第九章法理学超全题库(共三十章)名词解释简答论述

1、第九章 权利和义务名词解释1. 权利，可解释为规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、 主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。2. 义务，可理解为设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、 主体以作为或者不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手 段。3. 应有权利，是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物 质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认 为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主 张（以道德主张出现），所以也被称为“道德权利”。4. 应有义务，是指虽未被法律明文规定、但根据社会关系的本质和法 律精神应当由主体承担

2、和履行义务，通常以“道德义务”的形式存 在，但不是纯粹的道德义务。5. 习惯权利，是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会 中传承下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权 利也是法外权利。6. 法定权利，是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣 布的、以规范与观念形态存在的权利。法定权利不限于法律明文规定 的权利，也包括根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精 神和逻辑推定出来的权利，即“推定权利”。7. 法定义务，是根据国家制定的法律所规定的必须做出一定行为或不 得做出一定行为的约束。8. 现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。现 实权利

3、是权利运行的重点，也是新权利运行的起点。9. 现实义务或实有义务，是由主体实际承担和履行的义务，是法定义 务的现实化。现实义务和法定义务的关系实际上就是法律的实效与法 律的效力的关系。10. 基本权利和义务，是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活 和社会生活中的根本权利和义务，是源于社会关系的本质，与主体的 生存、发展、地位直接相关的，人生而应当有之的，不可剥夺、转 让、规避、且为社会公认的，因而也可说是“不证自明的权利和义 务”。它们是人们在基本政治关系、经济关系、文化关系和社会关系 中所处地位的法律表现，一般由宪法或基本法确定或规定。11. 普通权利和义务，即非基本的权利和义务，是人们在

4、普通经济生 活、文化生活和社会生活中的权利义务，通常由宪法以外的法律或法 规规定。12. 一般权利亦称“对世权利”，其特点是权利主体无特定的义务人 与之相对，而以一般人（社会上的每个人）作为可能的义务人。它的 内容是排除他人的侵害，通常要求一般人不得做出一定的行为。13. 一般义务亦称“对世义务”，其特点是无例外地适用于每个人， 每个义务主体无特定的权利人与之相对。一般义务的内容通常不是积 极的作为，而是消极的不作为。14. 特殊权利亦称“对人权利”、“相对权利”或“特定权利”，其 特点是权利主体有特定的义务人与之相对，权利主体可以要求义务人 做出一定行为或抑制一定行为。15. 特殊义务亦称“

5、对人义务”或“特定义务”，其特点是义务主体 有特定的权利主体与之相对，义务主体应当根据权利主体的合法要求 做出一定行为，以其给付、协助等行为使特定权利主体的利益得以实 现。16 第一性权利亦称“原有权利”。第一性权利是直接由法律赋予的 权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利。17. 第一性义务与第一性权利相对，由法律直接规定的义务或由法律 关系主体依法通过积极活动而设定的义务，其内容是不许侵害他人的 权利，或适应权利主体的要求而做出一定行为的义务。义务主体以自 己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。18. 第二性权利亦称“补救权利”（或救济权利），补救权利是在原 有权利受到侵害

6、时产生的权利。19. 第二性义务与第二性权利相对，其内容是违法行为发生后所应负 的责任。简答题1. 简述法与权利和义务。 答：法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的，权利和义 务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的 全部过程首先，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑 联系的各个环节的构成要素。权利和义务是法律规范的核心内容，授 予人们一定权利，或者给人们设定某种义务。权利和义务是法律关系 的关键要素，这就在于它是依法形成的、以权利和义务的相互联系和 相互制约为内容的社会关系。至于法律责任则是由于侵犯法定权利或 违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定

7、并归结于法律关系主体 的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性义务而招致的第二 性义务其次，权利和义务贯穿于法的一切部门。例如，作为国家根本大 法和总章程的宪法，它规定了国家的政治制度、经济制度、文化教育 制度和法律制度，实际上就是确认和规定社会各个阶级、阶层、集 团、民族等社会基本力量在国家生活中的权利和义务，并以此为基 础，规定了公民的基本权利和义务，国家机关及其公务人员的职权和 职责再次，权利和义务贯穿于法的运行和操作的整个过程。法的运作 以立法为起点，以执法、守法、司法、法律监督为主要环节。最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。权利、义务是法 的价值得以实现的方式，正是通过权利

8、和义务的宣告与落实，统治阶 级把自己的价值取向和价值选择变为国家和法的价值取向和选择，并 借助于国家权威和法律程序而实现正因为如此，许多法学家认为，权利和义务是法的核心内容，也 是法学的基本（基石）范畴；并进而主张法学应是权利义务之学，应 以权利和义务为基本（基石）范畴构建当代中国法学理论体系。2. 简述现实权利和法定权利的关系。 答：现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称 “实有权利 ” 实权利是权利运行的重点，又是新权利运行的起点。因而现实权利是 法定权利的另一种参照和评价标准。法定权利只有转化为现实权利， 才能成为或再现生活的事实，才对主体有实际的价值，才是真实的和 完整的；对于国家

9、来说，才算实现了统治阶级的意志和法律的价值。 从法定权利到现实权利是一个决定性的转变。3. 简述权利的界限。答：权利和义务都有明确的界限。权利和义务所体现的利益以及为追 求这种利益而采取的行动，是被限制在统治阶级的根本利益和社会普 遍利益之中的，是受社会的经济结构以及社会文化发展水平所制约 的，即以社会承受能力为限度的。权利在任何情况下都不会超越社会 经济结构以及由它决定的其他制度所产生的制约。权利义务界限确定 得适当，符合社会物质生活条件所提供的可能，可以带来社会的稳定 和发展；反之，就会引发政治上的动荡、迟滞甚至破坏社会的发展。权利和义务的界限可从两方面观之。一方面是指立法时的界限， 即哪

10、些权利应当有，哪些权利不应有，哪些权利能够有，哪些权利不 能有。另一方面，权利界限是指权利被法概括出来之后在现实生活中 运行的界限，即权利在什么时间、在什么范围内、对什么人能够实现 的界限，即法律上的保护力在多大程度上与人的价值相统一的界限。 首先，权利具有时间性。一些权利可供人终生享有，而有些权利却只 是一时的。其次，权利具有空间性。有些权利的空间是固定的或绝对 的，而有些权利的空间是不固定或相对的。最后，权利具有对人性。 权利对人的范围一般应分为普通对人范围和特殊对人范围两种界限。 普通范围又称一般范围，它是指向所有人的范围，具有对世性。特殊 范围是指向特定人的范围，即权利的效力表现在只有

11、特定的人才承认 的义务上，这个范围是极其有限的。权利的对人界限主要是相对权的 界限。4. 简述西方思想史上的义务概念。 答：与对法律权利的分析比较，西方学者对法律义务的分析是相对匮 乏的。在众多著作中论述的义务，基本上是道德义务或宗教义务。在古希腊、古罗马时代，没有明确的法律义务概念，虽然义务的 观念在社会中根深蒂固，并且在苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、西 赛罗等思想家的论著中已相当广泛深入地探讨了现今可以称之为法律 义务的种种实质问题。在中世纪的文献中，亦没有与法律权利相对应 的法律义务的明确表述。奥古斯丁、托马斯阿奎那等神学家虽然有过关于义务的分析，但它们的分析主要限于宗教义务和道德义务的

12、范 围。法律义务成为独立概念并被学理分析始于近代。分析法学派的鼻 祖霍布斯可能是把义务与法律权利对应、把义务作为限定自由之法律 约束的第一人。以后随着权利义务平等观念的传播，特别是立法的发 展，义务作为权利的对应物进入更多法学家的视野。 20 世纪 50 年代 以后，以英国法学家哈特、 M 尔恩、迪亚斯等为代表的新分析法学 派（即语义分析法学派）对义务概念进行了卓越的研究，其中最突出 的特点、也最富有启迪的是他们越来越强调义务概念中的 “应当 ”而不 是制裁要素 从分析 “应当”入手，对义务范畴和义务现象进行了比 较全面的分析，涉及义务的性质、义务的功能、义务的结构、义务的 表现形式、义务的冲

13、突、义务的违反、义务的实施等，使义务研究达 到了相当深入的程度。论述题1. 结合马克思 “没有无义务的权利，也没有无权利的义务”来论述权利和义务的关系。答：权利与义务的关系是权利义务理论的基本内容。法律关系主体所 拥有的全部权利，一部分以他人履行义务而获得，一部分以自己履行 义务而获得，除此之外，再没有第三种形式。从这一立论出发，权利 义务关系对同一主体就形成了两种形式：当他人履行义务而自己是单 纯的权利主体时，权利和义务是以分离的形式统一于一组关系中的； 当该主体既享有权利又履行义务而具有双重性时，权利和义务是以相 合的形式统一于一组关系中的。权利义务关系对同一主体两种形式的 结论来自于马克

14、思关于 “没有无义务的权利，也没有无权利的义务 ”的 思想，由此，权利和义务的关系可以概括为对立统一的关系。权利义务的对立统一，首先表现为结构上的相关关系。权利和义 务二者是互相关联的，即对立统一的。权利与义务一个表征利益，另 一个表征负担；一个是主动的，另一个是受动的；就此而言，它们是 法这一事物中两个分离的、相反的成分和因素，是两个互相排斥的对 立面。同时，它们又是相互依存、相互贯通的。相互依存表现为，权 利和义务不可能孤立存在和发展。它们的存在和发展都必须以另一方 的存在和发展为条件。相互贯通表现为权利和义务的相互渗透、相互 包含以及一定条件下的相互转化。从上述对立统一关系的意义上，可

15、以说 “没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。权利与义务一方如果不存在了，另一方也不能存在。权利和义务的另一关系式是数量上的等值关系。权利和义务在数 量上是等值的。首先，一个社会的权利总量和义务总量是相等的。在 一个社会，无论权利和义务怎样分配，不管每个社会成员具体享有的 权利和承担的义务怎样不等，也不管规定权利与规定义务的法条是否 相等，在数量关系上，权利与义务总是等值或等额的。其次，在具体 法律关系中，权利义务互相包含。权利的范围就是义务的界限，同 样，义务的范围就是权利的界限。因而权利主体超越义务范围，要求 义务主体去从事 “超法义务 ”或 “法外义务 ”是非分非法主张，义务主体 有理

16、由拒绝接受。另一方面，权利主体有资格要求义务主体不折不扣 地履行义务，以保障其权利的实现。权利义务关系的第三种展现方式是功能上的互补关系。权利和义 务各有其独特的而总体上又是互相补充的功能。第一，权利直接体现 法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。法律总是以确认 和维护某种利益为其价值目标，并且以权利的宣告直接体现其价值目 标。当价值目标得以确立并且由权利加以体现之后，义务的设定就是 必不可少的。第二，权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引。 权利和义务都有指引人们行为的功能。但它们指引行为的方式及其结 果是不同的。第三，确定指引与不确定指引标识着义务与权利另一功 能上的差别：义务以

17、其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出 现的特有的约束机制而更有助于建立秩序，权利以其特有的利益导向 和激励机制而更有助于实现自由。权利和义务关系的第四种展现方式是价值意义上的主次关系。从 价值意义或综合价值的视角，在法律体系即权利义务体系中，权利和 义务的地位不是各自半斤八两，而是有主要与次要、主导与非主导之 分。由于各个历史时期的社会经济、文化、政治的性质和结构不同， 法律的价值取向不同，权利与义务何者为本位，是历史地变化着的； 古代法律总体上是以义务为本位，现代法律是或应当是以权利为本 位；在权利本位的法律模式中存在着阶级本质、社会意义的差别。所 谓权利本位指的是这样一些法律特征：第

18、一，社会成员皆为法律上平 等的权利主体，权利本位意味着法律面前人人平等。第二，在权利与 义务的关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的 在于保障权利的实现；权利是第一性的因素，义务是第二性的因素， 权利是义务存在的依据和意义。第三，在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以做出权利推定，即推定为公民有权利（自由）去作为或 不作为。第四，权利主体在行使其权利的过程中，只受法律所规定的 限制，而确定这种限制的目的又在于保证对其他主体的权利给以应有 的同样的承认、尊重和保护，以创造一个尽可能使所有主体的权利都 得以实现的自由、公平而且安全的法律秩序。2. 论述私权利与公权利，权利与权力。答：以权利主体为标准，可以将权利分为私权利和公权利两类。私权 利通常是指以满足个人需要为目的的个人权利。公权利则是指以维护 公益为目的的公共团体及其责任人在职务上的权利 权力的拥有者只能是表现出强制力和支配力的专门机关、执行职务的公职人员或对内的社会集团的代表，公民不能成为权力主体； 而权利主体却是公民个人，国家或集团在成为权利主体的时候，已是 与 公 民 平 等 的 在 法 律 上 的 被 人 格 化 了 的 “人 ” 权力的内容重在 “力”上，表现为某种形式的强制或管理。权利 的 内容则侧重于“利”，表现为权利人要求实现的价值 二者指向对象的确定程度不同。权力的指向对象是特定的，