诉讼案件实例及建筑工程法律知识要点

1、前 言 为切实加强院属各单位、机关各部门工作人员的法律意 识，防范法律风险，确保我院各项工作依法合规正常运作。 在公司有关部门的大力支持下，我们结合实际工作，定期选 编公司内外的一些案例和法律法规解释供大家结合实际工作 学习借鉴，以期达到增强全员法律意识、共同防范法律风险 的目的。 由于编者水平有限，难免存在不妥之处，敬请各位谅解 。同时，对于实际工作中存在的法律问题请各位及时反馈给 我们，以便于我们的法律宣传教育更具有针对性、实效性。 院法律事务办 二0一四年七月 诉讼案件实例及劳务用工法律风险防范 目 录 v 一、法律风险及法律风险防范概述一、法律风险及法律风险防范概述 v 二、典型案例分

2、析及诉讼过程介绍二、典型案例分析及诉讼过程介绍 v 三、劳务用工常用法律知识要点三、劳务用工常用法律知识要点 一、法律风险及风险防范概述一、法律风险及风险防范概述 v （一）、什么是法律风险？（一）、什么是法律风险？ 简单的说， 法律风险就 是违反法律规定或合同约定 发生经济损失或其它损害的 可能性。 v 1 1、法律风险最基本特点、法律风险最基本特点 广泛性、伴生性、强制性 2 2、法律风险发生的原因、法律风险发生的原因 违反了法律的规定。 违反了合同的约定。 损害了第三人的合法权益。 其它原因存在的风险不能称之 为法律风险，但最后可能都有法 律风险的形式表现出来。 3 3、常见法律风险的类

3、型、常见法律风险的类型 合同风险 不规范经营风险 诉讼风险 劳动用工风险 公司印章管理不严带来的债务风险 投资合作风险 借贷风险 担保风险 一、法律风险及风险防范概述一、法律风险及风险防范概述 （二）、什么是法律风险防范？（二）、什么是法律风险防范？ 法律风险防范，指通过一定 的机制、手段来发现、预防因不 了解或违反法律规范或者合同约 定而产生的不利结果的一系列行 为措施的总和。 v 1、特点： 法律风险防范是一项系统 工程，需要组织保证，制度规范 、责任把关、全员参与。是事前 防范、事中控制，事后补救的一 个动态过程。 一、法律风险及风险防范概述一、法律风险及风险防范概述 v 2 2、项目法

4、律风险防范、项目法律风险防范 项目是法律风险的载体，是公司生产经营 的实体，大部分的权利义务都要通过项目经营 来体现和实现，因此，强调法律风险防范应该 更多强调项目法律风险防范的重要性，项目管 理人员也更多的承载了法律风险管理的职责， 法律事务工作有效融入项目管理过程，全程参 与项目生产经营过程是有效落实项目法律风险 防范的最终途径。 一、法律风险及风险防范概述一、法律风险及风险防范概述 v 纠纷发生导致的不良后果纠纷发生导致的不良后果 1 1、经济经济损失损失 法律纠纷的发生，最直接的就是造成经济损失。诉讼费，仲裁费， 律师费，再加上差旅费等费用，少则几千，多则几十万，这个损失在 目前项目利

5、润很低的情况下，已经影响到项目的经营成果。 二、典型案例分析及诉讼过程介绍二、典型案例分析及诉讼过程介绍 二、典型案例分析及诉讼过程介绍二、典型案例分析及诉讼过程介绍 2 2、信誉信誉损失损失 凡是进入强制执行的案件，最高人民法院都会上网公示，目的是 降低被执行人的社会评价，从而维护法律权威。现在很多地方业主在 招标过程中，通过最高人民法院执行信息网查询招标人的履约能力和 违约情况，有的在投标过程中被扣分，有的地方限制投标，所以高发 的法律纠纷案件造成的信誉损失对企业的影响更加重大。 二、二、 典型案例分析及诉讼过程介绍典型案例分析及诉讼过程介绍 v （一）退场协议引发的纠纷（一）退场协议引发

6、的纠纷 v （二）施工合同纠纷（二）施工合同纠纷 v （三）固定总价分包合同纠纷（三）固定总价分包合同纠纷 v （四）变更索赔、窝工损失纠纷（四）变更索赔、窝工损失纠纷 v （五）一（五）一起与公章有关的案件起与公章有关的案件 v （六）外用工工伤赔偿案件（六）外用工工伤赔偿案件 二、典型案例分析及诉讼过程介绍二、典型案例分析及诉讼过程介绍 案情案情介绍介绍：某分包队伍因施工力量严重不足，无法满足施工需要 ，工期严重滞后，业主要求必须清退该队伍。但外包队伍以种种 理由不愿退场，给承包方项目部施加压力，最终项目经理与外包 队伍签订一份退场协议。该协议明确表示经双方核实的工程款为 900多万元，除

7、已付款项外，还有600多万元未支付，约定分批付 款，协议由项目经理签字，但未加盖公章。协议签订后，项目按 照协议约定支付280万元后，认为该队伍完成工程量的工程款已全 部支付，该协议是受胁迫所签。分包队伍起诉，要求按照协议支 付剩余款项280多万元及利息100多万元。 （1 1）退场协议引发的纠纷）退场协议引发的纠纷 二、典型案例分析及诉讼过程介绍二、典型案例分析及诉讼过程介绍 v 争议焦点：争议焦点： 1.1.该协议是否具有法律效力？ 2.2.是否应当按照协议约定支付对方工 程款？ 审理结果：审理结果： 本案一审，该单位败诉，该单 位不服一审判决上诉至青海省 高院，二审法院认为应该维持 原判

8、，该公司接受调解结案， 基本按照协议约定给付工程款 及利息。 （1 1）退场协议引发的纠纷）退场协议引发的纠纷 二、典型案例分析及诉讼过程介绍二、典型案例分析及诉讼过程介绍 v 该案反映的问题该案反映的问题 1.1.经了解，该外包队伍虽然提供了营业执照等相应证件，但是营业执 照年检纪录不全，资质也不符合法律规定。不具备完成分包工程的实 力。项目部没有严格审核资质文件，存在先进场施工，后补签合同的 情形。 2.2.由于外包队伍占据工作面，后续工作无法开展，项目经理妥协签订 了超过实际完成工程量的协议价款。 （1 1）退场协议引发的纠纷）退场协议引发的纠纷 二、典型案例分析及诉讼过程介绍二、典型案

9、例分析及诉讼过程介绍 v 该案的几点启示：该案的几点启示： v 1 1. .严格审核营业执照，资质证书以及对方的履约、资信能力。国家对 建筑行为实行资格准入制度，对其人员，设备及业绩进行把关，是有 能力完成分包工程的基础保证。 v 2 2. .没有资质或者超越资质签订的分包合同无效。不能实现预期的合同 目的，非法利益可以没收或者承担其它的赔偿责任。 v 3 3. .在合同无效的情况下，可能承担外用工用工主体责任即社会保险， 工伤保险责任。 （1 1）退场协议引发的纠纷）退场协议引发的纠纷 v 该案的几点启示该案的几点启示： 4 4. .尽管工期很紧，但是严格按要求办事同样是效率的表现。本案项目

10、部以 最快的速度引进了外包队伍，但结果却与初衷完全相反，项目到最后工期 严重滞后。 5 5. .就是签字权限的问题。项目经理签字是职务行为，一般职工只要是在履 行职务的过程中发生的签字行为也一般认定为职务行为，是具有法律效力 的行为。不能因为你内部的权限划分而对抗公司外的人和事，因此，慎重 签字也是本案的警示点之一。 6 6. .完善合同条款，提高保护自身合法权益的能力。在合同中明确单方解除 权，在条件成就时行使合同单方解除权或请求法院解除合同，不断摸索解 决此类问题的能力。 （1 1）退场协议引发的纠纷）退场协议引发的纠纷 二、典型案例分析及诉讼过程介绍二、典型案例分析及诉讼过程介绍 案情案

11、情简介：简介：一保温工程因存在设计变更，在签订分包合同时单 价没有确定，所以合同约定给分包队伍的结算单价以业主批复 单价下浮百分点后给予结算。但在合同履行过程中，双方产生 争议，该队伍只完成了3分之一的工程量就退场。但该队伍认为 业主单位给该公司的结算单价太低，将业主公司与该公司一并 列为被告提起诉讼，要求业主公司与总包公司支付工程款300多 万并支付利息100多万元。 v 结果：结果：该案一审，二审总包公司胜诉 。 二、典型案例分析及诉讼过程介绍二、典型案例分析及诉讼过程介绍 （2 2）施工合同纠纷案件）施工合同纠纷案件 v 争议焦点争议焦点： 1.1.该案是否应当以合同约定的批复价予以结算

12、？ 2.2.该案的工程款是否已结全部结算并全部支付？ （2）施工合同纠纷案件）施工合同纠纷案件 二、典型案例分析及诉讼过程介绍二、典型案例分析及诉讼过程介绍 该案反映出的问题：该案反映出的问题： 1.1.原告之所以提起诉讼，是因为在签订合同前作过一次实试，业主公 司给的实验价格较高，有人口头承诺过较高的单价。 2.2.项目部给业主公司的申报价也较高，给原告造成一种误解，认为业 主公司与项目部恶意串通，损害其利益。 3.3.业主公司的批复单价确实不合理，造成该队伍的亏损，虽经法院判 决，但该队伍并不服判，目前还在信访过程中。 二、典型案例分析及诉讼过程介绍二、典型案例分析及诉讼过程介绍 启示：启

13、示： 1.1.以业主批复价或结算价下浮百分点后予以结算，当然不违反法律规定， 但操作中风险却不小。首先，一旦引发诉讼，会涉及到业主，原因是不 把业主拉进来，有些事情查不清楚。其次，公司跟业主之间的承诺等， 有些也不易放到桌面上来讲，公司也不可能完全按照业主给公司的量或 价下浮后就直接给分包队伍。因此，这种约定只能成为个例。 2.2.合同一经生效就具有法律效力，只要不违背法律的强制性规定，就会 受到法律的保护，也提醒我们应当谨慎签订并履行合同。 二、典型案例分析及诉讼过程介绍二、典型案例分析及诉讼过程介绍 （2 2）施工合同纠纷案件）施工合同纠纷案件 （3 3）固定总价分包合同纠纷）固定总价分包

14、合同纠纷 案情简介：案情简介： 一分包合同约定工程价款为固定总价承包，工程价款 按照业主给某公司的结算价款下浮百分点后给予结算。但在合同履 行过程中，由于工期紧张，项目部将合同内部分工程协调给其他队 伍完成。项目部按照实际完成的工程量给予结算并断断续续支付了 工程价款。时隔8年之后，该队伍依据分包合同将业主公司和总包 公司做为共同被告提起诉讼。诉求总包公司按照业主公司给该公司 的全部结算款按约定下浮后全部予以支付，工程款及利息共计约 500万元。要求业主公司承担连带责任。 二、典型案例分析及诉讼过程介绍二、典型案例分析及诉讼过程介绍 二、二、典型典型案例分析及诉讼过程介绍案例分析及诉讼过程介绍

15、 v 诉讼结果：诉讼结果： 一审该公司败诉，总包公司不服上诉到省高院，高院发回海东中院 重新予以审理，海东中院改判总包公司胜诉，对方不服，又上诉到 省高院，省高院维持海东中院的判决，最终总包公司胜诉。 本案中一审开庭时对方撤回了对业主公司的起诉。 （3 3）固定总价分包合同纠纷）固定总价分包合同纠纷 该案反映的问题：该案反映的问题： 1 1. .合同管理问题。本案合同履行过程中发生了内容的变更，但是没 有及时明确，比如变更合同，会议纪要或者补充协议的方式予以明 确。 2 2. .档案材料的管理问题。本案一审时部分结算资料难以找齐，说明 档案管理有待加强，且合同及结算资料等重要资料需要长期保管。

16、 3 3. .管理存在问题。临时调整给其他队伍施工的内容，没有签订施工 合同，也没有单独结算。诉讼时难以举证。 二、二、典型典型案例分析及诉讼过程介绍案例分析及诉讼过程介绍 （3 3）固定总价分包合同纠纷）固定总价分包合同纠纷 4.4.末次结算问题。跟分包队伍的最后一次结算即不表明是最终结 算，也不表明是末次结算或决算，给了外包队伍可乘之机。 5.5.财务付款问题。财务在付最后一次退还质保金时，支付凭证应 当表明质保金性质。以明确全部工程款已支付完毕。 6.6.双方往来文件不够严谨。该公司某项目部给该公司的回复前后 矛盾，内容不清，对方作为证据使用。 二、二、典型典型案例分析及诉讼过程介绍案例

17、分析及诉讼过程介绍 二、典型案例分析及诉讼过程介绍二、典型案例分析及诉讼过程介绍 v几点启示：几点启示： 1.1.合同签订不等于合同履行，尤其是建设工程施工合同签订之后在履 行过程中经常存在变化，双方需要把变更的情况以可行的方式重新确 认，比如会议纪要，补充协议等等。 2.2.关于最后结算的问题。该公司好几起案例都是涉及到工程结算问题 ，该公司认为工程量已经全部结算，但对方认为工程量未结算完毕， 证据资料又不规范，最后法院组织鉴定，鉴定结果又对总包公司不利 。这也提示大家，给分包队伍的最后一次结算，一定要表明是双方最 后清算，可以附加说明，对一些重要的问题，比如施工项目的重新确 认，工程量已全

18、部予以结算，双方之间不存在结算遗留问题等，具体 按照实际情况细心把握。 3.3.对方把业主公司列为被告，实际上是想让业主公司拿出给该公司的 最终决算款。 4.4.尽量少签以业主价格直接下浮的合同，以免把业主单位扯进纠纷。 （3 3）固定总价分包合同纠纷）固定总价分包合同纠纷 二、典型二、典型案例分析及诉讼过程介绍案例分析及诉讼过程介绍 反映的法律问题：反映的法律问题： 1.1.诉讼时效。法律规定的诉讼时效一般是两年，但是如果对于工程 款结算双方存在争议，则很难适用两年的时效规定。 2.2.举证责任的问题。本案中，对方起诉的依据只有一份合同，来证 明双方之间是固定总价承包。按照约定，业主公司给总

19、包公司的结算 款下浮后就是其所得的工程款。该公司抗辩还有其他单位施工，但总 包公司一审时不能提供其他方的合同及结算资料，法院判决该公司败 诉。 3. 3.总包公司在合同签订后，将合同内项目又让其他队伍来施工，其 本身是一种违约行为，如果对方换了角度起诉，总包公司仍然面临承 担违约责任的风险。 （3 3）固定总价分包合同纠纷）固定总价分包合同纠纷 案情介绍：案情介绍：某分包队伍因工期延误，某公司项目部在工程没 有结束的情况下让其退场。该队伍在施工过程中从事了一些工程 变更项目，存在窝工行为。并且向项目部提交了索赔报告，项目 部签字后直接报送到业主方进行索赔。 分包合同约定窝工及变更项目在向业主索

20、赔成功后，项目部 提取15%后，剩余部分给分包队伍。 在项目部跟业主没有索赔成功的情况下，该分包队伍向法院 起诉，诉求该公司给付数额特别巨大的工程款，该案审理过程中 ，法院组织了司法鉴定，鉴定结果对总包公司部不利，一审法院 判决该公司败诉，总包公司不服，上诉到高院，该案已开庭审理 ，目前还没有判决。 二、典型案例分析及诉讼过程介绍二、典型案例分析及诉讼过程介绍 （4 4）变更索赔、窝工损失纠纷）变更索赔、窝工损失纠纷 （4 4）变更索赔、窝工损失纠纷）变更索赔、窝工损失纠纷 v争议焦点（争议焦点（3 3点）：点）： 1、分包合同是否有效？ 2、双方之间的工程款是否 已进行结算？是否还有工程量没

21、 有结算？ 3、是否应该支付工程款？ 应该支付多少？ 二、典型案例分析及诉讼过程介绍二、典型案例分析及诉讼过程介绍 （4）变更索赔、窝工损失纠纷 反映的问题：反映的问题： 1.1.总包公司直接将分包队伍的索赔材料签字，然后向业主 索赔，在法律上导致项目部对工程变更及窝工事实的确认。 2.2.分包队伍的索赔金额与业主认可的差距很大。 3.3.与业主的结算时间太长，在跟业主没有结算完毕的情况 下，给分包队伍支付款项可能发生倒挂现象。 二、典型二、典型案例分析及诉讼过程介绍案例分析及诉讼过程介绍 二、典型二、典型案例分析及诉讼过程介绍案例分析及诉讼过程介绍 （4 4）变更索赔、窝工损失纠纷）变更索赔

22、、窝工损失纠纷 启示：启示： 1.1.分包合同被法院判决无效，法院认定为该工程是违法转包，工程 分包行为需进一步规范。 2.2.加强对上索赔的力度，加强对分包队伍的日常管理，强化签证工 作。 3.3.完善合同条款，在合同中约定变更索赔，窝工损失建立在对上结 算完成并成功的基础上，如项目部对业主的索赔业主不予认可，则 不能要求该公司方支付索赔未成功部分的款项。 （5 5）一起与公章有关的案件）一起与公章有关的案件 案情介绍：案情介绍： 一外包队伍人员租赁周转性材料，与出租方签订 的租赁合同加盖了某公司项目部下属单位的公章 。其中一部分周转材料在不使用的情况下长时间 没有退还，还有一部分周转材料丢

23、失无法退还。 工程结束后，出租方直接以该公司为被告提起诉 讼，要求该公司承担租赁费及未退还材料赔偿款 共计80多万元，该案一审，二审该公司均败诉。 二、典型案例分析及诉讼过程介绍二、典型案例分析及诉讼过程介绍 （4 4）一起与公章有关的案件）一起与公章有关的案件 v 该案反映的问题：该案反映的问题： 1.1.外包队伍租赁材料，项目所属单位加盖了公章，加盖公章行为是承 担法律责任的直接原因。 2.2.对外包队伍管理不到位。项目管理单位有义务对外包队伍进行全方 位管理，但在加盖公章的情况下更应该督促外包队伍及时退还并承担 租赁费。 3.3.公章管理问题。本案项目人员认为公章被偷盖，说明公章管理存在

24、 问题。 二、二、典型典型案例分析及诉讼过程介绍案例分析及诉讼过程介绍 （5 5）一起与公章有关的案件）一起与公章有关的案件 几点启示：几点启示： 1.1.加盖公章行为产生两个法律后果，一个是直接承担责任，一个是承 担担保责任。只要公章是真的，就要承担法律责任。 2.2.如果存在公章被盗用的行为，应在事发当时报警，否则难以取得证 据。 3.3.加强公章管理，规范授权事项管理，加强介绍性，证明文件的管理， 不要出具空白介绍性等等。 二、典型案例分析及诉讼过程介绍二、典型案例分析及诉讼过程介绍 v 案情简介：案情简介： 一外包队伍人员在施工过程中发生事故。由于业主单位对项目人员购买了 意外伤害保险

25、，所以外包队伍提起了以某公司为用工主体的工伤认定，该 公司在工伤认定过程没有提起异议。在工伤认定成立后，该外用工提起了 以该公司为被申请人的劳动仲裁，诉求： 1.1.为其办理社会保险； 2.2.支付残疾赔偿金六十多万元；（一级伤残，28岁） 3.3.每月支付二千多元的工资，直至停止的法定情形出现。（退休或死亡） 仲裁委全部支持了请求，该公司承担以上责任。该公司不服，提起诉讼， 现庭外调解，一次性支付一百二十多万元。 二、典型案例分析及诉讼过程介绍二、典型案例分析及诉讼过程介绍 （6 6）外用工工伤赔偿案件）外用工工伤赔偿案件 反映的问题：反映的问题： 1.1.该事件处理过程有误。工伤认定以双方

26、之间存在劳动关系为前 提，外用工与总包公司之间并不存在劳动关系，应当在工伤认定 阶段提出异议。 2.2.对工伤成立产生的严重后果认识不清。工伤职工1-4级不能解除 劳动关系，基本上要退出劳动岗位，享受社会保险，离岗待遇。 直到该职工达到退休年龄或死亡，后果严重。 二、典型二、典型案例分析及诉讼过程介绍案例分析及诉讼过程介绍 （6 6）外用工工伤赔偿案件）外用工工伤赔偿案件 启示：启示： 1 1.对外包队伍人员的工伤认定程序要跟踪监督，严防外用工以公司 为用工主体认定工伤。 2 2.外包队伍应该跟其聘用人员签订劳动合同，并购买工伤保险。 3 3.要跟有资质的单位签订分包合同，否则要承担用工主体责

27、任。 也即社会保险，工伤保险责任。 4.4.如果存在分包单位不具有用工主体资格，没有资质等情况下，在 出现事故时，要及时让分包队伍予以赔付，不要提出工伤认定及仲 裁程序。把事情早点解决。 5.5.本案虽然现在庭外合解，但仍存在后续问题，解除劳动关系及社 会保险事宜不符合法律规定。 二、典型二、典型案例分析及诉讼过程介绍案例分析及诉讼过程介绍 （6 6）外用工工伤赔偿案件）外用工工伤赔偿案件 结语：结语： 法律风险的防范说到底是一个管理问题，各种风险最终都以法律风 险的方式体现了出来。加强管理，减少诉讼是法律风险防范的最基本 手续。诉讼其实存在更大的风险，法律环境、诉讼规则、人为因素等 诸多因素

28、都可能导致判决结果偏离客观事实。因此，衷心希望各单位 能够强化风险意识，提升管理水平，把法律风险和经营风险降到最低 。 二、二、典型典型案例分析及诉讼过程介绍案例分析及诉讼过程介绍 三、劳务用工法律知识要点及风险防范三、劳务用工法律知识要点及风险防范 1，劳务用工法律知识要点； 2，劳务用工风险防范。 一，劳务用工法律知识要点：一，劳务用工法律知识要点： 近年来，很多企业都尝试新的用工形式，其中劳务派遣就是一种非常流行的 用工方式。劳务派遣存在派遣机构、派遣员工和被派遣单位三方关系，怎样 让劳务用工合法化是很多企业需要弄清楚的问题。 用人单位在通过劳务派遣的方式使用员工的时候要注意以下几点：

29、与派 遣公司签订内容齐备且何方的派遣协议，特别是要把两个单位对员工的义务 分担情况明确的约定出来。 在工作中，认真执行国家劳动标准，提供相 应的劳动条件和劳动保护。 告知被派遣劳动者的年工作要求和劳动报酬。 对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。 用工单位不得将被派 遣劳动者再派遣到其他单位。 要重视被派遣劳动者的同工同酬的权利， 不仅挑选正规的劳务派遣单位，而且要求劳务派遣单位对劳务派遣员工履行 有关工资待遇的告知义务。 被派遣员工有权在劳务派遣单位或者用工单 位依法参加或者组建工会，维护自身的合法权益。 三、劳务用工法律知识要点及风险防范三、劳务用工法律知识要点及风险防范 二、劳务用

30、工风险防范： 一、劳务用工的好处 对于企业而言，劳务关系相对于劳动关系具有更强的吸引 力，因为劳务用工具有管理简便、用人机动灵活、用工成本降低等诸多优势， 从而促使并吸引企业大量使用劳务工。 二、劳务用工的弊端 劳动合同 法施行后，作为劳务用工的主要形式劳务派遣的生存空间受到了限制， 昔日劳务服务公司门庭若市的繁荣景象一去不复返了。 按照劳动合同法 的规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。所 谓“临时性”，是指工作岗位存在的时间不超过6个月。所谓“辅助性”，是 指该岗位应当是用工单位的非主营业务岗位。所谓“替代性”，是指原岗位 的劳动者因为健康或其他原因无法正常工作，而

31、需要有新的劳动者来替补。 用工单位必须履行以下义务：执行国家劳动标准，提高相应的劳动条件和劳 动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金，提 高工作岗位所必需的培训;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训;连 续用工的，实行正常的工资调整机制。 三、劳务用工法律知识要点及风险防范三、劳务用工法律知识要点及风险防范 劳务派遣工与用工单位的“正式工”享有同工同酬的权利。用工单位在履行法定 义务的同时，还要对派遣单位损害劳动者利益的行为承担连带责任。如果派 遣单位克扣劳动者的工资，或者未按照规定为劳动者缴交社会、工伤、医疗 保险费用，或者对劳动者造成损害的，劳动者不仅可以

32、要求派遣单位赔偿， 也可以要求用工单位赔偿。 可见，劳动合同法对劳务用工的影响，主 要体现在用工期限灵活性下降、用工成本大幅度提高、用工单位的责任增大、 适用范围缩小、对用工单位的人力资源管理提出了更高的要求等因素。 因 此，一方面，用工单位为了证明已经履行了法律规定的义务，必须加强对劳 务派遣工的管理，包括为其量身订做详细的工资体系、培训计划。另一方面， 用工单位为了防范承担连带责任的风险，必须花大力气在实力参差不齐的劳 务服务公司中挑选信誉好、实力强、管理规范的派遣单位。这些工作，对用 工单位的人力资源管理提出了更高的要求。 三、劳务用工法律知识要点及风险防范三、劳务用工法律知识要点及风险

33、防范 三、劳务用工法律知识要点及风险防范三、劳务用工法律知识要点及风险防范 劳务派遣工的风险及其控制 劳务派遣工是劳务用工的常见形式，企业使用劳 务派遣工的风险隐患，来自于劳务派遣公司、劳务派遣工和用工单位自身三个方 面。 一、来自劳务派遣公司的风险及控制 1、劳务派遣公司的资质 如果劳 务服务公司没有合法的资质，将导致派遣员工与劳务派遣公司之间的劳动关系因 主体不适而无效，其最终结果是派遣工与用工单位形成事实劳动关系，由企业承 担劳动合同上的义务。因此，企业在与劳务派遣公司签订劳务派遣合同前，必须 认真审查其营业执照等资质证书，并使劳务派遣期限在资质证书有效期内。 2、 事实劳动关系 劳务派

34、遣公司未与派遣员工签订劳动合同，或者劳动合同期限 届满仍在劳务派遣岗位的，都会导致用工单位与劳务派遣工之间形成事实劳动关 系。为了防范此类风险，企业一是要确认劳务派遣公司是否已经与派遣员工签订 了劳动合同;二是要认真审查该劳动合同的各个要素是否齐备，特别要核查劳动 合同的期限是否能够覆盖劳务派遣合同的期限。 3、工资发放和社保缴纳 劳 务派遣公司与派遣员工之间是劳动关系，向员工发放工资和缴纳社保是其法定义 务。在实务中，有的劳务派遣公司常常强调“代发工资”、“代缴社会保险金”。 为防范劳务派遣公司规避风险和推卸责任，应在劳务派遣合同中明确约定劳务派 遣公司必须依法为派遣员工发放工资和缴纳社保，不得无故克扣或调低员工工资; 同时，约定用工单位对以上事项的检查权以及发现问题的处理机制和责任承担。 三、劳务用工法律知识要点及风险防范三、劳务用工法律知识要点及风险防范 二、来自劳务派遣工的风险及其控制 1、劳务派遣工工伤 按照法律规 定，在劳务派遣用工模式中，劳务派遣公司应当为其员工办理工伤保险，用 工单位提供必要的劳动保护条件，保证劳动安全。如果劳务派遣公司未按规 定办理工伤保 险的，当劳务派遣工发生非用工单位尽责尽力所能避免的工 伤事故，比如，在上下班途中发生交通事故、在工作时间和工作岗