《商事代理法》PPT课件.ppt

1、第六章 商事代理法,第6章 商事代理法,6.1代理概述 6.2代理的产生与终止 6.3代理行为当事人之间的关系 6.4国际代理统一法,学习目标,1.理解代理、商事代理的涵义及特征，民事代理与商事代理的区别。 2.掌握代理权的产生，代理法律关系，无权代理、表见代理及国际代理统一法的相关内容。 3.技能要求： 学会撰写规范的授权委托书，分析各种代理法律关系,6.1代理概述,611代理的概念及特征,代理的涵义 被代理人 代理人 第三人,代理人以被代理人名义，在代理授权范围内，与第三人进行的，确立被代理人和第三人之间的法律关系的法律行为,权利义务,代理的特征,1)代理人一般应以被代理人的名义从事代理行

2、为。 (2)代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为。 (3)代理人在代理权限内独立地实施民事法律行为。 (4)代理行为的法律后果直接归属于被代理人,6.1.2代理与相近概念的区别,1）代理与雇佣 2）代理与委托 3）代理与传达,6.1.3商事代理的概念及法律特征,商事代理代理商依据被代理人的委托，以自己的名义或以委托人的名义为委托人卖或买或提供服务，并从中获取报酬的经营活动,商事代理的法律特征,商人性，商事代理人必须先取得商人资格才能从事商事代理； 营业性，以营利为目的，以代理为职业； 独立性，商事代理人在代理关系中的法律地位是独立的； 代理形式的灵活性，商事代理人从事代理业务，既可以被

3、代理人的名义进行代理，也可以自己的名义进行代理。商事代理并不以直接代理为限，同时也承认间接代理； 商事代理不以企业主的死亡而使代理权终止,6.1.4商事代理与民事代理,1）产生的依据不同 （2）对代理人的资格要求不同 （3）代理的内容不同 （4）商事代理不一以“显名”为必要。 （5）商事代理人的权限更宽，责任更严格。 （6）对转委托的要求不同,国际商事代理,在国际商事活动中作为代理人的商人为取得佣金，而依被代理人(另一商人)的授权，为被代理人的利益与第三人为商行为，其中一个或多个环节发生在国外，由此而发生在被代理人、代理人及第三人之间的一种特殊的商事法律关系,国际商事代理的特征,1.国际商事代

4、理关系的主体具有特殊性。国际商事代理的代理人必须是商人，包括商法人和个体商人。 2.国际商事代理的内容具有特殊性。商事代理是实施商行为，一般是在国外实施的或者结果及于国外的与财产有关的经营行为，且均为有一偿，体现了营利性特征:（1)所为代理行为是营利性的经营行为，被代理人通过商事代理人的行为而获取利益;（2）商事代理人作为一个独立的经济实体，以其代理行为取得佣金,3.国际商事代理权的产生具有特殊性。商事代理均为委托代理，其代理权产生的原因只有一个:当事人的授权委托。 4.在以谁的名义进行活动的问题上，国际商事代理具有特殊性。一般民事代理采取“显名主义”原则，商事代理人可以被代理人的名义，也可以

5、自己的名义从事代理活动,5.国际商事代理人在承担责任方面具有特殊性。一般民事代理中，代理人通常不向第三人承担责任，只在有过错的情况下，向第三人或被代理人承担责任。而商事代理中，由于代理人是一类独立的商人，从事专门的营利活动，所以在与第三人发生的民事法律关系中，应承担比一般民事代理人更大的风险和责任，即使他没有过错，也可能承担某些特殊责任,6.国际商事代理具有涉外因素。国际商事代理中的主体、代理行为或者结果中至少有一项在国外，即具有涉外因素，这是国际商事代理的显著特征，也是它与国内的商事代理最根本的区别,代理商,专指受他人委托,代理商品经销,货物采购权及提供经纪中介服务,从中获取佣金,为委托人促

6、成交易和缔结交易的,固定,独立,职业的商事经营者,居间商,为获取佣金而从事契约缔结的促成活动的商事主体. 居间商的任务只是缔约中介,仅仅是为缔约双方提供缔约信息和机会,居间商不以自己或他人的名义缔结契约,不直接介入缔约的任何一方,也不负有对契约的履行去主动地尽自己努力的义务,对于其所从事的商事促成活动以及这种活动导致的结果并不负有义务.而且,在商事居间中,只有当缔约双方达成协议并达到一定的法律效果时,居间商才有资格获取佣金,行纪商,以自己的名义为他人(委托人)购买或销售货物,有价证券,并以此作为职业性经营的商事主体,6.1.5商事代理的分类,1）独家代理 2）普通代理 3）总代理,1）独家代理

7、（Sole Agent,在指定地区和一定的期限内，由该独家代理人单独代表委托人从事有关的商业活动，委托人在该地区内不得再委派其他代理人。 在进出口业务中，采用独家代理方式时，作为委托人的出口商即给予国外的代理人在规定的地区和期限内推销指定商品的专营权。按照惯例，委托人在代理区域内达成的交易，凡属独家代理人专营的商品，不论其是否通过该独家代理人，委托人都要向他支付约定比例的佣金。 2005年起广东正业科技成为牛津仪器中国独家代理商 阿兰德隆中国独家代理商:鲁泰纺织股份有限公司,独家代理协议,规定有专营权的代理协议，即为独家代理协议。 其主要内容如下： 1）双方的基本关系。出口方与代理商之间的关系

8、是委托代理关系。代理人应在委托人授权范围内行事，并应对委托人诚信忠实。委托人对代理人在上述范围内的代理行为，承担民事责任,2）代理的商品、地区和期限。委托人对代理人的授权中，应明确说明代理销售商品的类别和型号，独家代理则必须明确其业务的地理范围，并约定代理协议有效期限，或者规定中止条款,3）专营权。在上述范围内，委托人承诺所指定的独家代理为唯一同买主进行交易的中间商，若委托人与买主直接发生交易，仍应按交易金额向独家代理支付佣金 ,是否授予专营权是独家代理与一般代理的主要区别,4）佣金条款。代理协议中必须规定佣金率、支付佣金的时间和方法。佣金率可与成交金额或数量相联系。 5）最低成交额。独家代理

9、通常承诺最低成交数量或金额。若未能达到该数额，委托人有权中止协议或按协议规定调整佣金率。 6）商情报告。代理人有义务向委托人定期或不定期提供商情报告，以使委托人了解当地的市场情况和代理人的工作业绩。能否提供合理的商情报告是考核代理人的重要依据,2）普通代理（Commission Agent,在同一地区和期限内委托人可以同时委派几个代理人代表委托人行事，代理人不享有独家专营权。佣金代理完成授权范围内的事务后按协议规定的办法向委托人计收佣金,3）总代理（General Agent,委托人在指定地区的全权代表，他有权代表委托人从事一般商务活动和某些非商务性事务,转委托（复代理,代理人为了被代理人的利

10、益，在必要时将代理事项的一部或全部转委托第三人代为实施的行为，又称“复代理”。受转托人称为“复代理人,复代理的特征,1）复代理人是由代理人选任产生的，不是由被代理人委托产生的。 （2）代理人在代理权限范围内全部代理行为的转或部分转委托。 （3）代理是以原代理权为基础的，是代理权的继续行使，而不是代理权的转移。 （4）复代理人仍以被代理人的名义活动，其代理行为的后果仍由被代理人承担,复代理的条件,1. 必须是为了被代理人的利益需要。2. 复代理人的代理权不能超过原代理人的代理权。 3. 转委托应事先取得被代理人的同意或者事后由被代理人追认。 事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人

11、，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外,我国法律关于复代理的规定,第六十八条 【转委托,委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。 事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外,最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见,由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利

12、益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第六十八条中的紧急情况,中华人民共和国合同法第400条,受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外,6.2代理权的产生与终止,1.大陆法 2.英美法 3.中国法,6.2.1代理权的产生,委托代理 法定代理,1）委托代理（意定代理,代理人根据被代理人授权而进行的代理，即委托代理的代理权产生自本人的授权行为。 委托代理，可

13、以用书面形式，也可用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式,书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任,2）法定代理,以法律的直接规定为根据而产生的代理,1)民法上的法定代理。如无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人，为其法定代理人； (2)商事法上的法定代理。如股份有限公司的董事长对于公司取得法定代理权,6.2.2英美法国家关于代理权产生方式的规定,明示授权 默示授权 客观必须的代理权 追认的代理权,1）明示授权（Express Authority,采

14、用书面或口头形式进行的委托授权,2）默示授权,被代理虽未对被代理人明示授权，但其行为足以使第三人相信其有代理权， 代理人实施的代理行为其法律后果由被代理人承担。或者：根据被代理人的一定行为，基于某些公认的准则而推定其为授权的意思表示,默示授权常见情况,1)被代理人曾经数次对于同一合同的相对人，以同一代理人为其代理，则后一次或数次代理，虽未明示授权，但代理人所为之代理后果，被代理人应当接受； (2)某种代理行为的责任虽未明示授权，但根据其行为的性质可推断其有授权，如被代理人将自己的图章、支票簿、或盖章并签名的空白委托文件交与代理人的行为，得推定为已授权代理。 (3)代理人以被代理人的名义为某种代

15、理行为，被代理人知悉并不加反对，可推定其有代理权。 (4)基于当事人之间的特定身份关系(如夫妻关系)或其他法律关系(如合伙合同关系)而发生,默示授权须具备下列条件才能与明示授权具有同等效力,1)要建立在某种基础法律关系之上，如委托合同关系、劳动法律关系等。 (2)代理行为不违反法律、或商业之常规。 (3)是善意地为了被代理人的利益所为,3)客观必要的代理(The Agency of Necessity,在紧急情况下,代理人为代理人的利益超越代理权范围实施的代理. 构成要件,1)必须是在紧急情况下; (2)代理人无法取得与被代理人的同意及授权; (3)代理人必须是出于善意,以维护被代理人的利益而

16、为之,4)追认代理(Ratification,无权代理人以被代理人名义实施法律行为,事后经被代理人追认的代理,构成要件,1)代理人须向第三人明示其行为为代理行为; (2)被代理人在代理行为发生时必须是具备法律人格的人; (3)追认只能由代理行为中确定的被代理人作出;,4)被代理人追认时必须了解代理行为的主要内容; (5)追认必须是对整个代理行为的追认; (6)追认必须在确定或合理的期限内作出; (7)追认的形式必须合法,3.中国法关于代理权产生方式的规定,1）民法通则关于代理的一般规定 第六十三条【代理人及代理范围,1.公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。2.代理人在代理权限内，以被代理

17、人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。3. 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理,2）代理权产生的依据,第六十四条 【代理种类】 代理包括委托代理、法定代理和指定代理,委托代理人按照被代理人的委托行使代理权； 法定代理人依照法律的规定行使代理权； 指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权,3）委托代理的形式和授权不明的法律后果,第六十五条 【委托形式,民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式,法律规定用书面形式的，应当用书面形式,授权委托书应当载明,一、代理人的姓名或者名称 二、代理事项 三、权限和期

18、间 四、并由委托人签名或盖章,委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任,6.2.3 无权代理,没有代理权的代理。 无权代理表现为以下三种形式,第一种是根本没有代理权的“代理”，即当事人实施代理行为，根本未获得被代理人的授权。 第二种是超越代理权的代理。 第三种无权代理就是代理权终止以后所进行的代理,注意： 本人知道他人以本人名义实施民事行为，而不作否认表现的，视为同意,无权代理的法律后果,代理人的代理行为处于效力待定的状态,经被代理人追认后,代理行为对被代理人有法律效力,无权代理的法律后果,1本人有追认权和拒绝权。 追认权本人对于对无权代理行为承认其效力，同意承受其

19、法律后果的权利。 拒绝权本人对于他人的无权代理行为不予以追认的权利,2相对人催告权和撤销权,催告权第三人告知被代理人在一定期限内就是否行使追认权予以明确答复的权利。 根据合同法第48条第2款的规定，第三人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认，从而产生无权代理的确定无效的法律后果,撤销权善意第三人在被代理人行使追认权之前，解除与无权代理人所为民事行为的权利。 合同法第48条第2款的规定，在无权代理被追认之前，善意第三人有撤销其与代理人所为民事行为的权利,对于确定无效的无权代理，由无权代理人自负责任。并且因此使被代理人和第三人遭受损失的，无权代理人要承担民事赔偿责任

20、。但是，如果第三人知道对方无权代理还与其实施民事行为给他人造成损失的，由无权代理人与第三人负连带责任,6.3滥用代理权,代理人行使代理权违背代理的宗旨而实施损害被代理人的利益的行为。 滥用代理权的构成： （1）代理人要有代理权； （2）代理人实施了代理行为； （3）代理人损害了被代理人的利益,滥用代理权的行为包括,1.自己代理。自己代理是指代理人以被代理人的名义与自己进行民事行为。 2.双方代理。双方代理指一人同时担任双方的代理人的民事行为。 3.代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为,滥用代理权的法律后果,1)代理人滥用代理权的，其行为视为无效行为，给被代理人及他人造成损失的，应当承

21、担相应的赔偿责任。 (2)代理人和第三人恶意串通，损害被代理人的利益，由代理人和第三人负连带责任,表见代理,无权代理人的代理行为客观上存在相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。 合同法第条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。,英美法的规定,代理人违反代理的默示担保义务. 法律后果,1)无权代理人要对第三人承担责任; 2)第三人如果明知或应当知道代理人无代理权的,代理人可以不承担责任; 3)由于被代理人授权不清,代理人超越代理权实施的行为,代理人不需要对

22、此承担责任,6.2.4代理关系的终止,3.2.4.1 代理关系终止的情形 3.2.4.2 代理关系终止的效果,6.2.4.1 代理关系终止的情形,依当事人的行为终止代理关系 （1）代理目的实现 ；（2）代理期限届满；（3）被代理人和代理人协议终止代理关系 ；（4）代理人或被代理人单方终止代理关系。 依法律规定终止代理关系 （1）代理人死亡、破产或丧失行为能力 ；（2）被代理人或代理人死亡、破产或丧失行为能力 ；（3）法律的改变使得代理成为非法 ；（4）主要标的物灭失,6.2.4.2 代理关系终止的效果,被代理人与代理人之间的法律后果。 代理关系终止后，代理人不得再以被代理人的名义进行代理行为，

23、否则，属于无权代理，依无权代理的法律后果 。有些大陆法系国家为了保护商业代理人的利益，法律特别规定，在终止代理合同时，代理人对于他在代理期间为被代理人建立的商业信誉，有权要求被代理人予以补偿,对于第三人的法律后果,当被代理人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决于第三人是否知情，根据各国的法律，代理关系终止时，必须通知第三人才能对第三人发生效力，如未通知第三人，第三人在不知情的情况下与代理人订立了合同，合同对被代理人仍有效力，但被代理人有权要求代理人赔偿其损失,6.3代理行为当事人之间的关系,3.3.1 代理人与被代理人之间的关系 3.3.1.1代理人的义务,1.亲自履行代理职

24、责 2.勤勉义务 3.诚信、忠实义务 4.保密义务 5.向被代理人申报账目义务 6.服从被代理人合法指示的义务,6.3.1.1被代理人的义务,1.支付酬金（报酬）的义务 2.补偿被代理人因履行职责而产生的费用 3.允许代理人核查其账目的义务,6.3.2 代理人、被代理人与第三人之间的关系,6.3.2.1大陆法系的规定 直接代理：代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人订立合同，合同所产生的法律后果由被代理人承担的制度。被代理人承担合同责任。 间接代理：为被代理人的利益，代理人以自己的名义与第三人订立合同，事后通过另一合同将与第三人订立的合同的权利义务转让给被代理人的制度,间接代理的特点

25、,第一，间接代理人以自己的名义为法律行为。 第二，严格区分两层法律关系，即委托人与受托人之间的法律关系和受托人与第三人之间的法律关系，行为的后果不是直接归于、而是间接归于委托人。 第三，委托人与第三人之间不存在合同关系。 委托人不能直接对第三人主张权利，同样，第三人也不能直接对委托人主张权利,6.3.2.1英美法系的规定,1.完全披露代理人的代理：代理人与第三人订立合同时，向第三人明确表明自己的代理身份及被代理人身份的代理。被代理人承担合同责任。 2.部分披露被代理人的代理：代理人在与第三人订立合同时，只向第三人披露其行为为代理而不披露被代理人身份的代理行为。被代理人承担合同责任。 3.未披露

26、被代理人的代理：代理人在与第三人订立合同，不向第三人披露代理关系的代理。原则上代理人承担合同责任,未披露被代理人的代理,被代理人的介入权：在代理人因第三人的原因对被代理人不履行义务的情况下,代理人有义务对被代理人披露第三人,被代理人因此处在代理人的地位直接对第三人行使权利的权利。 如果第三人可以证明其只希望与代理人订立合同，被代理人则不得行使介入权。 第三人的选择权：在隐名代理中，第三人在订立合同后如果发现本人的存在，具备法定条件时所享有既可以选择代理人作为合同义务承担人，也可以选择本人作为合同义务承担人的权利,我国合同法的规定,第四百零三条【隐名代理】受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第

27、三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人,6.3.3 承担特别责任的代理人,6.3.3.1保护代理人,在国际贸易中，代理国外的被代理人（买方）向本国的第三人（卖方）订货，并担保被代理人履行支付货款的商事代理人,保付代理交易一般涉及三方当事人，即供应商、保付代理人和债务

28、人。其业务涉及两个合同，即供应商与债务人签订的供应合同(如进出口货物销售合同)和保付代理人与供应商签订的保付代理合同。 保付代理业务的一般程序为，供应商按合同规定发货之后，即将应收帐款单据转卖给保付代理人，保付代理人预付给供应商8090的货款(扣除融资利息)并通知债务人，债务人按期将货款全部付给保付代理人，保付代理人到期将剩余的2010货款付给供应商，并扣除手续费。 在保付代理业务中，保付代理人承担第一付款责任，如债务人无力付款，保付代理人必须偿付,6.3.3.2 保兑银行,出口国或第三地的某一银行应开证行的请求，在信用证上加注条款，表明该行与开证行一样，对收益人所提示的符合信用证规定的汇票、

29、单据负有付款、承兑的责任。 开证行是被代理人，保兑行是代理人，卖方是第三人,通知银行兼保兑银行的责任和义务，通常是在信用证的右下角有通知银行的通知栏，在此栏内通知银行必须作出文字说明，同意保兑的条款，此条款称“开证银行以外的保证条款”（Constitute a definite undertaking of the Confirming Bank in addition to the undertaking of the Issuing Bank）。文如下； 1. 本银行（通知银行）受通汇银行（开证银行）的委托，对本信用证加以保兑，并在此保证，凡提交贵公司（受益人）依信用证条款签发的汇票，届时

30、由本银行兑付。 2.根据通汇银行（开证银行）的要求，本银行确认此信用证并藉此向贵公司（受益人） 保证，凡出具符合信用证所列条款的汇票，届时付款。 3.对本信用证予以加保并在此保证，凡向本银行提示符合本信用证诸条款的汇票时予以议付或承兑。 4. 本银行对本信用证受托加保，凡依本条款签发的所有汇票，我银行保证兑付,6.3.3.3运输代理人,接受进出口货物收货人，发货人的委托，以委托人的名义或者以自己的名义，为委托人办理国际货物运输及相关业务并收取服务报酬的商事代理人。 客户未能装运货物，运输代理人应向承运人支付空仓费,6.3.3.4保险代理人（保险经纪人,根据保险人的委托,在保险人授权的范围内代为

31、办理保险业务,并依法向保险人收取代理手续费的单位或者个人。 保险人向代理人支付报酬； 被保险人不缴纳保费，保险代理人应当承担缴纳义务,6.3.3.2对被代理人承担特别责任的人,信用担保代理人在买方不履行付款义务时，代理人承担付款义务。 英国判例确定，只有在买方无力支付款项时，信用担保代理人才承担付款义务,6.4国际代理统一法,6.4.1国际货物销售代理公约 由于各国的代理制度并不完全相同，给国际贸易的交易带来一定的障碍，国际私法统一协会为了排除这种不利于国际贸易发展的障碍，于1983年通过了国际货物销售代理公约。该公约尚未生效,6.4.1.1公约的适用范围,1.代理内容：无论代理人以他自己的名

32、义或以本人的名义实施行为，均适用本公约。 2.代理活动性质：公约不仅适用代理人订立此种合同，也适用代理人以订立该合同为目的或有关履行该合同所从事的任何行为。 3.调整的关系：公约只涉及以本人或代理人为一方与以第三人为另一方之间的关系,4.货物销售代理须具有国际性：公约仅适用下列情形，本人与第三人在不同国家设有营业所，而且，（a）代理人在某一缔约国内设有营业所，或者（b）国际私法的规则规定要适用某一缔约国的法律。 5.公约不适用于：（a）证券交易所、商品交易所或其它交易所之交易商的代理；（b）拍卖商的代理；（c）家庭法、夫妻财产法或继承法中的法定代理；（d）根据法律上的或司法上的授权发生的、代理

33、无行为能力人的代理等,6.4.1.2代理权的设定形式,在代理权的产生的形式上，公约规定被代理人对代理人的授权可以明示，也可以默示，且无须书面形式或书面证明，授权为口头或默示形式时，可以用任何方式，包括人证予以证明。 当某缔约国声明公约所涉及的授予、追认或终止某代理权，在任何情况下均应以书面形式作出时，在该缔约国有营业所的被代理人和代理人不得适用其他形式,6.4.1.3代理权的终止,根据当事人的行为终止：包括依被代理人与代理人之间的协议而终止，或由于授权的交易已经完成而终止。此外，代理还可以由于被代理人撤回或代理人放弃代理权而终止。 依所适用的法律规定而终止：对于代理权终止后对第三人的法律效力，公约规定除非第三人知道或理