成年监护制度综议(下)(一)

1、成年监护制度综议 （下 ）（一）成年监护与行为能力的剥夺或限制的关系1.行为能力方面的比较。 法国、奥地利、德国、日本的成年监护不再以行为能力的剥夺或限制 为前提。法国 “法院的保护 ”制度规定，由于被保护人并非无行为能力， “除非欠缺意思能力，其行为并非无效 ”（41。） “监护”制度相当于传 统的禁治产制度 规定， “被监护人不一定是无行为能力人 ”，“在设 立监护时，或在以后作出的判决中，法院可以根据医生的意见，具体 规定被监护人有能力单独进行哪些行为，或者在监护人的协助下可以 从事哪些行为。可见，新法的最大特征是被监护人的行为能力的限制 由法官根据案件的具体情况，按种类、灵活地确定。

2、”（42）保“佐 ”制度 规定， “就一定的行为，被保佐人无行为能力。 ”（43奥） 地利通常的代办 制度“废除了全面或部分剥夺行为能力这一僵硬的旧制度。代之以与残 疾程度相适应的制度。即依据残疾的程度和种类，赋予受托人以处理 事务的权限 ”（44。） 德国成年照顾制度规定， “照顾不再具有自动剥夺行 为能力的效力。因此，在交易过程中能够洞察自己意思表示的本质、 意义和效力范围，并按照该洞察从事法律行为的人，即使已经被宣告 为被照顾人，仍然可以有效地缔结买卖契约、租赁契约和其它契约， 仍然可以有效地结婚或制作遗嘱。只有在被照顾人具有通过法律行为 致使自己的人身或财产陷入困境之显著的危险之情况下

3、，法院才可以 判决同意权的保留。在此情况下，只有获得照顾人的同意，被照顾人才能有效地进行意思表示行为。 ”（45日） 本的成年法定监护制度 “不承认 对行为能力的全面剥夺，而是统一在只限制行为能力的方向上”（46。）“监护 ”制度规定，被监护人可以单独有效地实施 “日用品的购买以及其 他涉及日常生活的行为 ”（47；） “保佐 ”制度规定，被保佐人实施民法第 12条第 1款列举的行为和家庭法院指定的行为时，需要征得保佐人的 同意； （48） “辅助”制度规定，需要征得辅助人同意的行为仅限于第 12 条第 1 款所列举的行为之一部分。 （49） 无行为能力的精神病人的监护在我国是以行为能力的剥夺

4、为前提的。 民法通则第 13 条第 1 款规定， “不能辨认自己行为的精神病人是 无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 ”民法通则意 见第 5 条规定， “如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后 果的，可以认定为不能辨认自己行为的人。 ”限制行为能力的精神病人 的监护在行为能力的限制方面既无法律可依，也无判决可依。 民法通 则第 13 条第 2 款规定， “不能完全辨认自己行为的精神病人是限制 行为能力人，可以进行与他的精神状况相适应的民事活动；其他民事 活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。 ”民法 通则意见第 5 条规定， “对于比较复杂的事物或者比较重大

5、的行为缺 乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定 为不能完全辨认自己行为的人。 ” 2.我国成年监护制度在行为能力的剥夺或限制方面的不足及修改建议。 在我国，成年监护以行为能力的剥夺或限制为前提并不科学。其理由是：（1）一律剥夺或限制痴呆症者的行为能力不符合老年人实际的精 神状态。依据民法通则第 13 条的规定，只要满足 “不能辨认自己 行为 ”或“不能完全辨认自己行为 ”的要件，“不论其实际的判断能力如何， 规定一律剥夺或限制其行为能力 ”。这不能适应老年人的精神状况。 “高 龄者的特征是，随着年龄的增大，其判断能力逐渐减退。因此，以往 那种定型的、一刀切式的行为能力制

6、度无法完全应对，人们强烈地意 识到设立柔软而有弹性的制度的必要性。 ”（5）0（2）一律剥夺或限制行 为能力在后果方面也不理想。 “让判断能力不充分的人进行交易的话， 蒙受不利益的可能性较大。因此就想到：要防止这样的事态发生，如 果使这样的人不能够单独进行确实有效的交易不就可以了么？”（51但）是， “同样是不具备判断能力，其程度可能多种多样。如果无视这种多 样性，将行为无能力人限定于极少数的类型，一律剥夺或限制属于这 些类型的人的行为能力，就有可能出现这样的可能：一方面，交易的 自由受到过度的限制；另一方面，却不能给予必要的保护。”（52（） 3）剥夺精神病人的行为能力不符合 “正常化”的思

7、想。 “由于人们意识到对 精神病人进行长期住院治疗是对他们人权的侵犯，还由于治疗方法的 改进使得精神病人需要住院治疗期间的缩短，人们开始探索对精神病 人施行社区的援助。 所谓社区的援助是指把整个社区作为治疗的场所， 精神病患者在外界的援助下发挥自身的潜力，实现生活独立。”（53换）言之， “对一般的精神病人，认为不应该隔离他们，而是应该创造出一 个使精神病人能够在家庭、地方过通常生活的社会的见解 正常 化”（54。） “将精神病人隔离于社会进行治疗只是例外的方法。 ”（55此） 种 理论事实上也为我国法律所认可。 中华人民共和国残疾人保障法第 4 条规定， “国家采取辅助方法和扶植措施，对残疾

8、人给予特别扶助， 减轻或者消除残疾影响和外界障碍，保障残疾人权利的实现。 ”第7 条 规定，“全社会应当发扬社会主义的人道主义精神， 理解、尊重、关心、 帮助残疾人，支持残疾人事业。机关、团体、企业事业组织和城乡基 层组织，应当做好所属范围内的残疾人工作。 ”第9 条第 3款规定，“残 疾人的亲属、监护人应当鼓励和帮助残疾人增强自立能力。 ” （56）从“这 种观点来看，以往的行为能力制度试图把精神病人排除在交易之外， 需要反省。 ”（57（） 4）一律剥夺或限制行为能力也不利于保护交易安全。 民法通则 第 58 条规定， “无民事行为能力人实施的 ”和 “限制民事行 为能力人依法不能独立实施

9、的 ”民事行为无效。与其它国家的可撤销或 可变更的后果相比，这显然不利于维护交易安全。 （ 5）不能完全辨认 自己行为的精神病人可以进行哪些民事活动在法律上的不确定既妨碍 了交易的顺利进行，也为当事人双方滥用无效的权利埋下隐患。 因此，应该废除成年监护以剥夺或限制行为能力为前提的制度。在限 制的方法上，将法律规定与法院的指定结合起来。 成年监护之监护职责 1.监护职责方面的比较。法国、奥地利、德国、日本确定监护职责所遵循的原则是 “必要性原则 ”、 “尊重当事人意思原则 ”。（58）所谓必要性原则是指仅在本人需要监护的 情况下且在本人需要监护的范围内确定监护职责。 (59)所谓尊重当事人 意思

10、原则是指在是否接受监护、监护的内容和形态、监护职责的履行 等方面，都必须尊重本人的意思。 (60)而且，监护职责原则上限于财产 管理(广义上的)。法国“法院的保护 ”制度规定，被保护人的财产继续 由其本人、受本人委托的受托人、无因管理第三人管理，如有必要法 官可以指定特别的受托人进行管理。在管理权限方面，如果由本人管 理，其管理权限不受限制；如果由受本人委托的受托人管理，依据委 托合同确定；如果由无因管理人管理，依据无因管理规则确定；如果 由法官指定的受托人管理，仅限于监护人无需亲属会议的许可即可从 事的行为。如果由本人管理，本人的行为受到法律的特别保护，即本 人可以以自己受到损害(给付不均衡

11、)为由请求撤销从事的行为，或 者以支出过分为由请求减少金额(部分撤销) 。(61) “监护 ”制度规定， 监护的职责是照顾被监护人的身体、 生活，代理其从事全部法律行为。 (62)不过， 在设立监护时或者在以后作出的判决中， 法官可以依据治疗 医生的建议，具体规定受监护的人有能力单独进行哪些行为，或者在 监护人或相当于监护人的协助下进行。 (63)保佐制度规定， 如无保佐人 协助，被保佐人不得从事依据成年监护制度应当得到亲属会议批准的 任何行为；无保佐人协助，被保佐人也不得受领、利用资金。否则， 被保佐人和保佐人均有权请求撤销。 (64)奥地利通常的代办制度规定， “代办人的职务权限 ”分为

12、“个别的法律行为的处理、一定范围的事务的 处理、本人全部事务的处理 ”三类。 (65) “在任命代办人之际，由法院依 据必要性的原则，根据残疾的程度、应该处理的事务的性质和范围， 确定代办人的权限。 ”（66德） 国的成年照顾制度规定， “照顾人的权限限 定于需要照顾的范围之内。 ”照顾人所为的事务可以分为以下三类：其 一是“财产管理 ”。“在财产管理的范围内，代理被照顾人从事诉讼行为 和诉讼外的行为 ”；“在管理时， 照顾人必须制作财产目录、 以财产进行 信托投资、每年向监护法院提供一次财产管理计算报告 ”；在被照顾人 具有通过法律行为致使自己的人身或财产陷入困境之显著危险的情况 下，法院可

13、以判决被照顾人从事照顾职责范围内的法律行为需要征得 照顾人的同意；从事 “不动产交易 ”、“信用贷款 ”、“放弃继承 ”、“住所 的废止”必须征得监护法院的同意。 其二是 “身心和生活的监护 ”。“例如 治疗、社会扶助的申请、入住养老机构契约的缔结。 ”（67如） 果对被照 顾人进行“隔离治疗”和“做绝育手术 ”必须获得监护法院的同意。 其三是 财产消费。 “照顾人可以非经法院的许可，自被照顾人的银行户头支取 不超过五千马克的现金 ”，“为被照顾人支付费用 （例如电费、 市内电话 费、邮费）不必单独地计算 ”。（68）日本的成年监护制度规定，成年监 护人所为之事务可以分为以下两类： 其一是 “

14、有关财产管理的事务 ”，在 管理被监护人财产时， “就涉及其财产的法律行为代表成年被监护人 ”。 不过，代理权受到以下两方面的限制： （1）就被监护人 “居住用的房屋 以及住宅用地进行的出售、租赁、租赁的解除、抵押权的设定以及其 他与之相当的处分时， 必须得到家庭法院的许可 ”；（2）“成年监护人实 施与成年被监护人的利益相反的行为时，除了有监护监督人存在的情形外，为了成年被监护人的利益，必须向家庭法院请求选任特别代理人。 ”其二是 “有关成年被监护人的生活、疗养看护的事务 不过，实 际的护理劳动并不包括在成年监护人的职务内。成年监护人所处理的 是生活监护事务，即法律行为(以及当然与之相伴随的事实行为) 。需 要注意的是，在这个意义上，成年监护制度终归是广义的财产管理制 度”(69。) “成年监护人在处理这些事务时，有义务尊重成年被监护人的 意思，关怀其身心状态和生活状况。 ”(70)保“佐 ”制度规定，随着保佐 的开始，除了涉及日常生活的行为外，被保佐人在实施民法第12 条第1 款列举的行为时， 必须征得保佐人的同意； 对于其他行为， 家庭法院 可以根据民法第 11 条所规定的人、保佐人、保佐监督人的请求，作出 以要求获得保佐人同意为内容的裁判； 家庭法院根据民法第 11 条所规 定的人、保佐人、保佐监督人的请求，为了被保佐人可以进行审判，