何鹏盗窃案材料

1、1）依照中华人民共和国刑法第二百六十四条之规定，盗窃公司财物数额较大，或者多次盗窃的是盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，数额较大，或者多次盗窃公司财物的行为。从这一规定和有关的刑法理论上看，盗窃行为也是具有没有合法根据，取得不当利益的一般特点。但更重要的是，构成盗窃罪的行为，客观方面一般表现为以秘密窃取的方法将公司财物转移到自己的控制之下，并非法占有，强调的是行为具有秘密性的特点。窃取的秘密性是行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定。从本案看，何0X利用取款机的失控，持卡连续取款

2、215次，并且是在两天之内，在多处银行营业网点的7台取款机上取款，其非法占有的意图十分明显。在取款过程当中，其故意变换取款地点，多次取款，而且在取款结束后，将钱送往陆良县马街镇家中藏匿。特别是在返回昆明的途中，打电话通知其母到农业银行陆良县支行对信用卡挂失，将该卡丢弃在下水道中。最后，还将部分赃款以他人名义存入银行供自己挥霍。从何0X的这些行为可以看出，何0X在主观上具有另外一个重要特征，即主观上具有秘密窃取的目的，行为上也采取了掩盖犯罪行为的秘密方式。另外，当一种行为的社会危害性大，后果严重，达到了犯罪构成的条件，那么这种行为就要从犯罪的角度来考虑，而不是考虑按民事行为对待。何0X两天盗窃的

3、现金共计人民币元，数额巨大，给被害单位造成的经济损失大，社会危害性严重。因此，何0X的行为应认定为盗窃罪。综上所述，云南省曲靖市中级人民法院（2002）曲刑初字第66号刑事判决书和云南省高级人民法院（2002）云高刑终字第1397号刑事裁定书，是正确的。 一审判案理由云南省曲靖市中级人民法院认为：被告人何0X以非法占有为目的，利用银行电子计算系统出现故障，自动柜员机丧失识别能力之机，使用仅有人民币10元的储蓄卡，从自动柜员机里窃取了银行的人民币元，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大。从本案情况看，被告人何0X恶意占有银行元的主观故意是明显的，其理由是：在第一天取钱4400元后，他已明知银行

4、机械系统发生故障，但仍在第二天连续不断地取钱元，并将款交给其母藏匿，同时叫其母将金穗卡挂失。从客观方面看虽然其取款的每笔交易均会在银行留下记录，表面上看不属于秘密窃取的方式，但从其挂失并抛弃储蓄卡这一情形看，其主观目的是造成一种银行资金损失不是其行为所致，也就是将公开的记录转变为秘密的窃取的过程，其行为方式实质上就是属于秘密窃取。被告人何0X及其辩护人的辩解和辩护意见不能成立。二审情况3二审判案理由 上诉人何0X无视国法，趁银行计算机系统出故意之机，套取巨额现金占为己有，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了使用储蓄卡非法套取巨额现金又虚假挂失的行为，其行为具有秘密窃取的性质，已触犯了国家刑

5、律，构成盗窃罪，且数额特别巨大，应依法惩处。上诉人何0X提出其行为不构成犯罪，原判定罪错误的上诉理由，与事实不符，不予采纳。1) 其一，从主观上分析，何鹏有非法占有他人财物的主观故意和目的。何鹏虽然经过查询发现其储蓄卡中有巨额存款，但他明显能够认识到该巨款不属于其本人所有。何鹏的亲属和朋友不可能给他存入这么大数额的钱，他对于该巨款不属于其所有的认识不存在错误。随后，通过前几次试探性的取款，何鹏开始多达200多次的取款，表明了其占有该巨款的主观故意，并且，取款之后，何鹏又将钱款转移到家中隐藏，通过抛弃储蓄卡、让其母亲将该卡挂失的方法，达到非法占有所取钱款的目的。其二，从客观方面看，何鹏实施了秘密

6、窃取他人财物的行为。首先，何鹏从储蓄卡中取得的巨款不属于其本人所有；其次，现有证据虽然显示该巨款在何鹏的储蓄卡中，但这只是银行计算机系统的错误，并且银行的电子化系统中的财物与现实中的财物在表现形式上也是不同的，何鹏并没有对该巨款形成实际的控制和支配；再次，何鹏实现非法占有他人财物的行为实质上是秘密窃取行为，即正如原审判决多言，虽然何鹏取款的每笔交易均会在银行留下记录，表面看不属于秘密窃取的方式，但从其挂失并抛弃储蓄卡这一情形看，其主观目的是造成一种银行的资金损失，不是其所致，也就是将公开的记录转变为秘密的窃取过程，所以其行为方式实质上就是秘密窃取。其三，何鹏窃取他人的财物数额巨大，达到了盗窃罪

7、的定罪标准。2）何鹏的行为是民事上的不当得利的行为，还是犯罪行为。按照中华人民共和国民法通则第九十二条的规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，是不当得利，是受民法调整的民事行为。可见，不当得利是民事行为的一种。该行为应具备两个基本特征，一是没有合法根据，二是取得不当利益，造成他人损失；两特征缺一不可。在本案中，何鹏的行为具有没有合法根据和取得不当利益，造成他人损失的两种基本特征，看上去似乎是不当得利的民事行为。但是，从刑法上看又是另外一回事。依照中华人民共和国刑法第二百六十四条之规定，盗窃公司财物数额较大，或者多次盗窃的是盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，数额较

8、大，或者多次盗窃公司财物的行为。从这一规定和有关的刑法理论上看，盗窃行为也是具有没有合法根据，取得不当利益的一般特点。但更重要的是，构成盗窃罪的行为，客观方面一般表现为以秘密窃取的方法将公司财物转移到自己的控制之下，并非法占有，强调的是行为具有秘密性的特点。窃取的秘密性是行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定。从本案看，何鹏利用取款机的失控，持卡连续取款215次，并且是在两天之内，在多处银行营业网点的7台取款机上取款，其非法占有的意图十分明显。在取款过程当中，其故意变换取款地点，多次取款，而且在取款

9、结束后，将钱送往陆良县马街镇家中藏匿。特别是在返回昆明的途中，打电话通知其母到农业银行陆良县支行对信用卡挂失，将该卡丢弃在下水道中。最后，还将部分赃款以他人名义存入银行供自己挥霍。从何鹏的这些行为可以看出，何鹏在主观上具有另外一个重要特征，即主观上具有秘密窃取的目的，行为上也采取了掩盖犯罪行为的秘密方式。另外，当一种行为的社会危害性大，后果严重，达到了犯罪构成的条件，那么这种行为就要从犯罪的角度来考虑，而不是考虑按民事行为对待。何鹏两天盗窃的现金共计人民币元，数额巨大，给被害单位造成的经济损失大，社会危害性严重。因此，何鹏的行为应认定为盗窃罪。综上所述，云南省曲靖市中级人民法院（2002）曲刑

10、初字第66号刑事判决书和云南省高级人民法院（2002）云高刑终字第1397号刑事裁定书，是正确的。 (裁判文书)对何鹏应按盗窃罪论处。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次秘密窃取公私财物的行为。秘密窃取是指行为人采取自以为不使财物所有者、保管者发觉的方法，暗中将公私财物取走。包括取得财物时没有被发觉，暗中进行，也包括自以为没有被财物的所有人、保管人的发觉。它侵犯的客体是公私财物的所有权，是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程。本案中，何鹏的行为是与这吻合的：(1)何鹏在客观上已实施窃取行为。尽管他输入卡号对银行来说并不是秘密，甚至银行完全可以通过卡号查询到是谁所

11、为。但是，何鹏采取打一枪换一个地方，以及后来让其母挂失其持有的金穗卡，都是为了不被银行发觉，其也自以为这样不会被银行发觉。对何鹏来说，所有的一切都是在秘密地、暗中进行。(2)虽然多出款系银行电子计算系统出现故障、自动柜员机丧失识别能力所致。但这并不等于银行放弃或者丧失了对款的所有权或保管权。法律也并没有规定出现此类情况，即丧失所有人或保管人所有或保管财产的合法性。同时，它不同于民事法律关系中的赠与。赠与的最大特征是赠与人的意思表示真实，该赠什么、赠多少，明确、具体，不存在瑕疵。只要是合法性还存在，即具有不可侵犯性，仍为我国刑法所保护。何鹏并不能因此获取对款的合法所有权，任意支取。(3)何鹏的行

12、为在于排除银行对款的支配，由自己支配该款。何鹏通过222次取款，并将款藏匿家中，明显表明：款已脱离银行控制，银行对款的支配关系消失，相反，无权控制和支配的何鹏却获得对款的控制与支配。3）盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。侵犯的对象，是国家、集体或个人的财物，一般是指动产而言。本罪在客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。所谓窃取，是指行为人违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。盗窃罪故意的内容包括：行为人明确地意识到其盗窃行为的对象是他人所有或占有的财

13、物（1）行为人明确地意识到其盗窃行为的对象是他人所有或占有的财物。行为人只要依据一般的认识能力和社会常识，推知该物为他人所有或占有即可。至于财物的所有人或占有人是谁，并不要求行为人有明确、具体的预见或认识盗窃罪最显著的特征表现为其客观方面，即秘密窃取数额较大的公私财物的行为和多次盗窃公私财物的行为。虽然刑法典对此并没有明文规定，但是在1997年最高人民法院关于审理盗窃罪的司法解释中已经明确认可。由于秘密窃取行为是盗窃罪客观方面的本质特征，也是盗窃罪区别其它财产犯罪的重要标志，所以，正确理解秘密窃取行为，就成了把握盗窃罪的关键。从本案情况看，何鹏恶意占有银行元的主观故意是明显的；从客观方面看，虽

14、然其取款的每笔交易均会在银行留下记录，表面看不属于秘密窃取的方式，但从其挂失并抛弃储蓄卡这一情形看，其主观目的是造成一种银行的资金损失，不是其行为所致，也就是将公开的记录转变为秘密的窃取过程，所以其行为方式实质上就是秘密窃取周道鸾教授基本赞同原审法院对本案法律性质的司法认定，即何鹏的行为构成盗窃罪。这是因为：其一，从主观上分析，何鹏有非法占有他人财物的主观故意和目的。何鹏虽然经过查询发现其储蓄卡中有巨额存款，但他明显能够认识到该巨款不属于其本人所有。何鹏的亲属和朋友不可能给他存入这么大数额的钱，他对于该巨款不属于其所有的认识不存在错误。随后，通过前几次试探性的取款，何鹏开始多达200多次的取款

15、，表明了其占有该巨款的主观故意，并且，取款之后，何鹏又将钱款转移到家中隐藏，通过抛弃储蓄卡、让其母亲将该卡挂失的方法，达到非法占有所取钱款的目的。其二，从客观方面看，何鹏实施了秘密窃取他人财物的行为。首先，何鹏从储蓄卡中取得的巨款不属于其本人所有；其次，现有证据虽然显示该巨款在何鹏的储蓄卡中，但这只是银行计算机系统的错误，并且银行的电子化系统中的财物与现实中的财物在表现形式上也是不同的，何鹏并没有对该巨款形成实际的控制和支配；再次，何鹏实现非法占有他人财物的行为实质上是秘密窃取行为，即正如原审判决多言，虽然何鹏取款的每笔交易均会在银行留下记录，表面看不属于秘密窃取的方式，但从其挂失并抛弃储蓄卡

16、这一情形看，其主观目的是造成一种银行的资金损失，不是其所致，也就是将公开的记录转变为秘密的窃取过程，所以其行为方式实质上就是秘密窃取。其三，何鹏窃取他人的财物数额巨大，达到了盗窃罪的定罪标准。另外，本案中何鹏盗窃的资金属于金融机构的经营资金，按照1998年3月10日最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第8条的规定，即“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为，何鹏的行为属于盗窃金融机构。所谓秘密窃取之密秘应为犯罪分子本身之认识，如定性为所有人、保管

17、人或他人不知道之情况下窃取显然是不合理的，譬如一犯罪分子意图入室盗窃，进入室内时，见有一老太太在睡觉，便将屋中财物盗窃走，而此时老太太确知道有人进来而装睡，此行为如果我们按照上述第一种、第二种观点来定性，显然难以定性为盗窃，如此行为不能定盗窃，显然定抢劫是更不合理的，其一是因为犯罪人没有抢劫之故意，其二其没有采取暴力或威协之手段，而我们根据“法无明文规定不为罪”这一刑法原则，对此行为便无法定性，这显然是不符合我国刑法立此罪名之目的的。目前我国理论界出现“公开”盗窃一说，那么何为“公开”盗窃呢？很显然，是相对“秘密”窃取而言的。它是指在他人知晓的情况下，以非暴力或和平的手段，违反持有人意思，或未

18、得持有人同意，而取走其持有物。针对“公开”盗窃一说在我国理论界也纵说不一，有的赞成此说，有的则持否定态度。持否定态度的人认为“公开”盗窃是德日刑法中出现的，因为德日刑法中无抢夺罪，从而有“公开”盗窃一说，我国刑法中明文规定了抢夺罪，所以“公开”盗窃一说根本不符合我国刑法对盗窃罪立法之目的。本人认为公开盗窃一说是有一定道理的。我国虽然规定了抢夺罪，但其与公开盗窃一说并不相冲突，下面我们对“公开”盗窃、抢夺、抢劫、侵占作一比较：所谓抢夺是指乘人不备，出其不意，迅速施以暴力，使他人无暇抗拒，而强加夺取。抢夺罪是行为人出于“取得意图”，而是以暴力掠取财物的财产权。所谓抢劫是指以暴力或威胁方法强行抢劫他

19、人财物的行为，其侵犯的是双重客体。而侵占是指将合法保管的他人财物拒为已有，拒不交出的行为，其前提是财物必为其合法占有。有了以上比较我们不难看出，“公开”盗窃与抢夺、抢劫、侵占虽有相似之处，既都是公然的，但细分析其本质是截然不同的。在司法实践中我可以看到大公量“公开”盗窃的案例存在，试举以下两例并加以分析：某某雇一三轮车拉货，三轮车在前面走，某某在后面跟，三轮车夫趁某人未注意，拉货而跑，此种行为如何定性。我们不能定其抢劫，因为行为人没有采取暴力或威胁之手段，我们也不能定其为抢夺，因没有对物之暴力存在，那么能否定其为侵占，显然也不能，因为三轮车夫所带走之物并非其合法占有。那么我们纵观刑法再无其它罪

20、可定之。如我们采用“公开”盗窃一说，很显然此行为便轻松的纳入盗窃罪之行列。再举一例某甲准备去某乙家进行盗窃，刚进入某乙家发现某乙有病瘫痪在床，于是某甲就肆无忌惮的翻箱倒柜，在一个隐蔽的地方找到了15000元并从容的走出某乙家。我们对此案例也进行一下分析，类似上例，首先，我们可以看出某甲的行为不是抢劫行为，某甲没有使用暴力或者以暴力相威胁的手段获得财物，而是以和平的手段获得的，因此不构成抢劫罪。其次某甲的行为也不构成抢夺罪，因为某甲并不是夺取某乙的财物。当然定侵占更不可能，因为某甲并不合法占有财物，最终我们用“公开”盗窃理论可以将甲的行为认定为盗窃罪。类似上述案例我们还能举出很多，可见“公开”盗

21、窃理论是存在一定的依据的。但目前，我国司法实践中并未对此理论予以承认，这给我们法律工作者在处理类似问题时带来很多困难，“公开”盗窃一说羁待法律予以认可。当然立法者也可以再度增加新罪名，但本人认为这种必要性是不大的，立法者立法时固然有其立法目的，但从法理角度讲，法律的制定最终更应符合客观目的。我们国家是成文法国家，成文法有其优越性，有稳定性和确定性，但其也有弊端，既“滞后性”，因为立法者不可能考虑到现在或将来人们所有的行为，尤其随着经济的发展更是如此。我们应该运用更灵活的方式来弥补成文法的不足，既然我们能够从法理角度来解决此问题，那何必再用其它形式呢。因此本人认为不管秘密窃取也好，“公开”盗窃也

22、好，均可将其归入“盗窃”罪之行列，这更有利于惩罚犯罪，符合我国刑法之立法目的。一、秘密窃取行为中秘密的含义这里的秘密并不是一般意义上的秘密，而是有其特定含义的。首先，所谓的秘密并不是对任何人的秘密，而只是针对窃取的当时财物的控制人而言的。其次，所谓秘密只不过是行为人主观上的自我认识，也就是说行为人自认为财产控制人不知道或者没有发觉其窃取财物的行为，对秘密窃取的成立并无影响。基于行为人的主观心理状态与客观事实的关系，一般有以下几种情况：第一，行为人在盗窃财物时自认为财物控制人没有发现其不法占有行为，而事实上财物控制人真的没有发现，此类行为是最典型的秘密窃取行为。第二，行为人在盗窃财物时自以为财物

23、控制人没有发现其不法占有行为，而事实上控制者已经发现了行为人的行为，这就是通常所说的“掩耳盗铃”行为。此类行为仍为秘密窃取，控制者的发现对行为人的秘密窃取没有影响。第三，行为人在盗窃财物时自认为财物控制人已经发现了其不法占有行为，而事实上控制者并没有发现其不法行为，此类行为尽管控制者没有发现，但是已不再是秘密窃取行为。第四，行为人在盗窃走财物时自认为控制者发现了其不法占有行为，而事实上控制者真的发现了其不法占有行为，此类行为当然已不再是秘密窃取，如果行为人没有使用暴力或者以暴力相威胁，此种行为是较典型的抢夺行为，应认定为抢夺罪。在前面两条所谈到的秘密性，必须贯穿于行为人盗窃财物的全过程。如果在

24、秘密窃取的过程中，行为人的行为被财物控制人发觉，行为人马上公开夺取或使用暴力或者以暴力相威胁的，这已经超出了秘密窃取的范围，应认定为抢夺罪或抢劫罪。但是，这种秘密性只需保持到行为人对财物取得了控制权，即使被控制人发觉而持物逃走，也不能否定秘密窃取行为的成立。但是有一点是应当值得注意的：我国刑法第二百六十九条规定了转化型犯罪，即犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。所以在这种情况下，尽管行为人取得财物的行为是秘密窃取，但因其取得财物后而采取了行为的暴力性，刑法上采取了另外的评价标准，定其为抢劫罪。这是一种罪的转化规定。何鹏案”

25、虽然在外在形态上与“许霆案”非常接近，但是在本质上不是一样的，主要包括以下不同：1. 性质上不同本案与许霆案的最大不同点就在于，许霆案的性质倾向于盗窃，而本案性质倾向于侵占罪。许霆提款卡中并没有显示出过多的余额，其利用已经明知的金融卡错误秘密窃取不属于自己的财产，因此属于金融盗窃。但是何鹏提款的金融卡上显示的余额是明示的，根据银行与储户之间的协议，可以推断出这些钱虽然可能不属于自己，但是何鹏却是合法的占有它们，根据储户协议的占有不应该是非法占有，因此不存在盗窃的可能性。但是何鹏知道或应该知道这些钱不是自己的，而且数额较大，虽然没有拒不退还的情节，但是按照高铭宣教授的意见，侵占罪的构成要件只要具

26、有数额较大即可，因此从这个意义上说，何鹏构成侵占罪。2. 主观恶性和社会危害性上不同何鹏主观恶性要远远小于许霆，这是因为，第一，何鹏取款时的形式完全符合正常程序，并没有透支和明知款项不足等非正常提款，从民法角度说，也是因为合同一方银行的错误，得到的不当得利而已；第二，在银行追究责任的时候，何鹏迅速将所取金钱交还有关部门，并依法缴纳利息，并没有像许霆一样逃避、隐藏、拒缴等。因此在主观恶性和社会危害性上，何鹏小于许霆。二、“何鹏案”判决中事实认定方面存在问题根据何鹏案认定的事实，银行方面并没有说明银行卡出错的原因，也没有向法庭递交何鹏借记卡的明确账务信息。众所周之，银行卡金额的增减异常可能存在几个原因：可能是银行工作人员存在工作疏漏；可能是电子账务程序出现问题；可能是有人向该账目中存去一定金额；可能是他人转账过程中存在疏漏。因此在何鹏案讨论过程中，如果是后两种情况的话，应属于不告不理的侵占罪范畴，银行并不能代替当事人进行诉讼，这种情况下何鹏的行为只能属于民法上取得不当得利的行为，刑法不能对其制裁。但是对于这样的重要证据，银行却迟迟不能提交法院，没有答应当事人再三的证据提取要求，因此，本案的事实认定方面存在重大问题，理应重审。三、储户合同