事合伙英美法系只有商事合伙，大陆法中，在民商分立的国家中将合伙分为民事合伙与商事合伙。2显名合伙与隐名合伙这一分类主要存在于美国的合伙法上，我国只有显名合伙。隐名合伙是出资者与经营者的契约关系。在出资者方面，可以不参与经营活动，隐匿其名；在经营者，其经营活动可以不受干扰，隐秘其资金来源。

8、在现实生活中，有利用此种契约的需要。法国民法典第九编第三章作了隐名合伙的专门规定。德国商法典第二编规定了商事公司及隐名合伙。日本商法典第三编在商行为中规定了隐名合伙。隐名合伙的特征：（1）隐名合伙人的出资，属于经营人所有，而在一般合伙中，合伙人的出资，则为合伙人所共有。（2）在与第三人的关系中，出名经营人是权利主体，而出资隐名人不是权利主体；而一般合伙，合伙人皆为权利主体。（3）隐名合伙人以其出资对经营人负有限责任；而经营人对第三者负无限责任。3有限合伙与普通合伙1907年英国的有限合伙法首先确认了有限合伙，我国合伙企业法承认、确立了这一分类。合伙 民事合伙 商事合伙 隐名合伙显名合伙 有限合

9、伙普通合伙五、隐名合伙与两合公司、合伙、借贷之异同1与两合公司之异同隐名合伙与两合公司的当事人都要投资（隐名合伙中的经营者可以技艺投资），都要按一定比例分享利益，承担亏损。隐名合伙是隐名合伙人投资于出名经营人的营业之中，其投入的资金属于经营者所有，在隐名合伙中不存在隐名合伙人的股份；而两合公司则在公司中有股东的股份；隐名合伙人对经营者享有权利，而股东则对公司财产享有权利；隐名合伙不需要登记注册，而两合公司则需要登记注册。隐名合伙人不在登记注册出现其名，而两合公司的股东必登记注册其名。2与合伙的异同隐名合伙与合伙都是契约关系，隐名合伙人与合伙人均要出资，并分享经营中的盈利和承担其亏损。在隐名合伙

10、中，出名经营人自己经营，而在合伙中，则是众合伙人共同决定或共同经营；隐名合伙人的出资转归于出名经营人，而合伙人出资，则构成合伙的共同财产；隐名合伙人只负有限责任，而合伙人则负无限责任或连带责任；隐名合伙人对于出名营业人经营中的债务，不负财产责任，而合伙人对合伙之债务，均需承担财产责任。3与借贷之异同隐名合伙人与出借人都将自己的财产转归他人所有，都不参与营业之经营，都不出名，即在营业中不以民事主体出现。隐名合伙出资是为了取得营利分成，出借人出借的目的是为了取得利息；隐名合伙人要承担营业亏损的风险，而出借人则无此种风险；隐名合伙人出资于一定营业，与经营人有为共同事业之目的，而出借人与借款人不存在共

11、同事业之目的；隐名合伙人对营业要分享利益、负担亏损，因而需要对营业进行监督，从而享有监视权，而出借人则无此种权利。【案例分析】甲、乙、丙、丁四人于2004年1月达成合伙协议，共同设立一合伙企业。其中甲以现金出资3万元，乙经全体合伙人同意以劳务出资作价2万元，丙以机器设备出资作价5万元，丁以厂房出资作价10万元。四人约定按出资比例分享收益、分担亏损。2004年8月，因个人原因，甲提出退伙，并办理了退伙结算手续。同年10月戊入伙，入伙协议中约定戊对入伙前合伙企业债务不承担责任。2005年5月合伙企业解散。解散时合伙企业尚有4万元财产，乙、丙、丁、戊四人按出资比例进行了分配。但对2004年6月所借的

12、8万元1年期银行贷款未予偿还。2005年6月，银行要求还贷，发现合伙企业已经解散。因此，银行分别找到甲、乙、丙、丁、戊要求还贷。其中甲声称自己已经退伙，不再承担责任；乙声称自己是劳务出资，不需要承担责任；丙、丁声称仅按照出资比例承担责任；戊声称自己对入伙前合伙企业的债务不承担责任。问：甲、乙、丙、丁、戊的说法成立吗？为什么？如何偿还银行的贷款？ 题 目：公司法（一）：公司的特征及学理分类一、公司的概念公司是依照公司法的规定设立的，以盈利为目的的社团法人。公司的由来和发展。十七世纪初，英国、荷兰出现了享有法人地位的商业公司。这类公司经皇室特许，经营外贸业务和殖民统治事务，如1600年成立的英国东

13、印度公司和1602年成立的荷兰东印度公司。英国于1856年产生了第一个现代的公司法，根据此法，公司进行登记就可享有有限责任的法律效力。一般认为，公司是从合伙向无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司及有限公司发展起来的。二、公司的特征1法定性2营利性3法人资格4股东承担有限责任公司与合伙之差异公司合伙成立基础公司章程合伙协议法人地位成员的有限责任财产归属公司合伙人共有管理公司机关合伙人共同管理规模一般较大一般较小争议处理强制性规范意思自治三、公司法的立法模式大陆法系国家：公司法原先是作为民商法的一部分而存在的，公司法从民商法中分离出来自成一体的做法是一种历史趋势。当前，采取单行法规的国家

14、已占绝大多数。如德国于1892年的有限责任公司法，是世界上第一个有限责任公司法。法国1925年订立了有限公司法，为大陆法系国家所仿效。日本于1938年制定了有限公司法。英美法系：英美两国都属于判例法国家，不过，其有关公司法的规定多表现为成文法的形式。英国的公司法立法始于1825年，以后历经社会变革和经济发展，终于形成了著名的1948年公司法。美国公司法是受英国法影响制定的。不过根据美国宪法规定的分权立法，美国联邦议会没有公司法方面的立法权，因此美国公司法是由各州各自制定的。美国全国律师协会公司法委员会于1928年制订了标准公司法，以后又经五次修改，现已为35个州所采用。不失为美国公司法的“标准

15、”和“样板”。美国各州纷纷据此修订了其各自的公司法，从而使美国公司法在一定程度上得到了一定范围的统一。中国公司法：是受欧美国家公司法的影响而制定的，最早见于1903年清朝政府制定的公司律。民国建立以后。北洋政府于1914年制定颁布了公司条例，南京国民政府于1929年制定颁布了公司法，1930年又颁布了特种有限公司条例，以后又经过几次修改，对无限公司、两合公司、有限公司、股份有限公司、股份两合公司、外国公司等公司形式作了明确的规定，确立了国民政府时期的公司法律制度。中华人民共和国成立以后。1950年政务院颁布的私营企业暂行条例等。80年代以后，国家有关部门先后颁布了一些专门性的公司法规和一些有关

16、公司企业的规范性文件。为了适应市场经济的发展需要，1993年12月29日由第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议讨论通过了中华人民共和国公司法，于1994年7月1日开始实施时。为配合中国公司法的实施，国务院又根据中国公司法的规定制定发布了中华人民共和国公司登记管理条例，并于发布之日起开始实施。为了适应经济发展的需要和与国际接轨，2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了对中国公司法第二次修正决议；2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了中国公司法第三次修订决议。四、公司的学理分类1无限公司、两合公司、股份两合公司、有限公司、股份有

17、限公司2人合公司、资合公司、人合兼资合公司3本国公司、外国公司4总公司、分公司，母公司、子公司5开放性公司、封闭性公司6跨国公司从不同的角度，可以对公司作不同的划分。（一）以股东对公司的责任范围和组织形式为标准据此，可将公司分为无限公司、两合公司、股份两合公司、有限公司和股份有限公司。1无限公司指由两个以上股东组成、全体股东对公司债务负无限连带责任的公司。2两合公司指由部分无限责任股东和部分有限责任股东共同组成，对公司债务前者负无限连带责任，后者仅以出资额为限承担责任的公司。这种公司是大陆法系国家所特有的类型，与英美法系中有限合伙类似，到20世纪60年代在发达国家逐渐衰落。我国法上无这种公司。

18、3股份两合公司股份两合公司属于两合公司的一种特殊形式，将资本划分为等额股份后，发行股票，公开招股，有限责任股东组成股东大会，并选举出监察人，对公司的业务进行监督。我国法上无这种公司。4有限公司指股东仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。5股份有限公司指由一定以上人数组成、公司全部资本分为等额股份、股东以其所认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。（二）以公司信用基础之何在为标准据此可分为人合公司、资合公司与人合兼资合公司。1人合公司指公司的信用基础在于股东个人财产信用。无限公司乃最典型的人合公司。2资合公司指公司的信用

19、基础在于公司的资产。有限公司、股份有限公司乃典型的资合公司。3人合兼资合公司指公司信用基础兼采股东个人财产信用与公司财产信用。两合公司、股份两合公司乃属此类。（三）以公司的国籍为标准据此分为本国公司、外国公司。国籍如何确定各国有不同做法，依照我国公司法第2条、第192条的规定，采用了设立准据法主义兼设立行为地主义，据此：1本国公司依据中国公司法在中国境内设立的有限公司与股份公司属于中国公司，可见中外合资经营公司、中外合作经营公司和外商投资公司都属于中国公司。2外国公司依照外国法律在中国境外设立的公司就是外国公司。在我国法上，在港、澳、台地区依照本地法设立的公司，按照外国公司对待。（四）以公司之

20、间的关系为标准可将公司分为总公司与分公司、母公司与子公司：1总公司与分公司总公司，是指依法设立并管辖公司全部组织的具有企业法人资格的总机构。分公司，是指在业务、资金、人事等方面受本公司管辖而不具有法人资格的分支机构，其民事责任由总公司承担。2母公司与子公司母公司，又称控股公司，指拥有其他公司一定数额的股份，通过表决权机制来支配另一（些）公司的经营的公司，被控制者就是子公司。子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。子公司又可以分为：（1）全资子公司。即股份为母公司100%拥有；（2）绝对控股子公司。母公司拥有其50%以上不足100%的股份；（3）相对控股子公司。母公司拥有的股份低于50%，

21、但其表决权已经足以对子公司的决议产生重大影响，因为其他股份可能比较分散。子公司分公司法人地位独立财产独立意志独立责任（五）以公司股权的转让自由性和股份发行的公开性为标准这是英美法上的特有分类。封闭性公司（private company，closed company）相当于我国的有限公司、非公开发行股份的股份公司（即发起设立与定向募集设立的股份公司）；开放性公司（public company）相当于我国公开发行股份的股份公司（即公开募集设立的股份公司），包括上市公司在内。（六）跨国公司除了在本国设立总公司、母公司外，又在其他国家或地区设立分支机构或子公司，形成一种国际化的垄断组织。跨国公司也称为

22、多国公司。1974年联合国经济及社会理事会决定，成立联合国跨国公司中心和跨国公司委员会，负责协调和研究跨国公司的活动，以便把它们的活动纳入对国际社会负责、为世界发展服务的轨道上来。五、我国公司立法上的几类公司依照公司法以及外商投资企业法的规定，从组织形式来看，我国只有有限公司与股份有限公司两类公司。（一）有限公司有限公司与股份公司是我国仅有的公司类型。两类公司的相同点：就是股东均负有限责任。不同点在于：1.有限公司的资本构成通常称为出资而不称为股份。2.有限公司股东出资后，由成立后的公司向股东签发出资证明书，其性质为证权证书；股份有限公司则向股东签发股票，其性质为证权证券。3.股份公司具有公众

23、性，而有限公司具有封闭性。4.与股份公司相比，有限公司的人数特征在于：（1）在上限上，有限公司股东人数有最高限即不得超出50人，股份公司无此限制；（2）在下限上，有限公司可以为1人，即一人公司与国有独资公司，当然普通有限公司的股东人数也须在2人以上；股份公司的最低股东人数为2人（第79条）。（二）股份公司依照第78条的规定，我国的股份公司依其设立方式以及股票是否在股票交易所上市交易，可以再分为：1发起设立的股份公司由发起人认购公司应发行的全部股份而设立的股份公司。这类公司的股东人数底限在2人，高限为200人，不具有公众性，属于英美法上的封闭性公司。2募集设立的股份公司私募与公募的人数区别界点在

24、200人（证券法第10条）。私募股份公司的公众性不强，仍然属于英美法上的封闭性公司；但公募股份公司就是公众性公司了，其最典型者就是上市公司。我国有限责任公司与股份有限公司的差异股份有限公司有限责任公司最少股东21最多股东50发行股份股份上市商号结尾之称谓股份有限公司有限责任公司董事人数5-193-13（三）一人公司1定义一人公司属于有限公司的特殊类型。依照第58条，一人公司仅指一人有限公司，不能设立一人股份公司，其设立人可以是一个自然人，也可以是一个法人（就是设立全资子公司）。2组织机构（1）不设股东会。股东行使相对于普通有限公司的股东会的权力。（2）公司章程也由股东一人制定。（第61条）3特

25、别规制措施以下措施专门适用于一人公司，并不适用于普通有限公司。（1）出资：一人公司的最低注册资本被提升到10万元，且不能分期缴纳（第59条）。（2）公示：在公司登记和营业执照中应当载明自然人或法人独资的信息（第60条）。（3）财务监督：应在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计（第63条）。（4）揭破法人面纱原则的具体适用情形与举证责任倒置：股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产即发生财产混同的，即适用揭破法人面纱原则，对公司债务承担连带责任（第64条）。（5）“计生”原则：一个自然人只能设立一家一人公司（“独生子女”政策），且该一人公司不得再设立一人公司（“绝育手术”）。

26、但此举不适用法人及其设立的一人公司。（四）国有独资公司1定义属于有限公司的特殊类型，但国有独资公司并不是一人公司。其特殊性以及与一人公司的区别在于：投资人只能是国家，且只能为单独出资，代表国家履行出资人职责的是国务院、地方人民政府授权的国有资产监督管理机构（即“国资委”）。2组织机构的特别规范（1）股东权的分享制国有独资公司不设股东会，股东会的职权主要由国资委来行使，但公司董事会也可被授权行使部分职权，故称分享制。具体而言：公司章程由国资委制定，或者由董事会制定报国资委批准；公司的合并、分立、解散、增加注册资本、减少注册资本和发行公司债券共计6大事项，必须由国资委决定；其中，国务院规定的重要国

27、有独资公司合并、分立、解散、申请破产共四大事项，应当由国资委审核后，报本级人民政府批准。（2）董事会、监事会的组成董、监事的委派制与选举制：董、监事由国资委委派（不是选举）；董事会成员中应当有公司职工代表，由公司职工代表大会选举产生。监事会成员不少于5人，职工监事不少于13。董事每届任期不超过3年。（3）高管兼职的限制董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国资委同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职（第71条）。（4）“三巨头”董事长：由国资委在董事中指定而非选举产生。总经理：由董事会聘任；经国资委同意的，董事可以兼任总经理。监事会主席：也由国资委在监事中指定而非选

28、举产生。 我国一般有限责任公司、一人公司、国有独资公司之比较有限责任公司一人公司国有独资公司股东人数至少2人1人1人股东自然人法人国家股东会董事会董事会执行董事监事会监事会监事资本最低注册资本3万10万3万分期出资（2年内）（2年内）（五）上市公司指其股票在证券交易所交易的股份公司，是最具公众性的公司。（六）外商投资公司采用有限公司、股份公司形式的外商投资企业就被称为外商投资公司。中外合资经营企业一律采用有限公司形式；中外合作经营企业、外资企业也可以选择有限公司形式。此外，我国也允许外商投资中国的股份公司。关于外商投资公司的法律适用，第128条作了规定，即外商投资的有限公司和股份公司适用本法；

29、有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。【案例分析】1甲、乙两股东投资成立了A公司，从事生产活动。甲、乙两股东又投资成立了B公司，从事商品批发与零售。A公司的部分生产原料也由B公司负责供应，某年，A公司扩大了生产经营规模，需要大量原材料，该批原材料由B公司向C银行借款购入，然后转手供应给A公司，B公司供应给A公司的该批原材料价格不但低于购入价格，而且远远低于正常市场价格，导致B公司严重亏损，资不抵债处于破产境地，C银行的债权到期后B公司无法偿还。问：如果出现上述情况，C银行可否要求甲、乙两股东承担责任？（提示：我国公司法第20条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严

30、重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”）2A公司是从事日用百货经营的有限公司，甲是A公司的董事长，甲在担任A公司的董事长期间，又与他人投资成立另一家从事日用百货经营的有限公司B公司，并担任B公司的董事，甲利用A公司的董事长的职务便利，又将A公司长期使用并有良好信用的商标授权给B公司使用。A公司的股东乙认为甲的行为违法，侵犯公司与股东利益，并以自己的身份向法院起诉了甲。问：甲董事长的行为有何违法之处？股东乙的诉讼性质是什么？（提示：当公司正当权益受到他人侵害，特别是受到董事和管理人员的侵害，公司拒绝或怠于行使诉讼手段来维护公司的利益时，法律允许股东以自己的名义为公司的利益对侵害人

31、提起诉讼，追究侵害人的法律责任，这就是“股东代表诉讼”。）股东直接诉讼与代表诉讼之比较代表诉讼直接诉讼诉权归属公司股东目的公司利益自己利益侵害来源内部外部先诉请求结果归属胜诉公司自己败诉起诉的股东自己股东代表诉讼之原告有限公司股份公司持股量1股（单独股东权）1%连续持股时间180日 题 目：公司法（二）：公司的治理结构一、公司治理结构模式1日本模式 2德国模式 股东大会董事会监事会负责监督负责 股东大会董事会监事会负责负责3美国模式股东大会董事会审计人监督负责聘任股东（大）会监事会董事会股东（大）会董事会监事会股东大会董事会中国：平行双层委员会 双层委员会 单层委员会 英美的资本雇佣劳动模式德

32、国、奥地利、荷兰、葡萄牙等资本与劳动共同治理模式 二、我国公司的组织机构股东（大会）董事会经理监事会有限责任公司一般有限公司（小型除外）可设（小型除外）一人公司（小型除外）可设（小型除外）国有独资公司股份有限公司三、我国公司机构设置区别一般有限公司一人公司国有独资公司股东人数至少2人1人1人股东会董事会董事会执行董事监事会监事会监事资本最终注册资本3万10万3万分期出资（2年内）（2年内）四、我国公司职工对公司治理的参与有限责任公司股份公司一般有限公司国有独资公司两个以上国有投资主体设立的有限责任公司职工董事可设应设应设可设职工监事1/3五、公司章程的制定有限责任公司股份公司一般有限公司一人公

33、司国有独资公司公司章程股东制定国资监管机构制定或董事会制订发起人制订，创立大会通过（募集设立）六、我国各种公司的权力机构有限公司股份公司一般公司一人公司国有独资中外合资中外合作权力机构股东会股东国资委董事会董事会股东大会七、我国上市公司治理准则第52、54-56条、58条董事会的主要专门委员会提名委员会薪酬委员会审计委员会应设独董比例应设独董比例应设独董比例1/21/21/2中国董事会中独董比例1/3八、中国股东（大）会决议的种类及其定足数普通决议特别决议书面决议有限公司公司自定表决权2/3一致同意股份公司出席表决权1/2出席表决权2/3九、中国公司法董事会会议法定人数与决议的定足数法定人数决

34、议定足数有限公司章程自治股份公司董事数的1/2十、累积投票制：是将每一个股东的股份乘以要选的董事名额，所得数字为该股东的票数。董事按照票数高低排序当选。例：某公司股东分为两派：A派股份为51%，B派股份为49%，共选举5个董事，A提名5个董事当选，而B提名的董事落选。B派股东有将近一半股份，但没有一个董事当选，显然对他们不公平。累积投票：A派票数为515=255，B派=495=245票，总数为500票。B派将票一分为二：122票和123票，这样B派至少可以有两个董事当选。题 目：公司法（三）：公司的资本制度一、公司资本与资产1公司资产是指公司所拥有或控制的能够以货币计量的经济资源，包括各种财产

35、、债权和其他权利。2广义的公司资本是反映资产的价值形态（实收资本+公积金+未分配利润）3狭义的公司资本，即股本、实收资本。指公司在成立时由章程所确定的股东出资额。二、资本制度三模式1法定资本制（盛行于大陆法系）（1）章程须载明公司资本总额（2）“章”定资本需一次发行完毕，并全部认足（注册资本=发行资本）（3）股款缴纳有全额缴纳制和分期缴纳制之分全额缴纳制：注册资本=发行资本=实缴资本分期缴纳制：注册资本=发行资本实缴资本（4）公司若增资，需股东会决议、变更章程、办理变更登记。优点：有利于维护交易安全，确保债权人利益（社会本位立法原则）缺点：缺乏可塑性，易导致资本闲置和浪费，增资手续繁琐，徒增融

36、资成本。我国公司法（2005）第26、81条规定，采用的是法定资本制。2授权资本制（发源于英美国家）（1）章程须载明公司资本总额（2）“章”定资本无需一次发行完毕（注册资本发行资本）设立时（3）认缴的股份可以分期缴付（发行资本实缴资本）（4）公司对董事会授权发行股份没有时间限制（5）公司增资无需变更章程优点：融资的效率化与灵活运用，体现个人本位的立法原则。缺点：对信用体系和相关配套制度具有较高要求。3折中资本制折中授权资本制（本质是授权资本制）认可资本制（本质是法定资本制）（1）折中授权资本制：限定首次发行最低比例（如1/4），否则不得成立公司。（2）认可资本制：公司成立时，章程所记载的资本总

37、额必须全部发行，并由股东认足，可以分期出资，准予章程授权董事会在公司成立后特定期限内（如5年）发行一定数额股份。（授权发行资本数额为授权时公司资本额的50%以内。德国股份公司法第202206条，在该期限内发行授权的股份，只要监事会同意即可，无需股东会决议。）三大资本制度之比较法定资本授权资本折中资本折中授权资本认可资本代表性国家和地区中国英美、日本、中国台湾地区韩国德国资本总额公示设立时全部发行分期出资授权董事会发行注册资本=发行资本三、出资形式1货币出资有限责任公司及股份公司，全体股东的货币出资不得低于其注册资本的30%。2非货币财产出资公司法第27条、83条，实物、知识产权、土地使用权可以

38、出资。非货币财产：（1）用货币估价；（2）可以依法转让。符合前述条件可用作出资。公司登记管理条例第14条第2款规定，禁止股东以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权作价出资。三种有争议的非货币财产出资问题：（1）股权：上市公司的流通股票；一般股份公司和有限公司的股权，价值评估不易，且转让受到一定限制，不易用作出资。（2）债权（证券化的债权）：我国法院和登记机关对于一般债权出资实行有限许可。从我国出台的国企解困的有关规定，可以看出，此时可以准许债转股。（3）劳务：我国行政法规禁止，但上海市工商局和上海浦东新区政府的浦东新区人力资本出资试行办法进行了有益探索。股东可以知识技能、经验等人力资本出资

39、，但以不超过注册资本的35%为限（有限公司或股份公司）。以金融为核心的现代服务业以高新技术为主导的先进制造业以自主知识产权为特征的创新创意产业四、大陆法系公司资本三原则1资本确定原则（1）含义：明确记载；全体股东认缴（2）作用：保证资本真实，防止欺诈2资本维持原则（1）不得抽逃出资。公司法第36条、92条、201条，刑法第159条（2）亏损必先弥补。公司法第167条（3）股票发行价格不得低于票面金额。（4）公司不得收购本公司的股票。公司法第14条（5）有限公司的初始股东对非货币财产的出资价值承担连带责任。公司法第31条3资本不变原则公司增资/减资程序规定，见公司法44条（有限公司），104条（

40、股份公司），第178条（减资/债权人要求担保）增资与减资程序之比较增资减资有限公司股份公司有限公司股份公司决议表决数表决权的2/3出席表决权的2/3表决权的2/3出席表决权的2/3债权人行使登记时限实收资本：出资之日起30日内公告之日起45日内公司登记管理条例（2005）第3132条，公司法第180条第2款。五、股份与股票1股份与股权股份股权适用对象股份公司有限公司外在形式股票出资证明书证券性公开募集上市交易大陆法系国家的划分，英美法系无该区分。2股份的类型我国公司法明确规定了普通股、记名股、无记名股、表决权股和面值股。为优先股、无表决权股和无面值股等类型的股份预留了空间。（1）普通股（收益权

41、+表决权）/优先股（优先分配股利、优先分配剩余财产、无表决权）（2）记名股/无记名股（3）表决权股/无表决权股（4）面值股/无面值股（公司法第129条）3股份转让（1）转让自由。公司法第139条；证券交易所（为柜台交易预留了空间）。特定股份转让受限制：发起人持有的股份、已发行股份、公司高管（公司法第142条）（2）转让方式记名股背书转让无记名股交付转让4股权转让（1）转让类型：内部转让/外部转让/强制执行的转让（2）转让效果：注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并修改公司章程。5股份回购：公司法第143条6股权回购：公司法第75条六、股东有限责任公司股东与股份有限责任公司股东的差别

42、有限责任公司股份有限公司股东股权与股份称谓股权股份转让自由受限制优先购买权实物、知识产权和土地使用权出资以发起人股东为限记载于股东名册所有股东记名股份持有人股东（大）会召集和主持权持有10%的表决权连续持10%股90日股东（大）会提案权无明确规定七、股东权财产所有权与股东权之差异财产所有人股东对公司财产股东对股票或股单占有使用收益处分执行判决之义务股东权自益权1股利分配请求权2剩余财产分配请求权3股票、股单交付请求权4新股认购优先权5股份、股权转让权股东权共益权1股东会召集、主持权2股东会出席与表决权3股东会提案权4临时股东会提议权5质询与建议权6知情权7代表诉讼权八、公司股票与债券之比较股票

43、债券发行主体股份公司股份公司、有限公司设立发行核准机关证监会国务院授权的部门持有人地位股东债权人回报股息利息面额小大 思考题1我国公司法中关于资本形成制度是采纳的法定资本制、授权资本制还是折中资本制？2比较股票与公司债券。题 目：公司法（四）：公司的设立、变更、解散和清算一、公司的设立（一）公司的设立要件1人的要件发起人2行为要件公司章程3物的要件资本要求（1）法定资本制；（2）授权资本制；（3）折中资本制4程序要件准则主义（或严格准则主义）（二）公司的设立程序1发起人2制定公司章程3发行股份4召开创立大会5由公司法定代表人办理公司注册事宜6主管机构颁发营业执照，公司成立二、公司的变更又称公司

44、改组，指公司不中断其存续状态而由一种形式的公司变为另一种形式的公司。E.g. 有限公司股份有限公司，公司变更前的债权债务由变更后的公司继承。三、公司并购（一）收购（acquisition）1协议收购 2要约收购 3间接收购（二）合并协议方式1吸收合并（兼并）（merger）2新设合并（consolidation）CAB新设合并AAB吸收合并收购并不导致任何公司的消失，只是为了获得目标公司的实际控制权。四、公司分立1派生分立（分支分立）2新设分立（分解分立）ABC新设分立AAB派生分立五、公司解散原因（一）自愿解散原因1股东大会决议解散 2公司章程规定的解散事由发生 3公司经营的事业不能继续等（

45、二）强制解散原因1资不抵债 2公司的违法行为 3股东减少到不足法定人数4被法院宣布设立无效 5政府主管部门通过法院强制解散等六、公司清算清算是终结公司的现存法律关系，对公司资产、债权债务进行清理、处分的行为，是消灭公司法人资格的必经程序。公司财产清偿次序：1支付清算费用2劳动债权3国家税款4普通债权5剩余财产在股东间按出资比例分配任意清算：无限公司普通清算：自行清算（公司选任清算人）184条 指定清算（法院选任清算人）184条特别清算：股份公司破产清算：资不抵债（法院选任清算人，指挥与监督）不同清算程序之比较普通清算特别清算破产清算自行清算指定清算适用对象有限公司股份公司选任清算人公司法院法院

46、可填补空缺法院法院指挥与监督债权人会议监督人诉讼、强制执行程序等中止小结： 1. 公司法基本原理公司法 2. 公司的资本与财会制度3. 公司的机关及法人治理结构4. 公司的设立、变更、合并、分立及解散思考题1公司合并与分立时其债权债务如何处理？2公司的主要财务会计报表有哪些？各起什么作用？3何谓“股东代表诉讼”？ 4何谓“揭开公司的面纱”？题 目：代理法（两大法系的代理制度）一、两大法系代理制度的理论与渊源1理论基础的对立：（1）英美法“等同论”；（2）大陆法“区别论”2法律渊源不同：（1）英美法“判例法”；（2）大陆法“成文法”二、代理权的产生1大陆法系 （1）意定代理（2）法定代理（法律规

47、定；法院指定；私人选任）2英美法系 （1）明示授权（2）默示授权（表见代理或不容否认的代理）（3）客观必需的代理权（4）追认的代理权三、代理的分类1大陆法系 （1）直接代理我国民法通则第四章第二节对代理制度作了规定。按照民法通则第63条第2、3款的规定，公民、法人都可以通过代理人实施民事法律行为；代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对其代理人的代理行为应承担民事责任。从法理上讲，这种代理制度是属于直接代理。其特点是代理人必须以被代理人的名义行事，从而才能使代理行为所产生的效力直接归属于被代理人。此外，民法通则对代理权的产生、无权代理、代理人与第三人的责任以及代理的终止

48、等等，都作了规定，这些规定确立了我国处理代理关系的基本原则。关于间接代理制度，我国民法通则没有作出规定。（2）间接代理（需两个合同关系才可在本人与第三人之间建立法律关系）我国合同法第22章用10个条款专门对行纪合同作了规定，同时，委托合同一章的内容也适用于行纪合同。根据合同法的规定，行纪合同是指“行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”。行纪人要按委托人的指示，妥善处理委托事务，并负有妥善保管、合理处分、转交财产以及报告委托事务处理情况的义务。行纪人有权收取费用，在一定条件下，提存委托物以及对委托物行使留置权。我国合同法中关于行纪合同的规定，为积极采用这一独特的商业代理方

49、式创造了有利的条件。2英美法系 （1）显名代理（被代理人身份公开的代理）（2）隐名代理（被代理人身份部分公开的代理）我国关于“部分披露委托人”代理制的规定。合同法第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但确有证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”（3）被代理人身份不公开的代理 本人介入权第三人选择权第一，本人可直接介入合同，对第三人行使请求权或诉权。但在两种情况下不得行使介入权：a. 与合同相关条款抵触；b. 第三人是基于对代理人才能与资信的特殊信赖。第二，第三人知悉

50、本人身份后，享有选择权。不论是履行合同还是诉诸司法，只能在代理人和本人之间作出唯一选择，且不得反悔。我国对未被披露本人的代理的规定。合同法第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的

51、，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”四、代理权终止1代理权终止的原因（1）根据当事人的行为终止（2）根据法定终止事由的出现而终止2代理权终止的法律后果代理人不再具有代理权，不得再以被代理人的名义与第三人进行交易。代理人应交还授权委托书、移交有关的财产和业务帐册等。五、无权代理与表见代理1无权代理英美法系把大陆法系上的无权代理称为“违反有代理权的默示担保”。无权代理人所作的代理行为，非经本人的追认，对本人是没有拘束力的。该无权代理人应对善意第三人负责。反之，若第三人明知该代理人无代理权而与之订立合同，无权代理人不负责任。2表见代理表见代理是无权代理中的一种特殊形式。即由于某种正当理由，使善意的第三人相信无权代理人具有代理权的代理。因表见代理所产生的代理行为对被代理人具有拘束力。【案例分析题】1被告在利物浦经