第三节公路建设合同的履行

1、第三节 公路建设合同的履行n一、履行的原则一、履行的原则实际履行实际履行全面履行全面履行n二、抗辩权二、抗辩权1、同时履行抗辩权、同时履行抗辩权2、后履行抗辩权、后履行抗辩权3、先履行抗辩权、先履行抗辩权也称也称“不安抗辩权不安抗辩权”三、合同履行的担保三、合同履行的担保2001年元月，某汽车销售中心与某汽车制造厂签订一份年元月，某汽车销售中心与某汽车制造厂签订一份汽车购销合同，约定销售中心购买制造厂生产的轻型汽车购销合同，约定销售中心购买制造厂生产的轻型轿车轿车40辆，每辆售价辆，每辆售价5万元，当月供货万元，当月供货20辆，辆，8月份供月份供货货20辆，货到付款。辆，货到付款。 合同签订后

2、，双方顺利地履行了第一批轿车的交货和合同签订后，双方顺利地履行了第一批轿车的交货和付款义务。付款义务。2001年年5月份，制造厂获悉销售中心因经月份，制造厂获悉销售中心因经营不善，已造成巨大亏损，同时因拖欠银行贷款，已营不善，已造成巨大亏损，同时因拖欠银行贷款，已被法院强制执行偿还贷款。制造厂认为如果继续按合被法院强制执行偿还贷款。制造厂认为如果继续按合同约定发货，销售中心很可能无力付款。于是制造厂同约定发货，销售中心很可能无力付款。于是制造厂在调取了相关证据后，决定中止第二批车辆的托运，在调取了相关证据后，决定中止第二批车辆的托运，同时派人通知销售中心，若继续供货，销售中心需提同时派人通知销

3、售中心，若继续供货，销售中心需提供担保，或者预付货款。销售中心不同意，并以制造供担保，或者预付货款。销售中心不同意，并以制造厂违约为由提起诉讼。法院审理后认为，制造厂在销厂违约为由提起诉讼。法院审理后认为，制造厂在销售中心经营状况恶化，有可能丧失履行债务能力的前售中心经营状况恶化，有可能丧失履行债务能力的前提下采取不安抗辩权的措施，是必要的、合法的，符提下采取不安抗辩权的措施，是必要的、合法的，符合我国合同法的规定，故依法判决驳回了销售中心的合我国合同法的规定，故依法判决驳回了销售中心的诉讼请求。诉讼请求。 n不安抗辩权是我国合同法中的新规定，指在当事人互负债不安抗辩权是我国合同法中的新规定，

4、指在当事人互负债务，有先后履行顺序的情况下，先给付义务人在有证据证务，有先后履行顺序的情况下，先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者有欺诈行为，丧失商业信誉，以逃资金以逃避债务，或者有欺诈行为，丧失商业信誉，以及有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形时，可中止及有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形时，可中止合同的履行。可见，不安抗辩权的行使必须符合下列条件：合同的履行。可见，不安抗辩权的行使必须符合下列条件：一是因同一双务合同而负债务，负有先履行义务的一方当一是因同一双务合同而负债务，负

5、有先履行义务的一方当事人才能享有不安抗辩权；二是后给付义务人的履行能力事人才能享有不安抗辩权；二是后给付义务人的履行能力明显降低，有不能给付的现实危险；三是后给付义务人未明显降低，有不能给付的现实危险；三是后给付义务人未提供适当的担保。后给付义务人在合理期限内没有恢复履提供适当的担保。后给付义务人在合理期限内没有恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同；提供了适当担保时，中止履行的一方应恢复履行。合同；提供了适当担保时，中止履行的一方应恢复履行。n本案完全具备了不安抗辩权成立的条件：制造厂先供货，本案完全具备了不安抗辩权成立

6、的条件：制造厂先供货，销售中心后付款，双方有先后履行的顺序；先给付义务人销售中心后付款，双方有先后履行的顺序；先给付义务人制造厂有充分的证据表明销售中心履行合同的能力明显降制造厂有充分的证据表明销售中心履行合同的能力明显降低，有不能对等给付第二批汽车货款的危险；后给付义务低，有不能对等给付第二批汽车货款的危险；后给付义务人销售中心也未提供适当的担保。在这种情况下，制造厂人销售中心也未提供适当的担保。在这种情况下，制造厂有权行使不安抗辩权，中止合同的履行，以有效地维护自有权行使不安抗辩权，中止合同的履行，以有效地维护自己的合法权益，减少履约风险。己的合法权益，减少履约风险。 n去年去年8月月8日

7、，国光机械化工程有限公司（以下简称日，国光机械化工程有限公司（以下简称国光公司）与阳关机械制造有限公司（以下简称阳国光公司）与阳关机械制造有限公司（以下简称阳关公司）签订了一份工矿产品供货合同，约定伟博关公司）签订了一份工矿产品供货合同，约定伟博公司供给国光公司搅拌机器设备一套，价值公司供给国光公司搅拌机器设备一套，价值60万元。万元。国光公司应于合同签字后首付货款国光公司应于合同签字后首付货款15万元；于万元；于10月月9日付款日付款30万元，同时阳关公司向国光公司交付设备；万元，同时阳关公司向国光公司交付设备；下欠下欠15万元于年底付清。合同签订后，伟博公司按万元于年底付清。合同签订后，伟

8、博公司按约定时间交付了设备，国光公司亦按约定支付了前约定时间交付了设备，国光公司亦按约定支付了前两批货款两批货款45万元。国光公司在使用搅拌机过程中，万元。国光公司在使用搅拌机过程中，发现机器设备存在质量问题无法正常运行。阳关公发现机器设备存在质量问题无法正常运行。阳关公司于司于11月月15日将机器设备运回维修，日将机器设备运回维修，11月月20日维修日维修完毕，但以国光公司未按约支付下欠完毕，但以国光公司未按约支付下欠15万元货款为万元货款为由拒不返还设备。国光公司遂向法院起诉，要求阳由拒不返还设备。国光公司遂向法院起诉，要求阳关公司返还设备。关公司返还设备。 n本案如何处理，存在两种不同意

9、见：有人认为：被告伟博本案如何处理，存在两种不同意见：有人认为：被告伟博公司因国光公司未付款，而不返还机器设备行为是在行使公司因国光公司未付款，而不返还机器设备行为是在行使先履行抗辩权，且亦是在行使留置权，原告国光公司诉讼先履行抗辩权，且亦是在行使留置权，原告国光公司诉讼请求不应得到支持。有人认为：原告国光公司未付款行为请求不应得到支持。有人认为：原告国光公司未付款行为是在行使先履行抗辩权，而被告阳关公司不具备行使先履是在行使先履行抗辩权，而被告阳关公司不具备行使先履行抗辩权和留置权的条件，其拒不返还设备的行为实为侵行抗辩权和留置权的条件，其拒不返还设备的行为实为侵权，应当返还设备。权，应当返

10、还设备。 笔者认为：首先，根据合同法第笔者认为：首先，根据合同法第67条规定，先履行抗条规定，先履行抗辩权是指合同中约定了债务履行的先后顺序，在按约定应辩权是指合同中约定了债务履行的先后顺序，在按约定应先履行的一方当事人未履行之前，后履行一方有权拒绝其先履行的一方当事人未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一履行请求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。从上可看出履行抗辩权的方有权拒绝其相应的履行请求。从上可看出履行抗辩权的使用条件有三：第一，须有同一双务合同互负债务。第二，使用条件有三：第一，须有同一双务合同互负债务。

11、第二，须双方互负的债务有先后顺序，后履行一方的债务已届清须双方互负的债务有先后顺序，后履行一方的债务已届清债期：第三，须先履行一方未履行或履行不适当。债期：第三，须先履行一方未履行或履行不适当。n2001年年5月月25日，广东省东莞市宝捷实业有限公司（下称宝捷公司）作为甲方，与日，广东省东莞市宝捷实业有限公司（下称宝捷公司）作为甲方，与乙方广东省第一建筑工程有限公司（下称一建公司）签订了乙方广东省第一建筑工程有限公司（下称一建公司）签订了盈锋豪园东莞市建设盈锋豪园东莞市建设工程施工合同工程施工合同及及补充条款补充条款。合同约定：开工日期是。合同约定：开工日期是2001年年6月月1日，封顶日期日

12、，封顶日期是是2002年年1月月15日（总工期为日（总工期为225日历天）；如甲方未按约定日期支付工程预付款日历天）；如甲方未按约定日期支付工程预付款和工程进度款，致使施工不能正常进行等原因造成工期延误的，经工程师确认，工和工程进度款，致使施工不能正常进行等原因造成工期延误的，经工程师确认，工期可以相应顺延；因乙方原因不能按照合同约定的日期完工，乙方应承担的违约责期可以相应顺延；因乙方原因不能按照合同约定的日期完工，乙方应承担的违约责任，每延期一天，由乙方付给甲方罚金任，每延期一天，由乙方付给甲方罚金1万元；每提前一天，奖给乙方万元；每提前一天，奖给乙方1万元；罚金万元；罚金不超过合同总造价的

13、不超过合同总造价的1%等内容。等内容。 合同签订后，一建公司如期施工，直到合同签订后，一建公司如期施工，直到2003年年4月月8日施工完毕，工程经宝捷公日施工完毕，工程经宝捷公司验收合格。验收完毕后，一建公司向宝捷公司发函催收工程款，未果。司验收合格。验收完毕后，一建公司向宝捷公司发函催收工程款，未果。2004年年5月月17日，一建公司向广东省东莞市中级人民法院起诉，请求判令宝捷公司支付工程日，一建公司向广东省东莞市中级人民法院起诉，请求判令宝捷公司支付工程款、利息及违约金。款、利息及违约金。9月月7日，双方协商后达成日，双方协商后达成盈锋广场工程结算协议书盈锋广场工程结算协议书，约定，约定宝

14、捷公司在宝捷公司在2004年年9月至月至2005年年1月之间分月之间分5期各支付期各支付100万元，如果宝捷公司不能万元，如果宝捷公司不能按期支付欠款，则支付利息和违约金。协议签订后，宝捷公司如约支付了前按期支付欠款，则支付利息和违约金。协议签订后，宝捷公司如约支付了前3期工期工程款。一建公司申请撤诉并获准，但剩余程款。一建公司申请撤诉并获准，但剩余2笔工程款直到笔工程款直到2005年年12月月13日才支付完日才支付完毕。毕。 2006年年8月月3日，一建公司向东莞中院再次提起诉讼，要求宝捷公司按照双方签日，一建公司向东莞中院再次提起诉讼，要求宝捷公司按照双方签订的订的盈锋广场工程结算协议书盈

15、锋广场工程结算协议书向其支付违约金和利息，以弥补因宝捷公司延迟向其支付违约金和利息，以弥补因宝捷公司延迟付款给自己造成的损失。付款给自己造成的损失。 一审期间，宝捷公司提出答辩，认为因一建公司承建工程质量达不到合同约定一审期间，宝捷公司提出答辩，认为因一建公司承建工程质量达不到合同约定的标准以及存在延误工期的事实，其应向宝捷公司支付违约金；在违约金未支付前，的标准以及存在延误工期的事实，其应向宝捷公司支付违约金；在违约金未支付前，宝捷公司可以行使拒绝支付工程款的抗辩权。同时，宝捷公司提出反诉，认为一建宝捷公司可以行使拒绝支付工程款的抗辩权。同时，宝捷公司提出反诉，认为一建公司延误工期，违约在先

16、，要求法院判令其支付合同约定的违约金和罚金。公司延误工期，违约在先，要求法院判令其支付合同约定的违约金和罚金。 n裁判裁判 东莞中院经审理后认为，宝捷公司并不存在对抗工程东莞中院经审理后认为，宝捷公司并不存在对抗工程结算协议书中约定付款义务的事实和法律依据，应当依照结算协议书中约定付款义务的事实和法律依据，应当依照该协议支付违约金和利息；虽然宝捷公司提出的反诉主张该协议支付违约金和利息；虽然宝捷公司提出的反诉主张已超过法定的诉讼时效，其反诉请求应予以驳回，但一建已超过法定的诉讼时效，其反诉请求应予以驳回，但一建公司延误工期是事实，宝捷公司也因此享有拒绝支付工程公司延误工期是事实，宝捷公司也因此

17、享有拒绝支付工程款的抗辩权，要求一建公司就其延迟工期的部分承担罚金，款的抗辩权，要求一建公司就其延迟工期的部分承担罚金，宝捷公司就该罚金的范围内可对一建公司享有抗辩支付工宝捷公司就该罚金的范围内可对一建公司享有抗辩支付工程款的权利。程款的权利。 案件判决后，双方当事人均不服，分别向广东高院提案件判决后，双方当事人均不服，分别向广东高院提起上诉。广东省高级人民法院经审理后认为，宝捷公司拒起上诉。广东省高级人民法院经审理后认为，宝捷公司拒付工程款的抗辩权已经超过了其行使权利的合理期限，其付工程款的抗辩权已经超过了其行使权利的合理期限，其诉讼请求应予以驳回，判令宝捷公司依据双方签订的诉讼请求应予以驳

18、回，判令宝捷公司依据双方签订的盈盈锋广场工程结算协议书锋广场工程结算协议书向一建公司支付违约金与利向一建公司支付违约金与利息。息。 n评析 结合本案的裁判结果，有几个问题值得探讨：结合本案的裁判结果，有几个问题值得探讨：n一是宝捷公司是否有权因对方的延迟工期的行为拒一是宝捷公司是否有权因对方的延迟工期的行为拒绝支付因自己延迟给付对方工程款而造成的违约金绝支付因自己延迟给付对方工程款而造成的违约金和利息；二是法院在审理案件时，发现当事人享有和利息；二是法院在审理案件时，发现当事人享有抗辩权而未提出，法官有无必要向权利人做出提抗辩权而未提出，法官有无必要向权利人做出提示。示。 一、一方当事人抗辩权

19、的行使有赖于对方的请一、一方当事人抗辩权的行使有赖于对方的请求权。抗辩权是阻碍对方当事人行使其权利的对抗求权。抗辩权是阻碍对方当事人行使其权利的对抗权，行使抗辩权的效果是使对方的请求权归于消灭权，行使抗辩权的效果是使对方的请求权归于消灭或给对方的请求权的实现造成阻碍。因此，合同中或给对方的请求权的实现造成阻碍。因此，合同中的抗辩权具有防御性，是对抗请求权的权利，其产的抗辩权具有防御性，是对抗请求权的权利，其产生的基础在于对方有效请求权的存在。如果一方当生的基础在于对方有效请求权的存在。如果一方当事人没有提出请求，另一方当事人则不必以此来要事人没有提出请求，另一方当事人则不必以此来要求对方当事人

20、否认自己的权利或承诺不行使自己的求对方当事人否认自己的权利或承诺不行使自己的请求权。请求权。 n本案中，由于一建公司延误工期交付工程，在一建公司要本案中，由于一建公司延误工期交付工程，在一建公司要求宝捷公司支付工程款时，宝捷公司享有因对方履行延迟求宝捷公司支付工程款时，宝捷公司享有因对方履行延迟而获得的同时履行抗辩权，通过抗辩权的行使，促使一建而获得的同时履行抗辩权，通过抗辩权的行使，促使一建公司按照约定承担相应的结果。那么，在双方当事人签订公司按照约定承担相应的结果。那么，在双方当事人签订的的盈锋广场工程结算协议书盈锋广场工程结算协议书的基础上，由于一建公司的基础上，由于一建公司不存在违约的

21、问题，就一建公司提出的支付工程款违约金不存在违约的问题，就一建公司提出的支付工程款违约金和利息的请求，宝捷公司不享有同时履行抗辩权，当然也和利息的请求，宝捷公司不享有同时履行抗辩权，当然也不能以前所签订的建设施工合同产生的抗辩权来对抗该结不能以前所签订的建设施工合同产生的抗辩权来对抗该结算协议书中的支付工程款的义务。这是由于建设施工合同算协议书中的支付工程款的义务。这是由于建设施工合同与工程结算协议是两个分别独立的合同，当事人的请求权与工程结算协议是两个分别独立的合同，当事人的请求权内容截然不同所致。即使宝捷公司尚未支付工程款，由于内容截然不同所致。即使宝捷公司尚未支付工程款，由于合同的工程款

22、为主给付义务，而违约金和利息为一建公司合同的工程款为主给付义务，而违约金和利息为一建公司延迟履行形成的从给付义务，在该建设工程合同中，主给延迟履行形成的从给付义务，在该建设工程合同中，主给付义务和从给付义务虽具有牵连性但不具有对价性，因而付义务和从给付义务虽具有牵连性但不具有对价性，因而它们之间不能形成抗辩权。它们之间不能形成抗辩权。 n二、二、抗辩权行使的合理期限。由于抗辩权是对抗对方的请求权的权利，因此，抗辩权行使的合理期限。由于抗辩权是对抗对方的请求权的权利，因此，当事人的抗辩权必须以一定的方式且在一定的期限内行使方为有效。一般而当事人的抗辩权必须以一定的方式且在一定的期限内行使方为有效

23、。一般而言，当事人可以在两种情形下使用抗辩权：一是在诉讼外，当对方提出请求言，当事人可以在两种情形下使用抗辩权：一是在诉讼外，当对方提出请求时行使；另一是在诉讼中，对方当事人以请求权为依据提起诉讼时，权利人时行使；另一是在诉讼中，对方当事人以请求权为依据提起诉讼时，权利人可以在法庭辩论时提出。拥有抗辩权的当事人应该以明示的方式提出，如以可以在法庭辩论时提出。拥有抗辩权的当事人应该以明示的方式提出，如以口头或书面的形式向对方当事人提出。当事人不应在履行完约定的合同义务口头或书面的形式向对方当事人提出。当事人不应在履行完约定的合同义务之后提出，也不得以在履行后反悔。之后提出，也不得以在履行后反悔。

24、 本案中，虽然一建公司履行债务不符合约定，基于此，宝捷公司享有对本案中，虽然一建公司履行债务不符合约定，基于此，宝捷公司享有对抗对方的要求支付工程款的抗辩权。但是，从一建公司向宝捷公司发函催收抗对方的要求支付工程款的抗辩权。但是，从一建公司向宝捷公司发函催收工程款直到将宝捷公司诉至法庭时，宝捷公司均未针对该请求提出抗辩，而工程款直到将宝捷公司诉至法庭时，宝捷公司均未针对该请求提出抗辩，而是与一建公司积极协商，达成了支付工程款的协议并支付了工程款，但没有是与一建公司积极协商，达成了支付工程款的协议并支付了工程款，但没有按照约定的期限付款，此时宝捷公司延迟支付剩余工程款的行为又构成了对按照约定的期

25、限付款，此时宝捷公司延迟支付剩余工程款的行为又构成了对新达成的付款协议的违约。在宝捷公司支付完所有的工程款后，宝捷公司的新达成的付款协议的违约。在宝捷公司支付完所有的工程款后，宝捷公司的合同主债务已经履行完毕，在面临第二次诉讼时，宝捷公司权利的行使已经合同主债务已经履行完毕，在面临第二次诉讼时，宝捷公司权利的行使已经过了合理期限，原来享有的抗辩权已经由于自己的履行行为而归于消灭。在过了合理期限，原来享有的抗辩权已经由于自己的履行行为而归于消灭。在一建公司以一建公司以盈锋广场工程结算协议书盈锋广场工程结算协议书为依据，追究宝捷公司的违约责任为依据，追究宝捷公司的违约责任时，一建公司的诉讼请求为请

26、求判令宝捷公司支付未按期支付工程款而造成时，一建公司的诉讼请求为请求判令宝捷公司支付未按期支付工程款而造成的违约金和利息。针对该诉讼请求，作为违约方的宝捷公司不享有对抗该请的违约金和利息。针对该诉讼请求，作为违约方的宝捷公司不享有对抗该请求的同时履行抗辩权。求的同时履行抗辩权。 宝捷公司在反诉中称在一建公司未支付违约金之前，宝捷公司可以行使宝捷公司在反诉中称在一建公司未支付违约金之前，宝捷公司可以行使支付工程款的抗辩权。实际上，在其提出反诉的支付工程款的抗辩权。实际上，在其提出反诉的8个月以前，宝捷公司就已个月以前，宝捷公司就已经支付了约定的合同工程款，仅是未按约定的期限支付而已。在履行完毕合

27、经支付了约定的合同工程款，仅是未按约定的期限支付而已。在履行完毕合同的付款义务之后，宝捷公司再次提出的履行抗辩与自己的履行行为相悖，同的付款义务之后，宝捷公司再次提出的履行抗辩与自己的履行行为相悖，其主张不能得到法院的支持。其主张不能得到法院的支持。 n三、抗辩权的法官释明问题。在一建公司第一次提起诉讼，三、抗辩权的法官释明问题。在一建公司第一次提起诉讼，请求判令对方支付工程价款时，法院可以通过调查取证获请求判令对方支付工程价款时，法院可以通过调查取证获知一建公司的履行行为构成履行延迟，以及宝捷公司可享知一建公司的履行行为构成履行延迟，以及宝捷公司可享有基于对方履行不符合约定而形成的同时履行抗

28、辩权。同有基于对方履行不符合约定而形成的同时履行抗辩权。同时，在该诉讼中，法官应知违约方的违约行为已经发生有时，在该诉讼中，法官应知违约方的违约行为已经发生有一段时日，如诉讼时效一旦完成，权利人将丧失相关请求一段时日，如诉讼时效一旦完成，权利人将丧失相关请求的胜诉权，此时法官是否有必要提示当事人呢？这涉及到的胜诉权，此时法官是否有必要提示当事人呢？这涉及到抗辩权的法官释明问题。最高人民法院抗辩权的法官释明问题。最高人民法院关于民事诉讼证关于民事诉讼证据的若干规定据的若干规定第三条和第三十五条规定了法官的释明权。第三条和第三十五条规定了法官的释明权。一般认为，在学理上，诉讼时效属于事实抗辩，同时

29、履行一般认为，在学理上，诉讼时效属于事实抗辩，同时履行抗辩权属于权利抗辩，二者有本质的不同。一旦时效完成，抗辩权属于权利抗辩，二者有本质的不同。一旦时效完成，一方可以据此抗辩拒绝履行义务。对于一项已从诉讼材料一方可以据此抗辩拒绝履行义务。对于一项已从诉讼材料中反映出来的抗辩事由（如诉讼时效），即使当事人没有中反映出来的抗辩事由（如诉讼时效），即使当事人没有提出，法院亦应审查事实，如认为有抗辩事由的存在，为提出，法院亦应审查事实，如认为有抗辩事由的存在，为保护当事人的利益，法院须依职权做出有利的裁判。我国保护当事人的利益，法院须依职权做出有利的裁判。我国过去的司法解释一直采取这种做法。对于当事人

30、超过诉讼过去的司法解释一直采取这种做法。对于当事人超过诉讼时效起诉的案件，法院应当受理，受理后查明没有中止或时效起诉的案件，法院应当受理，受理后查明没有中止或中断等事由的，判决其驳回起诉。但近些年来，法院在民中断等事由的，判决其驳回起诉。但近些年来，法院在民事案件的审理过程中对本应由当事人行使的权利不再依职事案件的审理过程中对本应由当事人行使的权利不再依职权予以干预，理论界和司法实务界对法官不应主动适用诉权予以干预，理论界和司法实务界对法官不应主动适用诉讼时效形成了共识。讼时效形成了共识。 n同样，抗辩权是权利人的一项权利，其效力在于同样，抗辩权是权利人的一项权利，其效力在于对已存在的请求权发

31、生一种对抗的效果，义务人对已存在的请求权发生一种对抗的效果，义务人是否主张，应该依其自由。在原告诉请被告履行是否主张，应该依其自由。在原告诉请被告履行义务时，如果被告没有行使同时履行抗辩权，法义务时，如果被告没有行使同时履行抗辩权，法院无疑应判令被告履行义务。当事人是否行使同院无疑应判令被告履行义务。当事人是否行使同时履行抗辩权，完全取决于他自己，法院不得依时履行抗辩权，完全取决于他自己，法院不得依职权主动适用。在程序法上职权主动适用。在程序法上,如果法官不顾抗辩权如果法官不顾抗辩权的这种特殊性质，在当事人没有主张抗辩权之意的这种特殊性质，在当事人没有主张抗辩权之意的情况下主动援引，哪怕仅仅是

32、主动提示，都应的情况下主动援引，哪怕仅仅是主动提示，都应该视为程序上的不当，而应由权利人独立行使其该视为程序上的不当，而应由权利人独立行使其权利，以维护当事人意思自治的基本原则。国外权利，以维护当事人意思自治的基本原则。国外的司法实践中也存在同样做法。的司法实践中也存在同样做法。 担保：n一般合同担保方式：保证、抵押、质押、定金、留置五种；n公路建设合同履行担保方式：保证、抵押、定金、留置四种；保证：保证保证保证人保证人的范围的范围银行为承包银行为承包单位开具单位开具履约保函履约保函除外除外国家机关国家机关事业单位事业单位社会团体社会团体公路建设合公路建设合同履行保证人同履行保证人类型类型一般

33、保证一般保证连带保证连带保证保证人资格：n1、要求保证人必须有代为清偿债务的能力。但担保法司法解释第十四条规定，不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。可见， “代偿能力”并不是担任保证人的必要条件，不具备代偿能力的保证人所签订的保证合同并不当然无效，保证人仍应承担保证责任。 n，“代偿能力”问题，法律中并没有规定具体的考查操作标准，在实践中债权人也难以确定保证人是否真正具有代偿能力，只能在签订具体的保证合同过程中凭其所获得的有保证人的资料来作出主观判断。而且，有可能保证人在订立保证合同时具备“代偿能力

34、”这一条件，但借款期限及保证期间往往有较长的一段时间，在经过几年时间后，当债权人要求保证人承担保证责任时保证人已经没有代偿能力了。所以担保法中“代为清偿债务能力”这一规定实际上只起到警示债权人注意的作用，并无多大实际操作的功用。 n2、民法通则第三十六条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。n注意：注意：依担保法司法解释第十五条规定，其他组织主要包括：n1、依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；n2、依法登记领取营业执照的联营企业；n3、依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；n4、经民政部门核准登记的社会团体； n5、经核准登记领取营业执照

35、的乡镇、街道、村办企业。据此规定，法人和其他组织的范围较为明确。 n抵押抵抵押押抵押物的范围抵押物的范围不可抵押的物不可抵押的物抵押登记制度抵押登记制度抵押权的实现抵押权的实现抵押未登记不得对抗第三人抵押未登记不得对抗第三人变卖变卖折价折价拍卖拍卖抵押物的范围：1、抵押人所有的房屋和其他地上定着物； 2、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； 3、抵押人依法有权处分 的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； 4、抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和 其他财产； 5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； 6、依法可以抵押的其它财产。 不可抵押

36、的财产不可抵押的财产n（一）土地所有权： n（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外； n（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； n（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； n（五）依法被查封、扣押、监管的财产； n（六）依法不得抵押的其他财产。 物权担保之一物权担保之一定义定义适用合同范围适用合同范围公路建设合同适用公路建设合同适用留置担保的问题留置担保的问题仓储仓储保管合同保管合同来料来料来件来件加工加工运输合同运输合同留置留置定金定金定金的定金的规则规

37、则定金与定金与预付款预付款定金与定金与违约金违约金相同点相同点不同点不同点相同点相同点不同点不同点形式形式上相同上相同性质性质不同不同违约后违约后的一种的一种制裁制裁性质不同性质不同合同的合同的保全保全定义定义性质性质类型类型代位权代位权撤销权撤销权定义定义定义定义适用条件适用条件适用条件适用条件代位权行使条件：n1、债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。 n2、债务人怠于行使其到期债权。 n3、债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。 n4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 债权人代位权的行使：债权人代位权的行使：、债权人代位权行使的主体是债权人，债权人以自己的名义

38、行使代位权。 、债权人代位权必须通过诉讼程序行使。 撤销权的行使应具备主观和客观两方面的条件：n从客观方面看，应该具备以下条件：n（1）债务人有使自己的财产减少或负担增加的行为。包括放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产等。（2）债务人的行为发生在债权成立之后，并已经发生法律效力。n（3）债务人的行为危害债权。债务人的行为危害债权，是指债务人的行为会导致其作为债权担保的责任财产减少，使债权人的债权有不能实现的危险。从当事人的主观因素来看，应当具备下列几个条件：n（1）如果债务人所实施的行为为无偿行为，即合同法第74条规定的放弃到期债权和无偿转让财产，不管债务人或受益人是否有恶意，债权人均可以申请撤销。n（2）如果债务人