专题讲座公司的法律风险管理

1、律师文集法律风险管理之公司法讲座作者:陈兴 时fi:2011-08-10 浏览址651 评论030一、股东会、董事会决议的效力合法有效的会议决议，既要求会议召开程序的合法，乂要求会议决议内容的 合法，两者缺一不可。对于违反法律或公司章程要求的程序召开会议，形成的决 议，为可撤销的决议。异议股东可以在决议形成60日内向法院申请撤销。对于 决议内容违反法律、法规禁止性规定或公司章程的，决议无效。1、程序合法指股东会、董事会召集程序、通知程序（包括通知的内容、形式、会议召开 的地点）、表决程序符合法律、法规及公司章程的要求。2、内容合法指股东会、董事会的会议决议不违反法律、法规的强制性规定及公司章程

2、的 规定。常见的决议内容违法的情形有：（1）违法法律、行政法规指违反法律、行政法规的强制性规定。可能违反公司法本身的强制性规定， 也可能是公司法以外法律、法规的强制性规定。前者如公司董事会超越职权，行 使股东会应当行使的职权，对公司增加或者减少注册资本作出决议，后者如股东 会决议公司投资于国家限制或禁止经营的领域。（2）违反法律原则违反公序良俗。我国公司法上虽然没有确立公序良俗的原则，但公司法 作为民法的特别法，对民法基本原则仍有适用的余地。违反公序良俗的行为在本 质上应属于禁止性规范的调整对象，所以通常情况下，决议内容违反公序良俗的 同时，往往也构成决议内容违反强行法的明文规定。但当法律无明

3、文规定时，依 当时的社会情况判断，决议内容如有悖于公共秩序和善良风俗的，决议同样无效。 违反股东有限责任原则。股东以出资额为限对公司承担责任，是股东有限责任的 内涵，也是有限责任公司和股份有限公司的本质和灵魂。公司决议违反股东有限 责任原则的应为无效。违反股份自山转让原则。决议禁止股东转让其所持有的公司股份，或者要求 股东将其股份强制转让，对于包含此项内容的决议为无效决议。（3）滥用多数决公司大股东或多数派股东纯粹为了追求自己或第三人利益，行使表决权时违 反诚实信用原则，而形成内容不公正的决议，侵害了公司或少数派股东或小股东 利益的，即构成权利滥用，所作的决议应为无效。二、股东对公司债务承担连

4、带责任的公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产 对公司的债务承担责任。一般而言股东以其认缴的出资额为限，对公司承担责任; 在股东出资存在瑕疵、抽逃出资或者股东与公司人格混同的情况下，公司股东与 公司就公司债务承担连带责任。具体包括如下儿种情形：（-）股东出资存在瑕疵，主要表现在：1、虚假出资公司股东完全没有履行出资义务，公司并没有取得股东出资资产的所有权或 使用权权能等。2、未足额出资我国公司法规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的 全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的口分之 二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分山

5、股东自公司成立之日起 两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。”实践中。公司股东首次出资 额不足20%,或两年内没有缴纳剩余的80%,这就构成股东未足额出资。3、虚增出资资产价值股东以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资时，其评估价额高于 其本身价额的情形。产生出资资产价值虚增的原因如下：（1）资产价值经过股东各方同意且未经过评估；（2）资产出资股东通过评估机构虚增价值；（3）股东之间协商同意通过虚增资产评佔价值提高资产出资方的出资比例4、未实际转移出资资产主要指出资股东履行名以上的出资义务，实际上并没有转移出资资产的所有 权或使用权权能。主要表现形式如下：（1）技术出资，虽经过评估

6、及验资但并没有按照上述文件的要求转移技术；（2）土地房地产出资，虽完成过户手续，但该资产的占有权、使用权、收益权 并没有归公司所有；（3）商标专利等，虽完成有关转移手续，但商标专利的所有权并没有转移给公 司。5、出资资产本身存在瑕疵，主要表现如下：（I）股权出资，该出资的股权存在瑕疵，应该股东权利行使，棋至可能需要向其他股东或债权人承担连带责任之情形。（2）土地房产出资，该土地房产存在重大违法行为或违约行为，导致公司不能正常使用及处分该资产；（3）专利商标出资，权利已终止或权利期限未有效续展；（4）非专利技术出资，上述出资需要第三方的同意，如出资人与第三方商定相 关技术不能转移给某一特定行业领

7、域，而该公司从事特定行业领域等。（二）股东抽逃出资股东抽逃出资是指股东履行出资义务后，利用其强势地位，强行将注册资金 的货币出资的一部分或全部抽走；或者将注册资金的非货币部分，如建筑物、厂 房、机器设备、工业产权、专有技术、场地使用权在验资完毕后，将其一部分或 全部抽走。根据公司法及相关司法解释的规定，股东抽逃出资的，应当在抽逃出资的范 围内，对公司债务承担连带责任。对于公司的董事、高级管理人员帮助股东抽逃 出资的，同样也负有连带责任。（三）公司与股东或实际控制人出现人格混同公司法人制度设计的初衷是为了促进商业活动的开展，降低股东的投资风险。 核心是公司以公司所有资产对外独立承担责任。但与此同

8、时，为了防止股东或实 际控制人滥用公司独立法人地位，损害债权人的利益，也对公司的治理结构、财 务、经营等方面作了严格的要求，要求公司资产与股东资产相分离，保证公司人 格的独立。如果股东违法公司法对公司人格的独立性要求，损害债权人利益，则 债权人可以要求股东与公司承担连带责任。为防止股东或实际控制人对公司债务 承担连带责任，公司在经营过程中应避免与股东在如下儿个方面发生混同：1、经营业务混同业务混同是指公司与股东之间的经营业务、经营行为、交易方式、价格确定 等持续混同。在实践中，公司业务混同主要表现在：公司与股东从事相同的业务活动，公司所从事的具体交易行为不单独进行, 而是受同一控制股东或同一董

9、事会指挥、支配、组织。公司集团内部实施大量的交易活动，其交易行为、交易方式、交易价格都以 母公司或公司集团的整体利益的需要为准，根本无独立、自山关系竞争可言，资 金也因此在公司之间任意流动；2、人员混同主要是指公司的股东、董事、经理、负责人与其他公司的同类人员相混同。 公司作为拟制的法律主体，其意志是通过公司的股东、董事、经理表达出来的, 如果公司的上述人员与其他公司的同类人员相同，则很难保证公司能形成独立的 完全基于本公司利益而产生的意志，这样公司的独立性是有疑问的。实践中，组 织机构的混同主要表现在：公司集团中公司之间董事的相互兼任，总经理及公司 高级管理人员的统一调配和任命；公司与股东或

10、两个不同实体的董事、经理一致, 甚至企业之间的雇员无其差异，即通常所说的“一套人马，两块牌子”。公司的重大决策不经过审慎的讨论和独立的审议，无相关记录记载，也可以构成 混同嫌疑。3、财务混同财产混同主要表现为：公司营业场所，主要设备与股东的营业场所或居所同 一，公司与股东使用同一办公设施；公司与股东资本或其他财产混合，资产在关 联公司之间无合理根据地调拨使用；公司帐薄与股东帐薄不分或合一；股东的盈 亏与公司的盈亏互为混杂：股东之费用和公司之费用亦互为摊销等等。财产混同也可能是利益的一体化，即公司的盈利与股东的收益之间没有区别, 公司的盈利可以随意转化为公司成员的个人财产，或者转化为另一个公司的

11、财产, 而公司的负债则被保留下来。公司的帐U是否清楚是衡量财产是否混同的一个参考要素。公司帐U是一个 公司经营活动全部过程及盈余的客观记载。一个独立的公司一般都会备置清楚、 完整的帐U及各种表册，这也是公司在主观意识上将自己与他人视为不同主体的 客观证明。公司无财务记录或者记录不实，甚至根本就没有独立的帐簿，将成为 法人混同的一大疑点。三、公司公司董事、监事、高级管理人员的义务和责任公司高级管理人员的范围：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务 负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。莆事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负 有忠实义务和勤勉义务。不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公 司的财产。董事、高级管理人员违反忠实勤勉义务所得的收入应当归公司所有，具体包 括如下儿个方面：（-）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意:，将公司资 金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立