试述“经济公益诉讼”的实体法基础

1、文档收集于互联网，已重新整理排版.word版本可编借，有帮助欢迎下载支持.试述经济公益诉讼”的实体法基础内容摘要因为实体法和程序法的特殊关系，建立公益诉讼制度 必须说明其实体法基础。文章从经济法特殊的义务规范一一市场主体 对社会的义务入手，论证了 “社会”这一新型法律关系主体的新型权 利一一社会权，提出社会权司法救济的最佳选择应当是公益诉讼，而 不是私益诉讼。关键词经济法律；社会义务；社会权利；公益诉讼公益诉讼近年来不仅成为法学理论界研究的热点，而且在司法实践中 成为法院立案和审判工作所直接面对的一种新型案件类型。尽管公益 诉讼案件在我国“屡诉屡败”，但那些关心社会正义的人们仍“屡败屡 诉”，

2、这充分暴露出在我国对社会公共利益救济途径的缺失和人们对“公益诉讼”所寄予的厚望。公益诉讼在我国之所以步履艰难，原因 可能主要有两个方面：从立法上看，目前，“公益诉讼”在我国尚缺乏 诉讼法支撑，现行民事、行政诉讼立法只是规定存在直接利害关系的 当事人，才可以向法院起诉；同时，在理论上，“公益诉讼”的实体法 基础并没有被完全揭示出来。作为中国第一位岀版公益诉讼专著（1） 和发表公益诉讼学术论文的学者（2）,木人有责任尝试着说明公益诉 讼的实体法基础，尽管没有十足地把握。限于篇幅所限，笔者这里重 点论述经济公益诉讼（3）的实体法基础。本文将从经济法规定的一种 新型义务一一市场主体对社会的义务展开论述

3、。一、经济法规定了市场主体（4）对“社会”的义务英国学者哈特曾提出一个著名的法的概念：法是设定义务的规则（主 要规则）和授予权力的规则（次要规则）的结合。（5）在权利义务关 系的问题上，理论界有不同的木位观，如权利本位说、义务重心说、 权利义务一致说等等。笔者研究经济公益诉讼的实体法基础是以“义 务重心说”为逻辑起点的，因为虽然民法的立法特点是以授予权利为 主，但属于公私混合法性质的经济法同刑法的类似之处是比较多的规 定主体的义务，并通过规定义务人的义务折射出权利人的权利。如我 国反不正当竟争法规定了禁止11种不止当竞争行为，从反面说明 经营者享有的公平竞争权。法律义务概括 来说是指法律为保障

4、权利和权力的有效运行或实现而 规定的、相关主体必须作出一定行为或不得作出一定行为的约束。法 律义务首先与权利相互依存。如民法上的义务与民事权利相对应。但 细致思考会发现民事权利如果分为对世权和对人权两大权利的话，但 民事义务一般则只是义务主体对特定人（也可以理解为个体）的义务,（6）义务人不论是侵犯了权利人的物权、债权和人身权等，一般都只 会侵犯特定人的权利和利益，而不会侵犯“社会”（7）的利益（8）o 法律义务也与权力相互依存，如税法上纳税人的义务与国家的征税权 力相对应，这是纳税人直接对特定主体国家的义务。在行政法上，有 行政主体对社会的义务，但没有市场主体对社会的义务。可见，至少 在民法

5、和行政法中没有规定市场主体对社会的义务。市场主体对社会的义务或者学界讨论的更狭义的一个范畴:企业的社 会责任问题，实际都属于经济法法律关系主体的一种特别的义务，这 种义务如果得不到履行，损害的不是特定人的利益，而是不特定人的 多数人的利益。如消费者权益保护法规定：经营者应当向消费者 提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。经 营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不 公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承 担的民事责任。这些义务面向的是所有消费者，而不是像一般民事合 同中作为另一方的个体当事人。市场主体对社会义务的产生是生产高度社会化

6、(9)的必然结果。社 会化是现代经济的共通属性。现代经济的木质属性在于其是一种社会 化的经济。与自然经济占主导地位的早期社会相比，现代社会在经济 生活的层而上则表现出完全不同的另一种景象，在这里：经济活动是 建立在高度专业化的社会分工基础之上，每一个人按照社会分工从事 极为专业的经济活动；生产不是为了直接满足自己而是为了满是社会 的需求；劳动成果不能直接满足生产者的要求，人们主要依赖他人的 劳动或劳动成果满足自身的需求；生产的社会化使大规模的生产成为 可能，人类利用自然的能力进一步增强；专业化分工导致经济组织形 态发生变化，企业化经营逐步成为社会经济活动的一般组织形态。社 会化导致人们相互依赖

7、性加强，为降低交易成木和生活成本，生产者、 经营者和消费者逐步集中，城市化进程随着市场的发达而逐步加强。(10)生产社会化使社会经济发生了根木性变革。它在促进人类物质生活、 文化生活水平大大提高的同时，带来了新型的社会关系。第一，生产 社会化使人们的物质、文化生活所需要的产品和服务从由家庭供给转 变为从社会获取，实现了消费的社会化。形成了作为个体的经营者和 作为社会群体的消费者之间的新型关系。第二，生产的社会化使单个 人的劳动转变为社会的共同劳动，实现了劳动社会化。形成了作为个 体的雇主和作为社会群体的雇员之间的新型关系。第三，生产社会化 促进了单个资木转变为集中的社会共同资木，实现了资木社会

8、化。中 小股东大量出现，形成了作为个体的上市公司和作为社会群体的中小 投资者之间的新型关系。第四，生产社会化使人类从对资源的少量利 用转变大规模的攫取，从对环境的少量破坏转变大规模的破坏。自然 资源的保护和环境问题凸显岀来。形成了作为个体的环境破坏者和作 为社会群体的居民之间的新型关系。总之，在生产社会化的条件下， 出现了新的利益群体和新型的社会关系，原有民法调整的平等的个体 与个体主体之间的关系中，一方个体膨胀成为特定的社会群体，统称 为“社会”。社会化的现代经济催生了新的利益群体,相应的是岀现新利益群体保 护的法律思潮和相关的法律，最终使“社会”成为法律保护的新型主 体，市场主体对社会的义

9、务自然而然的产生了。二、“社会”享有的“社会权”对立统一规律是宇宙的根木规律。所谓对立统一是讲任何事物都是由 既互相对立而又相互统一的两个方而构成。而法律所规定的权利和义 务也是如此。讲义务必然有权利，而有义务主体，又必然有相应的权 利主体。如讲子女的抚养权和教育权，必然有父母的抚养义务和教育 子女的义务对应。因此，当我们讲一种义务时，在确定了义务主体后, 然后应当找到相应的权利主体。任何权利义务都是由两方互相对立而 又统一的当事人享有和承担的。有其一，必有其二，无其二，其一便 毫无存在意义；一方以另一方的存在为存在条件，缺少任何一方，它 方便不复存在。就像婚姻关系中的男女，缺少任何一方，其夫

10、妻关系 便无法结成一样，夫为妻而存，妻为夫而存。如果市场主体负有对社会的义务这个命题是正确的，那么按照一般的 法律常识，会从逻辑上推导出一个自然的结论，即“社会”是享有市 场主体对社会义务的权利方。因为既然市场主体有社会义务，市场主 体是赋有社会义务的一方当事人，那么显然“社会”即是享受市场主 体义务的权利方了，因为权利义务是对立统一的关系，有义务一方必 然有权利一方。市场主体对“社会”的义务就是“社会”的权利。市 场主体有对雇员、对消费者、对债权人、对环境、资源的保护与合理 利用、对所在社区的经济社会发展、对社会福利和社会公益事业等义 务，相应的“社会”就有对市场主体的权利。如消费者享有保障

11、安全 权、知悉真情权、自由选择权、公平交易权、获得赔偿权、依法结社 权、求教获知权、维护尊严权、监督批评权；中小股民享有的知情权、 获得真实信息的权利、提案权、质询权、诉讼提起权、股东大会召集 权；劳动者享有安全生产的权利；储户享有存款自愿、取款自由的权 利等。“社会”享有的这些权利，其权利性质应当是有别于民事权利的一种 新型权利一一社会权。社会权是人类社会进入20世纪发展起来的一种 权利。是相对自由权的一个概念。自由权是“对国家的自由n(freedom from state)o意味着排除来自国家权力的不当或违法干预的权利。社 会权是通过国家(freedom through state )或由

12、国家(freedom by state)保障的权利，是通过公权力的积极介入干预来保障的权利。例 如，生存权、受教育权、劳动权等，都是这里所说的社会权。(11)民 事权利属于自由权：经济法规定的权利属于社会权。社会权是同民事 权利截然不同的一种权利。它是全体社会成员每一个人在社会经济生 活领域都享有的一种无差别的积极权利。它的主要特征至少有以下4 个方面：第一，社会权是一种群体性的权利。这种权利的主体是每一个社会成 员，即“人人”。但群体性权利与个体性权利是不可分离的。因为从哲 学的角度看，社会群体与个人是整体和部分的关系。部分和整体是互 相联结的，整体是由部分组成的，没有部分，也就没有整体。同

13、样， 整体是部分合成的整体，部分是整体分成的部分，整体和部分逻辑上 是互相蕴涵的。社会权维护了社会群体的利益不仅会使每个人受益， 而且对个人利益的维护能起到事半功倍的效果。民事权利是“个体性” 的权利，是民事主体享有的权利。第二，每一个人享有的社会权在量上是无差别的。即主体享有的社会 权是平等的，没有差异，而不同民事主体享有的民事权利会有很大的 差别。因为社会权是非对等权利，法律只是规定公民享有社会权，并 未要求公民承担与此对等的义务。也就是说，公民所得的待遇与公民 对国家和社会的实际贡献之间不是等价交换关系，即使某个公民较之 其他公民而对国家和社会没有贡献或贡献甚微也可以享有社会权。民 事权

14、利一般是“对等性”的权利，或者说是“微观上”对等的权利， 每一个民事主体享有的权利在数量是有差别的。其享有的权利是以承 担的对等义务为条件的。第三，社会权是一种积极权利。“西方政治哲学认为，个人权利可以 分为积极权利和消极权利两大类。所谓消极的权利(negative rights) 就是个人由于政府的无所作为而获得的权利，对于个人的这些权利政 府无论如何也不得加以侵犯，他只能消极地不作为。消极权利通常包 括各种自由权，如个人的居住、迁徙、言论、出版、信仰、通讯、结 社等自由。对于个人的这些消极权利，国家不但不得侵犯，反而有保 护它们不受他人侵犯的义务。所谓积极权利(positive right

15、s)就是 个人要求国家采取积极行为的权利，这类权利主要是指各种社会福利 权利或各种受益权利，如公民的工作权、受教育权、社会救济权、保 健权、休假权等等。对这些权利，国家不得消极地不作为，而必须积 极地作为，他有不可推卸的实施义务。(12)民事权利性于消极权利, 国家不得侵犯公民依法享有的民事权利，但有义务保护其不受侵犯。 社会权显然是一种积极权利。社会权是通过国家或由国家保障的权利, 是通过公权力的积极介入干预来保障的权利。在社会权法律关系中， 国家作为一个政治实体与公民形成一种公共服务关系，需采取有效措 施，帮助公民实现自己的社会权。第四，社会权是全体社会成员的权利，同时也是全体社会成员的义

16、务o “在一个社会，无论权利和义务怎样分配，不管每个社会具体享有的 权利和承担的义务怎样不等，也不管规定权利与规定义务的法条是否 相等，在数量关系上，权利与义务总是等值或等额的。”（13）正像马 克思所说的：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。（14）即社 会成员既是权利主体又是义务主体。虽然社会权对每一个主体来说是 非对等权利，但在全社会范围内是对等权利。如全体社会成员获得社 会保障的权利多少，决定于全社会平时缴纳和积累的社会保险费和缴 纳的相关税收总量。民事权利的对等性则体现在特定当事人之间。国家不过是一个社会共同体，是人们为了特定目的而在一起生活的群 体。公民社会权的实现，需要物质

17、保障，而国家的财富是公民创造的, 国家的资金是公民提供的税收，因此社会权仅仅是通过国家或由国家 保障的权利，是通过公权力的积极介入干预来保障的权利，实现社会 权的义务人虽然是国家，但最终还是全体公民自己。社会权除上述特征外，还有一些重要特征。如社会权利涉及的权利内 容是基本人权，主要有生存权、平等权、自由权和财产权；社会权利 的内容是财产性与人身性相结合的权利；社会权具有法定性，不是由 当事人约定产生；社会权的救济是事先救济与事后救济相结合。以事 先救济为主，目的是防患于未然等等。三、“社会权”的司法救济需要公益诉讼（一）适用私益诉讼救济社会权会导致权利被搁置，社会正义被践踏 典型的私益诉讼应

18、当是民事诉讼。民事诉讼是平等主体之间，因财产 关系和人身关系提起的诉讼。民事诉讼的标的一般是当事人的民事权 利主张，包括物权、股权、债权、知识产权、人身权等内容。民事诉 讼过程是通过对民事纠纷的处理，确认当事人之间的民事权利义务关 系，制裁民事违法行为，保障当事人的民事权益，恢复、弥补被侵害 的权利。司法机关代表国家作出的判决、裁定，能够确认和保护个体 社会成员的正当权益，实现社会正义。私益诉讼比较公益诉讼最主要 的待点是，私益诉讼直接维护的是特定个体的利益。笔者承认，社会 权的司法救济程序可以适用私益诉讼，因为社会权利受到违法侵害， 意味着有无数特定的个体利益受到损害，因此特定的个体提起私益

19、诉 讼是可行的，但传统私益诉讼解决民事纠纷问题的最大特点是它只具 有个别的效力，实现的是个别止义而不具有普遍性。（15）然而，社会 问题本身，如劳资问题、消费问题关系的却是不确定多数人的利益， 弱势群体所处的实际地位，使其往往难以都提请司法帮助。显然私益 诉讼所具有的实现个别正义的结果明显己经不适应对关系社会群体公 共利益的保护。另外，因为当事人维权成本过于高昂，往往得不偿失，最终可能会不 得不放弃诉讼权利，使得社会权利被大量甚至全部搁置。如遇到火车 站违法向消费者收取使用厕所费或公用电话亭该收半价而收全价电话 费的事，一般人都会默认倒霉，认为为区区一点钱较真讨说法不值得。 学者将个人经过权衡

20、不愿去争取的权利，也就是“小额多数”的权利 称为“易腐权利”。大量“易腐权利”的存在，不仅使违法者获得暴利, 而且严重败坏了社会风气。因为如果以身试法的人不仅没有承担他们 应当承担的法律责任，而且获得暴利，那么，会使所有的守法者心理 失衡，使越来越多的人走上通过违法获利的道路。这应当是不争的事 实。江伟先生说：“当经济生活的发展推出新的纠纷形式时，就要求有相 应的诉讼形式与之配套。”（16）顾培东先生也说过：“诉讼在木质上是 对社会冲突进行司法控制的基本手段。在任何社会中，诉讼都以解决 某种社会冲突为自身使命。换言之，当某类社会冲突大量出现，需要 相应的解决手段时，一定的诉讼形式便获得了产生的

21、根据。”（17）古 罗马的公益诉讼制度在今天的中国被广泛引起重视说明了诉讼程序与 实体法有紧密的伴生和对应关系，正像马克思所说：“二者就像植物的 外形和植物的联系，动物的外形和动物的联系一样。（18）有什么样的 实体法，就应当有什么样的程序法。没有恰当的程序法，实体法的内 容就不能实现。要使规定社会权利的经济法得以真正实现，必须建立 与之配套的经济公益诉讼制度。诉讼程序的设计同违法行为是否造成社会危害性和社会危害性的大 小有关。如果只是私人主体之间存在的“你失我得”以及损益补偿等 问题，就完全可以运用私益诉讼等私法手段来解决。如果违法行为给 诸多的私人主体乃至整个社会秩序造成损害，运用私益诉讼

22、无法解决 这些问题，或者私益诉讼解决的运行成木过大，就需要考虑公益诉讼 程序的参入。经济法调整在社会化生产条件下，个体与社会之间的经济关系，它是 关系社会公共利益的关系。经济法调整个体与社会之间经济关系决定 了一个基本事实，即违反经济法的行为一定是侵犯不特定多数人利益 的行为。那么，追究违反经济法行为法律责任适用公益诉讼程序就能 够直接实现经济法维护社会公共利益的宗旨。因为公益诉讼是为保护社会公共利益的诉讼，（19）因此公益诉讼具 有“一人诉讼，大家受益”的效果。例如，2002年9月17 S,美国 联邦贸易委员会对加拿大一家生物实验室提起诉讼，指控其作虚假减 肥药品广告欺骗消费者。联邦贸易委员

23、会的诉状指责加拿大生物实验 室生产的“快速苗条”和“脂肪杀手”药片根木不能快速显著地达到 减肥效果。该公司的减肥广告声称，服用这种药片的人不用节食也不 用运动就可以减肥。美国联邦贸易委员会当日发表的报告说，美国近 29%的男人和44%的妇女共计6800万成年人试图通过某种方式减肥。 他们愿意为此花大价钱。（20）美国联邦贸易委员会公布这些数字的目 的显然是说明加拿大生物实验室的行为具有社会危害性，因此为维护 社会公众的利益，该机构提起诉讼。此种诉讼属于典型的公益诉讼案 件。（二）适用公益诉讼程序救济社会权符合“效益性”的价值目标效益是一个经济学概念，反映成本与收益、投入与产岀之间的比例关 系。

24、诉讼效益则指在诉讼程序中当事人的开支，有关国家机关的人力 与物质耗费与通过审判所实现的当事人的权益、及社会公正和正义实 现之间的比例关系。二者的比值越小，则诉讼效益越高。公益诉讼对 提高诉讼效益有重要作用。其一，众多的受害人可免受诉讼之累。经 济违法行为本身所具有的侵害不特定人经济利益的特点，决定了受害 主体的众多性，提起公益诉讼，能够节省众多受害人的人力、物力和 财力，使他们免受诉讼之累。其二，可以简化诉讼程序。提起公益诉 讼能够把涉及到众多的当事人的而又案情复杂的诉讼，合并在同一诉 讼程序中。这不仅可以大大简化诉讼程序；而且有利于人民法院集中 精力，完全、彻底地解决有重大影响的纠纷，切实维

25、护社会经济秩序。社会权是一种群体性的权利。这种权利的主体是每一个社会成员，即 “人人”或称为特定的群体。社会权与自由权的最大不同是，自由权 的主体是个体性的成员，即“单个的人，或称为特定的人”。因为自由 权的主体是个体性的成员，因此自由权的救济显然应当适用私益诉讼 即可，因为私益诉讼对应的是个体权利的保护；社会权是一种群体性 的权利，如果适用私益诉讼程序处理关系不特定多数人利益或全社会 公共经济利益的案件显然是小马拉大车，不仅不经济，而且没有效率, 这应当是不需要论证的众所周知的事实。而适用公益诉讼程序追究侵 犯社会权行为的责任则可以达到事半功倍的效果，对维护社会利益更 直接、更有效率、效益会

26、更好。如果我国启动公益诉讼制度审理“小额多数”权利的案件，那么近年 出现的许多“小额官司”，就不再是凡角钱的诉讼标的了。类似“如厕 收费”的起诉，原告就可以提出数百万元的赔偿。因为一人3角钱的 如厕费，每天如果以两万人次入厕计算，就是6000元，一年就是200 万元。如果违法收费超过一年，还可以加倍。显然，一人打几百万元 的诉讼，不仅自己受益，社会效益也是巨大的，这种赔偿足以令违法 者裹足不前，对社会秩序的维护更是功德无量的好事。参考资料：(1) 韩志红、阮大强：新型诉讼一一经济公益诉讼的理论和实践, 法律岀版社1999年版。（2）韩志红：建立我国的经济诉讼制度，法学1994年第10期。 韩志

27、红：公益诉讼制度，公民参加国家事务管理的新途径一一从重庆 棊江“彩虹桥”倒塌案说开去，中国律师1999年10、11、12期 连载。（3）经济公益诉讼是指对私权主体违反经济法，侵犯国家和社会公 共经济利益行为提起的公益诉讼。木文所说的经济法主要包括国家干 预法（市场规制法和经济调节法）和国家参与法（国家作为公权主体 的参与法和国家作为私权主体的参与法）两部分。（4）关于市场主休，通常人们从宽、中、窄三种意义上使用。较宽 意义上的市场主体包插经营者、消费者和政府；取中的使用包括经营 者和消费者。最窄的意义上仅指经营者，本文取最窄意义上的市场主 体。（5）（英哈特：法律的概念，中国大百科全书出版社，

28、1996年, 第83页。（6）也有例外，物权主体就负有一定的对不特定人的义务，如从高 楼上掉下东西来就会侵犯不特定人的人身权。虽然会侵犯不特定人的 权利，但真正被受到侵犯的人一般应当不会是众多的人。（7）“社会” 一词实际是对特定社会群体的一种法学上的抽象，“社 会”在国家法律、法规层面具体表现出来的是消费者、劳动者等特定 的社会群体，其主体人数众多，并且不特定。因为社会本身就是无数 个人组成的集合体，包括不同年龄、性别、种族、民族、阶层甚至不 同国家的社会成员。这些社会成员在不同的群体中是不断流动的，每 一个群体在量上是不能确定的。例如一个人昨天可能是股民，明天就 可能因将股票全部抛售了出去而离开这一群体。（8）似乎侵犯知识产权应当除外，侵犯知识产权的行为是具有社会 危害性的行为，这也是为什么在日本知识产权法属于经济法的原因。（9）所谓生产社会化，可以分为三个方面：（1）生产资料社会化， 即生产工具、劳动手段己经不再由个人操作，而必须集体共同使用：（2）生产过程社会化，即由原料到最终产品的整个生产过程，己经不 能由单个人甚至少数人完成，而往往需要由众多的企业和个人甚至几 千几万个单位联合完成