《罗马规约》中的个人刑事责任原则研讨(doc8页)

1、罗马规约中的个人刑事责任原则研究兼与中国刑法的比较王俊平张磊摘 要:无论是国际刑法还是国内刑法，都无可争辩地承认个人刑事责任。中国刑法中的 个人刑事责任原则与罗马规约的有关规定既有共性，也有区别。明确彼此之利弊,取长补 短,对于促进国际刑事法院视角下中国刑事法的完善和中国视角下国际刑事法院规约的发展, 具有重要的意义。关键词:个人刑事责任原则罗马规约刑法作为罗马规约（以下简称“规约”）中的重要原则，个人刑事责任原则虽然引起 了我国学者的极大兴趣，但从研究成果来看，多是就该原则的历史发展、规约的相关规定 等进行介绍，将规约与中国刑法进行比较分析的成果并不多见有鉴于此,本文拟在系统 研究规约中的个

2、人刑事责任原则，并与中国刑法进行比较的基础上，分析甄别二者的共性 和个性，提出促进国际刑事法院视角下中国刑事法的完善以及中国视角下国际刑事法院规约 的发展之建言。一、规约中的个人刑事责任原则在规约中，第25条明确规定了个人刑事责任的适用条件，第26、27、29、31、32、 33条则详细规定了排除个人刑事责任的事由,这些规定从正反两个方面相互配合,构筑了较 为完整系统的个人刑事责任制度体系o（一）个人刑事责任的适用条件依据规约的规定，个人承担刑事责任的条件是符合条件的自然人在犯罪故意心态的 支配下实施了国际刑事法院管辖范围内的犯罪。具体而言：1 .行为人实施了国际刑事法院管辖范围内的犯罪。根据

3、规约的规定，“本法院管辖 权内的犯罪”系指法院具有管辖权的四种国际犯罪。国际刑事法院管辖的罪行是否包括妨害 司法罪?有学者对此持肯定态度,有的著述则没有提及1（P262）°我们认为，既然规约规 定个人应当对其实施的妨害司法的行为负刑事责任,那么“本法院管辖权内的犯罪”就应该包 括妨害司法罪。行为人实施犯罪的具体形式包括：（1）基本形式。实施犯罪的基本形式有直接实施、共同实施、通过他人实施。直接实施是指行为人单独 实施。共同实施系指行为人和他人共同实施,这要求各行为人间具有一定分工,各人的行为相 互联系,彼此配合,不论在共同犯罪中处于什么地位和作用,每个参与者都应当以共同犯罪人 的身份

4、承担刑事责任。通过他人实施系指将他人作为犯罪工具实施犯罪。在这种情况下,被利 用的人多是不承担刑事责任的未成年人或者因为疾病而不具有刑事责任能力的人。（2）参与 形式。参与实施犯罪的形式主要有命令、唆使和引诱。（3）协助形式。协助实施犯罪的形式 主要包括帮助、教唆以及其他协助方式。帮助系指任何有助于他人实施犯罪的行为。教唆是 故意唆使他人犯罪的行为。在实施帮助和教唆行为时,行为人主观上必须具有“便利实施这一 犯罪的目的”，否则不是这里的协助。实际上，上述参与实施犯罪的形式和协助实施犯罪的形 式在内容上有一定程度的重叠,如唆使和教唆的含义就很难区分。诚如有学者所言,这两项表 述显得有些累赘，可能

5、是因为起草者对普通法下的“教唆”术语比较陌生，以至于在内容上有 所重叠2 （P125） o除了实施犯城的行为，规约还规定了以下其他需要追究刑事责任的行为：（1）故意支 助实施犯罪或者企图实施犯罪的行为。支助是指为犯罪团伙的上述行为提供的支持或帮助行 为。在主观方面行为人必须具有故意，即具有促进该团伙实施犯罪的主观意图,而且明知该团 伙具有该犯罪意图。（2）直接公然煽动他人实施灭绝种族的行为。所谓直接，是指行为人明确 鼓动他人实施特定的犯罪。所谓公然，是指在公共场合用言语、行动鼓动、挑起一定数量的人 实施犯罪，而且该行为必须能为公众看到、听到。所谓煽动，是指鼓动、唆使一定数量的人实 施犯罪，其与

6、教唆、唆使的区别在于前者对象的不确定性，而后者的对象是特定的。意图 实施犯罪的行为。对于意图实施的犯罪，无论犯罪是否实施、是否放弃实施，行为人都要承担 刑事责任,只不过根据犯罪实施的具体停止状态而予以不同的处罚。应当指出的是，根据规约第29条规定：“本法院管辖权内的犯罪不适用任何时效”。 这意味着只要是法院管辖的犯罪,不论经过了多少年,法院都有对其进行追诉的权力。显而易 见,根据一国刑法的规定追诉时效已过的情况下，国际刑事法院要对这种行为实现管辖是不 具有现实性的:首先,国家很可能不愿意将行为人交给国际刑事法院管辖;其次,国家在基于 时效已过而不追诉的情况下，本身已经说明其不是“不愿意或者不能

7、够切实进行起诉”，那么 国际刑事法院自然就不具备管辖的条件。对于法院所管辖的妨害司法罪是否也不适用时效， 规约没有明示，但是程序和证据规则（以下简称“规则”）第164条规定，对于妨 害司法罪,追诉时效为5年，行刑时效为10年。2 .行为人系年满18周岁的自然人。规约强调自然人须年满18周岁，并不意味着不 满18周岁的人不对自己实施的国际犯罪承担刑事责任,只不过国际刑事法院不对其管辖罢 了。应当说明的是，规约规定法院只对自然人具有管辖权，但这并不排除国家承担刑事责 任的可能。因为，按照规约的规定，虽然在国际刑事法院范围内国家不承担刑事责任，但 其仍然要根据其他国际法承担刑事责任。由于国家刑事责任

8、和个人刑事责任是完全不同的范 畴,对个人责任的规定并没有太多影响国家根据国际法承担刑事责任的几率,所以此规定也 就显得多少有点莫名其妙1 （P262）。3 .行为人具有主观故意。主观故意的存在是承担刑事责任的前提条件,无论犯罪行为人 是否共犯,在确定刑事责任之前,均应有足够的证据证明其主观上具有犯罪故意。（二）个人刑事责任的排除事由排除刑事责任的事由,是指行为人的行为在客观上已经造成一定的损害,而且从形式上 已经符合承担刑事责任的条件,但实际上存在着排除行为人承担刑事责任的事由。3 （P356） 除了承担刑事责任的条件，规约还规定了排除个人刑事责任的理由。规约第31条第 1款规定：“除本规约规

9、定的其他排除刑事责任的理由外,实施行为时处于下列状况的人不负 刑事责任”，这说明排除刑事责任的理由并不限于该条之规定,还包括其他相关免责规定。有 学者认为规约第25条第3款第6项之规定同样是免责理由1（P283）,我们对此持保留 意见。因为该条强调的是犯罪中止不按照犯罪未遂处罚，并没有明确排除刑事责任。所以，该项之规定不能纳入第31条第1款“其他排除刑事责任的理由”范畴中。规约中的 个人刑事责任的排除事由主要有：L年龄因素。规约在综合考虑各国所提出的具体年龄的基础上，将负刑事责任的最 低年龄规定为18周岁,一旦行为人低于18周岁,就能排除其刑事责任。2 .精神状态因素。（1）精神状况。行为人患

10、有精神病或者精神不健全，因而丧失判断其行 为的不法性或性质的能力,或丧失控制其行为以符合法律规定的能力的,排除其刑事责任。（2） 醉态因素。行为人处于醉态,并因而丧失判断其行为的不法性或性质的能力,或控制其行为符 合法律规定的能力,排除刑事责任,但行为人有意识地进入醉态,明知自己进入醉态以后,有 可能从事法院管辖内的犯罪,或不顾可能发生这种情形的危险的情况除外。3 .正当防卫与紧急避险。正当防卫和紧急避险是国际社会普遍认可的排除刑事责任事由, 规约也不例外。（1）正当防卫。如果行为人以合理行为防卫本人或者他人，或者在战争罪 方面,防卫本人或者他人生存所必需的财产,或者防卫完成一项军事任务所必需

11、的财产，以避 免即将不法使用的武力，而且采用的防卫方式与被保护的本人或他人或财产所面对的危险程 度是相称的，排除其刑事责任。正当防卫的前提条件是存在“即将不法使用的武力”，并且武 力将使受保护的人或者财产面临危险。对于受保护的财产，规约进行了限制，即必须在战 争罪条件下,而且该财产必须是为本人或者他人生存所必需,或为完成一项军事任务所必需。 可是在战争罪条件下,任何军队的防御行动都可能涉及对财产的保护,该财产也很可能为完 成军事任务所必需，所以，任何参与行动的人员都可以此作为辩护理由。为了避免抗辩权的滥 用，规约规定“该人参与部队进行的防御行动的事实,本身并不构成本项规定的排除刑事 责任的理由

12、。”正当防卫的限度条件是“以合理行为防卫”和“防卫方式与被保护的本人或 他人或财产所面对的危险程度是相称的” o “合理行为”意味着防卫行为在当时必须是“合 理”的,对于阻止侵害行为来说既是充足的又是必要的。与“危险程度”相称,是对防卫手段 限度的判断标准,要根据侵害行为的危险程度来衡量防卫行为是否“合理”。（2）紧急避险。 根据规约的规定,如果被控告本法院管辖权内的犯罪的行为是行为人或他人面临即将死亡 的威胁,或面临继续或即将遭受严重人身危害的威胁而被迫实施的,该人为避免这一威胁采 取必要而合理的行动,并且无意造成比设法避免的伤害更为严重的伤害的,排除其刑事责任。 紧急避险要求行为人主观上认

13、识到侵害的发生迫在眉睫，只有通过紧急避险才能避免伤害或 者死亡。行为人主观上没有造成比其所想要避免的伤害更为严重伤害的故意。紧急避险的限 度条件是“必要而合理”的行动，在强度上为避免侵害所必需，与所避免的危害在严重程度上 相称。4 .事实错误或法律错误。规约规定，事实错误和法律错误在符合规定的条件时可以 排除刑事责任。（1）事实错误。事实错误指行为人对于某种现实情况出现错误认识，从而无法 构成犯罪所需的心理要件。事实错误,只要否定构成犯罪所需的心理要件，就可以排除刑事责 任。（2）法律错误。法律错误指行为人虽然对于某种现实情况没有出现错误认识，但对于其行 为是否构成犯罪出现了错误认识。一般情况

14、下,法律错误不影响刑事责任。但是，如果法律错 误否定了犯罪所需的心理要件或者符合规约第33条之规定，就可以排除刑事责任。5 .上级命令和法律规定。执行上级命令是否要负刑事责任?在规约的讨论中,存在三 种观点:第一种是传统观点,认为士兵不可能知道命令的正确或错误,因为他没有办法掌握相 关的事实,并进行判断。第二种是绝对责任说，认为士兵只能遵守合法的命令。第三种观点主 张上级命令对刑事责任没有影响，而只是减刑的因素1NP29D。经过斟酌，最终规约第 33条规定,在一般情况下上级命令不能成为免责理由,但在特定条件下可以免除其刑事责任。 这些条件是：（1）行为人有服从有关政府或上级命令的法律义务。发出

15、命令的主体是政府或 是军职、文职的上级，发出命令者和接受命令者之间具有管辖和被管辖的关系。（2）行为人不 知道命令是不法的。(3)命令的不法性不明显。如果行为人客观上有服从政府或者上级命令 的义务,该命令的不法性不明显,在主观上不知道该命令是非法的,就可以免除其刑事责任。 命令的不法性不明显要根据一般人的标准进行判断。由于国际刑事法院现阶段只能够对灭绝 种族罪、危害人类罪和战争罪具有管辖权，所以实际上只有在战争罪情况下行为人才有可能基 于上述理由排除刑事责任。6 .其他排除刑事责任的理由°结合规约第21条的规定,可以作为辩护理由提出依据 的还有条约、国际法原则、从国内法得出的一般法律

16、原则和法院判例所阐释的法律原则。如 果行为人提出的辩护理由超出了规约之规定,就必须在审判前尽早通知审判分庭和检察官, 以便检察官有足够时间为审判作出准备审判分庭在听取检察官和辩护双方的意见后,可以作 出接受该理由作为辩护理由的初步裁定。二、中国刑法中的个人刑事责任原则我国刑法没有将个人刑事责任原则予以明确立法化,但这并不意味着我国刑法没有贯彻 个人刑事责任原则。我国刑法中与个人刑事责任原则相对应或者说相类似的提法是“罪责自 负原则”，即刑事责任的承担者只能是行为人本人，而不能株连无辜，这与规约中的个人 刑事责任原则的内涵是一致的。L个人承担刑事责任的条件我国刑法中承担刑事责任的条件包括:实施犯

17、罪的必须是年满16周岁自然人或者是单位; 刑法没有将罪责自负原则予以立法化,而是将其蕴含在诸多刑法条文当中；明确规定了犯罪 的概念、构成要件与犯罪主体的范围，为判断罪与非罪奠定基础;对于共同犯罪中的主犯、从 犯、胁从犯和教唆犯,都应当严格根据他们在共同犯罪中的地位和作用来确定其刑事责任。我 国刑法也明确规定了刑罚的适用对象,即刑罚只能及于行为人本人，而不能株连无辜。如刑法 第59条规定：“没收财产时没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的， 应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。”在单位犯罪中,严格根据刑法追 究单位、直接负责的主管人员以及直接责任人员的刑事责任，不

18、能将单位其他人员也作为刑事 责任的承担主体。7 .排除刑事责任的事由我国刑法中的排除刑事责任事由包括:年龄、精神状态、正当防卫、紧急避险等。我国 刑法规定了追诉时效制度,设定了对罪犯追诉的有效期限。根据刑法第87条,犯罪根据严重 程度分别经过5年、10年、15年和20年期限后不再追诉。三、对规约与中国刑法有关规定之差异的比较分析对比规约和中国刑法的有关规定,可以发现两者之间在许多地方存在差异：1关于管辖对象规约只将自然人犯罪纳入管辖范围,这是国际刑事法院基于自身特殊性以及各国之 间争论并妥协的结果。而中国刑法还对单位犯罪具有管辖权,这是根据中国国情作出的必然而 合理的选择。8 .关于个人负刑事

19、责任的最低年龄在规约确定自然人承担刑事责任最低年龄的时候，各国分别提出了从7岁到21岁等 多种意见，观点差别较大。最终，考虑到补充性原则和国内刑事管辖权的主要作用，以及国内 法院所掌握的资源,各国认为由国内法院对18岁以下的人进行管辖更为适当,并在达成妥协 的基础上采取了规约中的方案1(P269)°而中国刑法中“已满16周岁的人犯罪，应当 负刑事责任”的规定则是根据我国国情作出的。9 .关于主观罪过形式在主观罪过的内容上，规约仅仅规定了故意，而中国刑法则包括故意和过失。这种差 异与管辖犯罪的特点有直接关系，规约将过失犯罪排除在管辖范围之外，故行为人承担刑 事责任的前提只能是故意。10

20、 关于追诉时效规约没有对国际犯罪规定时效，只对妨害司法罪规定了追诉时效和行刑时效。而我 国刑法则对所有犯罪都规定了追诉时效,但都没有行刑时效。关于时效问题，在规约讨论 中,很多国家认为随着时间的流逝,对于国际犯罪进行追诉的意义已经不大,而且调查和审判 的难度也大大增加，建议适用时效的规定。也有国家认为应当对于较轻的国际犯罪如战争罪适 用时效之规定,但是在最终的谈判中，很多国家放弃了这种观点,而坚持对于法院所管辖的国 际犯罪都不适用时效之规定。由于妨害司法罪在性质上与国际犯罪有明显差别,所以应当例 外。在国际社会中,时效有追诉时效和行刑时效之分，如何规定取决于各国根据国情所作出的 选择我国刑法认

21、为判处刑罚而不执行的原因要么从没有出现过,要么不能成为刑罚消灭的正 当理由，所以没有规定行刑时效。这也就意味着，在规约中,时效制度不能成为排除刑事 责任的事由;而在中国刑法中追诉时效的经过则是刑事责任消灭的事由。11 关于排除刑事责任的事由关于排除刑事责任事由，规约进行了明确而完整的规定。我国刑法并没有明确规定 排除刑事责任事由,而是将其分散在刑法典不同的章节当中。规约和我国刑法在排除刑事 责任事由方面的差异表现在：在规约讨论过程中,醉酒能否作为法定排除刑事责任的 理由,各国分歧较大。第一种意见认为只有当行为人具备实施犯罪的故意,并且后来也实施了 该犯罪时,醉态才不能成为免除刑事责任的理由;第

22、二种意见认为有意识进入醉态在任何情 况下都不能作为免除刑事责任的理由;第三种意见认为除非行为人意识到进入醉态将有可能 实施犯罪，否则无需承担刑事责任。为了弥合这种分歧，阿根廷、加拿大等国在折中上述意见 的基础上提出了规约所采用的方案，即规定如果行为人有意识地进入醉态,明知自己此后 有可能实施法院管辖的罪行,或者不顾可能发生这种情形的危险性,那么醉态就不能作为排 除其刑事责任的理由1(P282).在其他情况下的醉态都排除刑事责任。在中国刑法中，一般 认为醉酒的人并不是无刑事责任能力人,醉酒完全是人为的,可以戒除的,所以在醉态中实施 犯罪时，要承担刑事责任。(2)规约中的正当防卫只有在战争罪的情况

23、下才能为保护财产 而实施,而且该财产还必须是为生存或者完成军事任务所必需。紧急避险则不能为了保护财产 而实施。之所以如此规定,是因为灭绝种族罪和危害人类罪针对的多是人的生命和健康权,侵 害财产的可能性不大,而且侵害行为比较严重,如果允许对于侵害财产的行为进行防卫,则可 能造成对方人身的严重伤害，有违正当防卫制度的本意。之所以规定不能为保护财产而实施紧 急避险,是因为避险的对象并不是侵害的来源,在遭到国际犯罪侵害时,如果为保护财产而对 其他人实施与之相称的避险行为，容易造成不必要的伤害，所以规约强调只有在面临生命 威胁和严重的人身伤害的情况下才能实施避险行为。在中国刑法中，正当防卫和紧急避险可以

24、 为了保护个人或者他人的人身、财产和其他权益而实施，在保护对象上并没有太多限制。(3) 关于事实认识错误，根据规约，只要行为人的认识错误阻却了故意,就排除了行为人的刑 事责任。而中国刑法中故意的阻却只是排除了行为人故意犯罪的刑事责任,至于其最终是否承 担刑事责任，还要根据其是否构成过失犯罪来确定。关于法律认识错误，规约具体规定了 法律认识错误排除刑事责任的理由，在一般地否定了法律认识错误排除刑事责任的可能的基 础上,肯定了上级命令和法律认识错误排除刑事责任的例外。而在中国刑法中，虽然没有明确 规定,但原则上倾向于法律错误不影响行为人的刑事责任。规约规定了三种情况下上级命 令和法律认识错误排除行

25、为人的刑事责任。有些国家认为规约的上述规定并不十分令人 满意，是对国际法上已确立原则的某种倒退3 (P334),但笔者认为规约在一般地否定上 级命令和法律认识错误排除刑事责任的基础上,肯定在行为人不知道命令不法的情况下排除其刑事责任的可能,更为科学地考虑到了行为时的实际情况,也和有关的国际判例相一致。2 (P140)我国刑法则认为下级不仅应当对上级负责,而且应当对整个国家负责,所以没有将 执行上级命令的行为作为排除刑事责任的事由，但是很多学者认为应当借鉴国外的立法经验, 肯定在行为人不知道命令违法的情况下排除其刑事责任的可能。(4)在是否可以适用法外排 除刑事责任事由的问题上，由于国际刑事法院

26、在一定程度上可以适用习惯法,所以可以适用。 但是规约对此类事由的采纳规定了较为严格的程序，需要提前通知法庭和检察官,并且要 获得同意的裁定。由于贯彻了严格罪刑法定原则，中国刑法不允许适用法律规定以外的排除刑 事责任事由。四、结论综上，规约和中国刑法关于个人刑事责任原则之规定既有共性也有个性，主要原因在 于两者法律理论体系的差异以及彼此所面临的不同现实情况。总的来说，规约之规定更为 详细、科学，值得我国借鉴。而站在我国的立场上，规约之规定也并非完美，需要进一步 完善。(-)规约视角下中国刑法的完善1 .明确规定个人刑事责任原则关于个人刑事责任原则，规约第三编“刑法的一般原则”中各有一个题为“个人

27、刑 事责任”和“排除刑事贵任的理由”的条文，同时还有相关条文对其进行配合与补充,规定系 统而完整,使该原则的贯彻有完整的法律依据。中国刑法虽然也贯彻了个人刑事责任原则,但 并没有明确规定，在名称上也更多地称其为“罪责自负原则 O关于承担刑事责任的条件和排 除刑事责任的事由多分散在各个章节、条文中，没有形成完整的体系。从而无形中降低了该原 则在刑法中的地位,没有彰显其对于立法和司法实践的价值。所以，中国刑法应当考虑将该原 则予以明确化、系统化，将犯罪成立作为承担刑事责任的条件,将正当防卫、紧急避险、认识 错误等作为排除刑事责任的理由。2 .根据实际情况完善追诉时效我国刑法没有规定国际犯罪，所有的

28、追诉时效都是围绕国内犯罪而定。但中国刑法的国 际化是必然趋势,在规定国际犯罪以后,我们势必也应建立与之相应的时效制度。我们可以借 鉴规约之规定，对于国际犯罪不适用时效之规定，保持对其的永久追诉权,从而避免加入 国际刑事法院以后对于某些国际犯罪我国无追诉权而国际刑事法院还可以追诉的尴尬。3 .在行为人不知道命令违法的情况下排除其刑事责任规约将负有服从上级命令义务、不知上级命令是非法的、并且命令非法性不明显的 行为作为排除刑事责任的条件,恰当地考虑了当事人的实际情况,是对以往国际惯例的承接 和延续。在我国,虽然下级的确不仅应当对上级负责,还应当对整个国家负责,但是如果其当 时不知道命令的非法性,也

29、就谈不上对任何人负责的问题。所以，我们认为应当借鉴规约 的合理规定,肯定在行为人不知道命令违法的情况下排除其刑事责任的可能。4 .区分醉酒的不同情况我国虽然将醉酒的人分为生理性醉酒和病理性醉酒,认为生理性醉酒的人应当负刑事责 任。但是在现实中的确存在因为生理醉酒而丧失辨认和控制能力的情况,特别是在不可抗力、 药物以及非自愿醉酒的情况下,让其承担刑事责任不具有合理性。(二)中国刑法视角下规约的发展1 .严格贯彻罪刑法定原则,缩小法外排除刑事责任事由的适用国际刑事法院下的罪刑法定原则不排斥习惯法的适用，虽然这是在现实条件下不得已而 为之的妥协，但是作为法院的发展方向，应当在适当时候对规约予以修正,最大限度地排 斥习惯法的适用。具体来说，在近期可以考虑对规约作如下修正:将第21条第1款第2 项中的适用对象由“可予以适用的条约及国际法原则和规则”修改为“可直接予以适用的条 约及国际法原则和规则”，将适用的