《劳动合同法》解析(精)

1、劳动合同法解析第一部分难点热点问题解析一、订立劳动合同要注意哪些重要环节?（一）注意订立时间的选择订立合同的三个时间，虽然考虑了方便 用人单位，但从其他相关规定看，最好在 用工前或用 工之曰 订立，以避免导致芳担 其他法定义务的后果。1、11 条规定未在用工的同吋订立，工资 按集体合同支付或同工同酬；试用期不得 低于相同岗位最低档或合同约定 80%。2、用工后订不排除有些人出于要二倍工 资的目的，故意提高要价，导致合同不能 按时订立；3、不能按时订立给以解除，会导致 48 条 的法律后果。(-)注意了解掌握劳动者的基本情况劳动合同法为什么把劳动者的姓名、住 址和居民身份证号码作为必备条款？防止

2、 其是童工、越狱的逃犯；雇仰在重要岗位 的，根据住址可以事先进行必要的调查； 还要注意掌握劳动者以前的职业经历，如 果必要可以到原单位了解。(三)准确把握合法原则订立合法的劳动合同， 是人力资源管理 的基础。合法原贝!双方当事人主体合法 合同内 容合法合同的形式合法 订立合同的程序 合法。主体合法：用人单位一方必须是法人； 劳动者一方必须具备劳动权利能力和劳动 行为能力，不能是越狱逃犯、童工内徉合法：合 I 可的各项条款必须符合国 家劳动保障法律法规和政策。民法：约定 优先于规定；劳动法：规定优先于约定。形式合法：除非全口制用工外，应当订 立书面劳动合同；合同的条款应当完备。程序合法：订立劳动

3、合同必须遵循法定 程序。如履行告知义务： 如实告知工作内 容、 工作条件、工作地点、职业危害、安 全生产状况、劳动报酬等 附页签约须 如o（四）注意履行四项法定义务1、如实告知的义务。见 8 条2、禁止扣押证件，要求担保或收取财物。 见 9条3、合同文本交与劳动者一份。见 81 条4、建立职工名册备查。见 7 条二、釆用劳动合同示范文本要注意哪些 问题？示范文本是有关部门根据劳动合同法第 17 条规定，针对所有的用人单位设计出的 参考性文本，不可能适应不同行业、不同 企业、不同员工的所有情况，特别是约定 事项。用人单位应参考示范文本，结合具 体情况进行调整。(-)必备条款不能缺项，并尽量进行细

4、 化，使双方的权利义务更明确决具体，减 少劳动争议。18 条：对劳动报酬、劳动条件等约定不 明确引发争议的，可以重新协商；协商不 成的，适用集体合同规定或实行同工同酬。(二)对劳动者义务的约定仅限于培训服 务期和保密、竞业限制，即 22 条、23 条规 定事项，不得违反 25 条的规定。结论：用人单位应依据具体情况，必备 条款尽量细化明晰；约定条款符合单位实 际情况和法律规定。按照这两条要求，对 示范文本进行调整。三、如何选择用工形式？采用劳务派遣 要注意哪些问题？关于用工形式，按照劳动合同法，用人单 位有3 种选择：全日制用工、非全日制用工、 劳务派遣用工。前两种是用人单位自己直 接雇佣，劳

5、动者与用人单位建立劳动关系。劳务派遣用工，劳动者与劳务公司建立 劳动关系，劳务公司作为用人单位承担对 劳动者的全部义务；用工方作为用工单位, 与劳务公司建立劳务派遣协议，与劳动者 没有劳动关系。但用工成本和管理费由用 工单位支付，同时依法承担用工单位的义 务和连带赔偿责任。（一）非全日制适用范围：辅助性、比较零星、少量人 员即可完成的工作。68 条：非全日制用工，是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每 日工作时间不超过 4 小时， 每周工作时间累 计不超过 24 小时的用工形式。本法的非全日制用工仅指用人单位用工， 不包扌舌家庭用工。用人单位与非全日制劳 动者之间的关系，符合劳动关

6、系的所有特 征，应受劳动法调整，家庭用工受民法调 整。工作时间：每日不超过 4 小时，每周累计 不超过 24 小时计酬方式：以小时计酬，不低于当地最 低小时工资标准，支付周期不超过 15 日。合同形式：可以订立口头合同，不得约 定试用期。最好采用书面合同。终止方式：双方均可随时通知对方终止 用工；用人单位不支付经济补偿金。（二）采用劳务派遣用工应注意的问题 劳动合同法中的劳务派遣，是指专门的 劳务公司招收劳动者以后，自身不能提供 劳动对象，需要派遣到其他用工单位工作。 专门的劳务公司与用工单位均为法人。从法律角度分析，派遣单位与劳动者之 间是劳动关系，与用工单位是民事合作关 系，用工单位与劳动

7、者之间是一个特殊的 劳动关系。在劳务派遣法律关系中，两个 单位共同对劳动者才构成一个完整的劳动 关系。因此，双方共同负有保障劳动者权 益的义务。所以，劳动合同法 92 条规定：劳势派逍 单位违反本法规定的，由劳动行政部门和 其他有关主管部门责令改正； 情节严重的， 以每人 1000 元以上 5000 元以下的标准处以 罚款，并由 工商彳亍政管理普卩广 1吊销 营业执 照；给披派逍劳动者造成损害的，派遣单 位与用工单位承担连带赔偿责任。在这种关系中，派遣单位和用工单位都 有很大的风险。用工单位如何防范这种风 险？1、注意选择派遣单位设立条件：劳务派遣公司应当按照公司 法依法设立为公司；按照劳动合

8、同法规定, 注册资本不少于 50 万。2、不能以用工单位的名义招聘员工“招工的不用工，用工的不招工”, 往 往不能满足用工单位对员工的要求，实践 中就出现了用工单位直接代派遣单位招工。 而招聘主体一般被认为是“用人主体”， 容易造成主体混乱，纠纷增加。派遣单位对用工单位的用人要求毕竟不 完全了解，需要用工单位参与招聘或代招 聘。如果是参与招聘，要以派遣单位的名 义进行；如果是代派遣单位招聘，派遣单 位应出具授权委托书，并公开出具委托书 或披露代理人身份。最大限度避免因主体 混乱带来的风险。3、注意避免规章制度冲突派遣单位作为用人单位，为了规范被派 遣员工的行为，有权制定规章制度，劳动 者有义务

9、遵守。用工单位为了有效的组织 劳动，也有权制定规范被派遣员工的规章 制度。一旦两家的规章制度发生冲突，就 会带来风险。这类纠纷一旦形成，往往由仲裁员或法 官按照维护劳动者合法权益的原则进行自 由裁量。不管是派遣单位还是用工单位， 胜诉的几率都不大。建议：查阅派遣单位规章制度情况；在 派遣协议中明确约定派遣员工应同时遵守 派遣单位和用工单位的规章制度。4、注意防范工资支付风险按照连带责任规定，如果派遣单位未按 时足额支付工资，用工单位同样有责任； 如果直接由自己支付，雇主的责任又很难 避免。第一、注意掌握派遣单位按时足额支付 工资情况。第二、在派遣协议中明确，被派遣员工 的工资，由派遣单位委托用

10、工单位代发放5、注意掌握派遣单位依法参加社会保险 等遵守法律法规的情况如果派遣单位没有或没有按规定缴纳， 给劳动者造成损害，用工单位仍然会承担 连带赔偿责任。6、注意履行用工单位的法定义务 62 条1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动 条件和劳动保护；2）告知工作要求和劳动报酬；3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作 岗位相关的福利待遇；4）对被派遣劳动者进行工作岗位所必须 的培训；5）连续用工的，实行正常的工资调整机 制；6）不得再派遣。7、与派遣单位共同承担的保证义务1）不得向被派遣劳动者收収费用；60 条2）对跨地区派遣来的劳动者，应当保证 其享有的劳动条件、劳动报酬符合用工单 位所在地规

11、定的标准；61 条3）保证被派遣劳动者与自己招用的劳动 者同工同酬的权利；63 条4）劳动者参加和组织工会的权利。64 条&派遣员工不得随便退回劳动者有本法 39 条、40 条（一）项、（）项情形时，用工单位可以将劳动者 退凹派遣单位，由派遣单位依照 39 条或 40 条依法解除劳动合同。但引起劳动争议仲 裁和诉讼时，用工单位理应参加仲裁和诉 讼程序，并承担举证责任。四、如何确定合同期限？如何正确理解 无固定期限？（-）首次合同，如何确定合同期限？14 条二款三项：连续订立 2 次固定期限劳 动合同， 且劳动者没有本法第 39 条和 40 条 第一项、第二项规定情形，续订劳动合同 的。

12、劳动者提出或同意续订日寸，就应当订 立无固定期卩艮合同o按照该规定，只要进入了第二个合同期, 除非劳动者放弃，必然会导致订立无固定 期限劳动合同。针对该规定，在订立第一次合同时，合 同期限一年不再是最佳选择， 除非你一年 换一扌比人；劳动合同到期时段应当拉开岸巨禽O（二）如何正确理解无固定期限？39 条、40 条，是用人单位可以单方解除 劳动合同的规定，只要劳动者具有两条所 列情形之一，用人单位就有权解除劳动合 同，对于订立无固定期限劳动合同的劳动 者同样适用，并没有例外。用人单位依据 41 条进行经济性裁员，对 订立无固定期限劳动合同的劳动者，只规 定优先留用。以上规定说明，无固定期限劳动合

13、同不 是铁合同，更不是过去的固定工。其含义 是：当劳动者遵纪守法，认真工作，身体 健康，专研业务，芳皂够为用人单位提供正 常劳动的情况下，可以工作到退休。五、变更、解除和终止劳动合同中如何 控制风险？(-)变更合同的风险控制要正确理解劳动合同 的变更1、变更的前提条件：客观情况发生重大 变化，致使劳动合同无法履行；2、 主体不变；3、 不是重新签合同，是部分条款的调整;4、限于可以变更的内容，如工作内容、 工作地点等。例如，无固定期限一般不能 变更为固定期限或以完成一定的工作任务 为期限。要贯彳切劳动合同 变更的原则1、不得违反法律、法规。否则，变更后 的合同条款无效。2、必须经双方协商一致，

14、任何一方不得 单方变更合同内容。3、书面形式变更，变更后的合同双方各 执一份。（二）解除合同的风险控制必须是法定情形解除用人单位单方解除劳动合同的法律依据 是 39条、40 条。39 条：劳动者有下列情形 之一的，用人单位可以解除劳动合同。40 条：有下列情形之一的，用人单位提 前 可以解除劳动合同。没有 39条、 40条的情形， 用人单位就没 有“可以”解除劳动合同的权利。也不得 直接依据自己的规章制度或者末尾淘汰规 定解除。否则，就是违法解除，会导致承 担 48 条的法律后果：赔偿金或继续履行。规章制度应与 39 条（二）项、（三）项 对接；但“末尾淘汰”不等于“不胜任工 作O（三）终止合

15、同的风险控制必须是法定情形终止44 条：有下列情形之一的，劳动合同终 止：（）劳动合同期满；（应当订立无固定期 p 艮合同的 q 青形除夕卜）（二）开始依法享受养老保险待遇；（三 1）劳动者死亡；（四）用人单位依法宣告破产；（五）用人单位被吊销执照、责令关闭、 撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。要重点把握的是（一）项劳动合同期满 劳动合同可以终止。（二）项以后是应当 终止。（四）解除或终止合同， 要按照 46 条规定 依法支付经济补偿金（五）解除或终止合同，要按照法定程序 进行1、依据 40 条解除，要提前 30 日书面告知 劳动者；解除或终止都要出具文件，并

16、保 存 2 年备查。2、按照法律规定的程序送达解除或终止的文件，包括依据 40 条提前 30 日的书面告知文件，都必须依法送达， 才能生效。送达方式：直接送达 留置送达 邮寄送 达公告送达 转交送达和委托送达六、如何订立培训服务期和竞业限制协议?(-)如何订立培训服务期劳动合同法第 22 条规定：用人单位为 劳动者提供专项培训费用，对其进行专业 技术培训的，可以与该劳动者订立协议， 约定服务期。前提条件：提供专项培训费用。履行过程中:订立专门的服务期协议，并变更合同期限与服务期一致；订立合同时：直接约定服务期，合同期 限与服务期一致。劳动者有续订劳动合同的 义务。当丿报务 期长于劳动合同期限时，对履行服务期有 约定的，从其约定；没有约定的，劳动合 同期满用人单位要求劳动者继续履行服务 期的，双方应当续订劳动合同。续订劳动 合同时，如果双方不能协商一致，新劳动 合同不能成立。建议：劳动合同期限与服 务期限最好一致。违约金的约定。违约金的数额不