贪污罪的认定及数额的有关问题

1、贪污罪的认定及数额的有关问题【摘要】贪污罪是一种传统犯罪，但是在经济快速发 展的今天贪污罪的属性已经发生了轻微的变化，他不仅体现 为职务犯罪，也表现为贪利型的犯罪，不仅侵犯了公职人员 职务行为的廉洁性，也对公共财物的所有权造成了侵犯。在 共同贪污犯罪中，往往有多种数额，例如犯罪总额、参与数 额、分赃数额等。在我国坚持共同贪污犯罪按照共同犯罪行 为的性质来定罪的前提下，依据贪污数额的认定来实现罪责 刑相适应便显得尤为重要。【关键词】共同贪污；转化型贪污；廉洁性贪污犯罪固然是一种传统犯罪，但是在经济飞速发展的 今天，贪污犯罪的形式也逐渐变得琢磨不透。从贪污罪的性 质来看，贪污罪不仅仅是职务犯罪，它

2、也是一种贪利型的犯 罪，侵犯的客体包括公职人员职务行为的廉洁性和公共财物 的所有权。一、共同贪污犯罪的认定所谓共同贪污犯罪，就是指两个以上的具备贪污主体资 格的人利用职务上的便利或者是一个具备贪污主体资格的 人和不具备主体资格的人利用有资格者职务上的便利条件， 以共同的故意实施贪污行为。要构成共同贪污，则必须满足主体、主观方面、客体、 客观方面的要件。主体方面必须有两个以上都具有刑事责任 能力的人共同实施贪污犯罪，根据我国刑法规定，贪污罪的 主体必须年满 16 周岁，不满 16 周岁的人不能成为贪污罪的 主体。其次，在犯罪的主观方面，则要求各共同犯罪人必须 具有共同的犯罪故意，共同的贪污故意是

3、成立共同贪污犯罪 的主观基础，只有各个共同犯罪人都认识到自己不是一个人 单独的实施犯罪，而是与其他的人一起同时实施犯罪，并且 对于实施的行为的性质以及危害结果有清晰的认识才能认 定为具有共同的贪污故意。而在犯罪的客观方面则表现为利 用职务上的便利，共同的实施了贪污行为，这也是成立贪污 共同犯罪的客观基础。最后，客体方面则要求共同实施的贪 污行为必须侵犯了公职人员职务行为的廉洁性和公共财物 的所有权。而在共同贪污犯罪中，根据其主体的类型是否单一可以 将其分为单一类型主体的共同贪污犯罪和混合主体的共同 贪污犯罪。单一类型主体的共同贪污犯罪是指实施贪污犯罪 的主体均为国家工作人员，均是特殊主体，都具

4、有一定的特 殊身份，他们基于同一贪污故意的下，不同程度的或者相同 程度的分别利用了各自的职务之便，在互相配合下共同实施 了贪污犯罪，所以也可以称为内部勾结的共同贪污犯罪。而 混合型的共同贪污犯罪又可以细分为两种，其一是有身份的 和无身份的互相配合共同利用有身份者的国家工作人员的 职务便利而实施的贪污犯罪，也可以称为内外勾结的共同贪 污犯罪，而另一种则是行为人是属于同一单位的工作人员， 但是有的属于国家工作人员而有的不属于国家工作人员，两 人分别利用各自职务上的便利，将本单位的财物非法据为己 有。上述两种类型的共同贪污犯罪中，单一类型主体的共同 贪污犯罪的认定是很明显的，如果两个以上的主体都具有

5、国 家工作人员的身份，且共同实施贪污犯罪的自然按照贪污罪 定罪处罚。但是混合型的共同贪污犯罪的认定则存在一些问 题。在我国的理论界中，对于认定混合型的共同贪污犯罪存 在着以下几种观点，第一种观点认为，混合型的共同贪污犯 罪应当按照主犯的行为性质确定罪名。根据我国的共犯理 论，共犯的性质是由主犯的犯罪性质决定的，所以说如果共 同犯罪中主犯的行为符合贪污犯罪的构成要件，那么同案犯 中其他不具有贪污罪特定主体身份的人也应当以贪污罪的 论处。第二种观点认为，对于混合主体共同贪污的，应当分 别对待，也即是对于具有国家工作人员身份的人按照贪污罪 处理而其他人员则按照普通罪论处。这种观点的理由在于， 刑法分

6、则明文规定贪污犯罪是利用职务之便，非法占有公共 财物的犯罪，而利用职务上的便利是以行为人具备一定的身 份条件为前提的。如果没有国家工作人员的身份，则更不可 能利用职务上的便利，所以说没有国家工作人员身份的人， 不可能实施贪污犯罪，也就不应当以贪污罪论处。第三种观 点认为，内外勾结的共同贪污犯罪，应当按照共同犯罪行为 的性质来确定罪名，只要共同犯罪的整体行为符合贪污罪的 构成要件，则所有的共同犯罪人都应当处以贪污罪。这也就 是目前我国刑法学界的通说，这种观点的理由在于：一、按 照共同犯罪行为的性质确定罪名是符合我国共犯理论的，我 国共犯理论认为，在共同犯罪中，共同犯罪的实行犯的行为 性质决定着共

7、同犯罪的性质，所以尽管在混合型的共同贪污 犯罪中国各个犯罪人的分工、地位、作用各不相同，但是他 们都是基于同样的犯罪目标，共同实施的非法占有公共财物 的行为。二、依据共同犯罪行为的性质来定罪是符合我国法 律规定的，我国刑法第 382 条第 3 款规定：“与前两款所列 人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 ”从条文中可见，无 特殊身份的人员与国家工作人员勾结的，都应当按照贪污罪 论处。第四种观点认为，混合型的共同贪污犯罪的定罪应当 由犯罪的实行行为决定，如果国家工作人员是实行犯，且行 为符合贪污罪的构成要件，则无论其他的同案犯的身份以及 行为的性质，所有的共同犯罪人均构成贪污罪。第五种观点 认为，

8、混合型的共同贪污犯罪应当以具有特殊身份的主体为 主，即应当以贪污罪定罪处罚。二、转化型的贪污犯罪的认定转化型的贪污犯罪在我国刑法中并非是一个独立的罪 名，它是指挪用公款后携款潜逃的犯罪行为。要成立转化型 的贪污犯罪，从概念上来看，首先要具备潜逃这一条件，潜 逃是指以下几种情形： 1、携带被挪用的全部款项潜逃； 2、 将挪用的公款进行转移，使其彻底脱离原单位的控制，尔后 潜逃； 3、将被挪用的公款以真名甚至化名存入银行，使公 款与个人存款混同， 尔后潜逃； 4、将现金进行简单存放 （存 放于办公场所之外的区域） ，尔后潜逃； 5、兼有上述三种情 形之一，并携带部分款项潜逃的； 6、客观上无法归还

9、，因 畏罪，尔后潜逃。其次、潜逃时，犯罪人携带的对象必须是 挪用的公款，还有携带了挪用的公款才能认定为转化型贪污 罪。也就是说如果犯罪人虽然有潜逃的行为，但是并没有携 带挪用的公款，是不能转化为贪污罪的。再次，携带的公款 必须达到一定的数额，贪污罪是有数额限制的，所以携带的 公款必须达到贪污犯罪的最低数额限制才有可能转化为贪 污罪。但是这里也会涉及到一个问题，在我国刑法规定中， 挪用公款罪的数额标准和贪污罪的数额标准是不一样的，挪 用公款罪的数额标准一般来说都比贪污罪要高，那么就存在 一种可能，挪用行为不构成挪用公款罪，但是潜逃时携带的 公款已经达到贪污罪的最低数额标准，对于这种情况下是否 构

10、成贪污罪我国理论界也存在着不同的观点。有的观点认 为，转化型的贪污罪必须要以前行为构成挪用公款罪为前提，才有可能转化为贪污罪，挪用的数额未达到挪用公款的 起刑点，及时之后有携款潜逃的行为也不构成贪污罪。另一 种观点认为，不需要挪用的数额达到挪用公款的数额限制， 只要携款潜逃的数额达到了贪污犯罪的起刑点便可以成立 转化型的贪污罪。最后，要成立转化型的贪污犯罪还需要行 为人具备潜逃的故意，所谓潜逃的故意，是指行为人明知携 带的是挪用的公款而有意潜逃。三、共同贪污犯罪中的数额认定在共同贪污犯罪中，往往有多种数额，例如犯罪总额、 参与数额、分赃数额等。在我国坚持共同贪污犯罪按照共同 犯罪行为的性质来定

11、罪的前提下，依据贪污数额的认定来实 现罪责刑相适应便显得尤为重要。对于共同贪污犯罪中各个 犯罪人的数额确定这一问题，刑法理论界主要有以下几种观 点。分赃数额说，这一观点认为共同贪污犯罪中的各个犯罪 人只对自己实际分得的赃物的数额承担刑事责任。应该来 说，这一观点体现了罪责自负的原则，但是在明确了个人责 任的前提下过分强调了成员的独立性，忽视了共同犯罪的整 体性。其实以各个共犯人实际分得的数额作为其处罚的标 准，实际上模糊了共同犯罪和个人犯罪之间的区别，消灭了 共同犯罪的一些最基本的特征。笔者认为分赃数额说的局限 性体现在：首先，以实际分得的赃物数额确定刑事责任的前 提在于已经进行了分赃，若在贪

12、污未遂或者既遂但还未进行 分赃的情况下就无法确定各个共同犯罪人的刑事责任；其 次，贪污罪要求侵占的数额达到一定的标准，若按照分赃数 额说确定各个犯罪人的责任则势必会导致某些或者全部犯 罪人的数额均达不到起刑点，从而出现共犯无法定罪的荒谬 结论；再次，分赃数额说无法明显的表现共同贪污犯罪中每 个共犯人的作用和地位，在共同犯罪中会存在分赃数额少但 是在犯罪中起着主要作用的共犯，若根据分赃数额说则无法 实现罪责刑相适应的目的。分担数额说，这种观点认为应当以各成员在共同贪污犯 罪中参与的数额、个人所得数额及其地位与作用来确定每一 个共同犯罪人应当承担百分之几的责任，然后对责任进行换 算成应承担的数额。

13、这一理论虽然相比分赃数额来，能够在 一定程度上表现出各个共犯人在共同犯罪中的作用和地位， 且能够较好的解决在不存在分赃行为时数额的确定问题。但 是从根本上来说，分担数额说也存在着过分强调共同犯罪成 员刑事责任的独立性，忽视了共同犯罪的刑事责任的整体性 的问题。分担数额说也存在着一个不可避免的缺陷，即若贪 污共同犯罪中参与的人数越多，则各犯罪人所需承担的数额 便越小。这显然是不合理的。犯罪总额说，它是指各个共犯人均对贪污罪的整个犯罪 数额负责，这是共同犯罪刑事责任整体性的体现。但是相对 的，太过强调共同犯罪的整体性，却忽视了罪责自负原则， 所以也具有相当的局限性。在共同贪污犯罪中，每个犯罪成 员

14、在犯罪活动中的地位与作用是不尽相同的，如果按照犯罪 总额说，让每一个共犯人均承担所有的数额，不加区分的要 求每个共犯成员承担其他共犯成员的责任显然是不合理的。 其实共同承担刑事责任并不意味着所有责任共同承担，共同 贪污犯罪并不等于与单独犯罪的简单相加，而是各个共同犯 罪人行为的有机结合。参与数额说，主张各个共同贪污犯罪的成员应对本人实 际参与的贪污犯罪数额承担刑事责。参与数额说的主张本身 就限定了其只适用于实行犯，而不能适用于如帮助犯、教唆 犯等非实行犯，所以不能成为共同贪污处罚的一般标准。综合数额说，这一观点主张综合考虑全案因素，来确定 各共同犯罪人所应承担的数额大小，实际上此说并没有提出

15、任何实际的观点。上述 5 种学说都各有偏颇，应该来说，共同犯罪无论在 主观还是客观方面，都具有整体性的特点。尽管各共犯人在 共同的故意下所实施的行为各不相同，但他们的行为都是指 向特定的同一犯罪的，所有人的行为共同的造成了结果。这 就决定了在追究共同犯罪人刑事责任时必须坚持共同负责 的原则。但是在共同贪污犯罪中，由于各共犯参与犯罪的程 度是不相同的，所以应当在坚持共同负责的原则下，区别对 待，确定他们应承担的责任。 参照对于共同盗窃的有关解释， 可以对共同贪污犯罪数额认定可以按以下标准认定：贪污犯 罪集团的首要分子应对集团犯罪的所有数额负责；一般主犯 应对其组织、指挥的全部数额负责；一般从犯对其参与的共 同贪污的数额负责。四、贪污的数额的累计在我国刑法规定中对多次贪污的数额有明文规定，“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”但是，对于多次贪污的情况，贪污数额是否应当一律累计，或者是遵 循追诉时效的规定则没有明文规定。理论界对这一问题存在 着两种不同的观点，一种观点认为，该条款所规定的贪污数 额应累计计算的前提是未经过处理，所以如果原来的行为已 经经过处理，则不应当累计计算；若未经过处理，才能累计 计算，这种观点显然否定了诉讼时效对于贪污数额累计的限 制作用。另一种观点认为，对于贪污数额是否应当累计计算， 除了受到是否