金融法课件：第13讲 直接融资法的范围

1、10、直接融资法的范围一、直接融资n直接融资的合约安排n资金富裕方 资金稀缺方n固定 风险 债券n风险 固定 股票n分担 分担 期权直接融资的风险n事前：风险分析n事后：监控n合约履行n传统的解决之道：n社会规范；n多次博弈；n法律承认n只能适用于熟人或者少数人之间的融资安排大规模融资的需求n资金需求量大，少数人或者熟人无法提供；n资金提供者众多导致个别谈判很困难；解决之道n金融中介机构：间接融资n大型知名企业也可以尝试直接融资n法律能否介入帮助建立直接融资市场？n事前：风险分析能力n事后：监控能力二、证券法与直接融资n法律如何保护直接融资市场：n提供监控能力？现代公司法n董事信义义务fidu

2、ciary dutyn忠实义务：duty of loyaltyn勤勉义务：duty of caren提供风险分析能力？政府可否为投资者提供保险？n政府能否为投资者提供最低回报承诺或者保险？n政府通过审批，挑选最好的企业公开发行；n政府对企业的运作进行审慎监控；n政府在企业出现风险时接管企业。证券法的基本框架n强制性信息披露：部分解决风险分析和监控问题n市场提供投资顾问和证券分析n反欺诈：保证信息披露的真实性n禁止内幕交易n禁止操纵市场强制性信息披露制度n发行公开：n证券法第64条n经国务院证券监督管理机构核准依法公开发行股票，或者经国务院授权的部门核准依法公开发行公司债券，应当公告招股说明书、

3、公司债券募集办法。依法公开发行新股或者公司债券的，还应当公告财务会计报告。持续公开半年报n证券法证券法第六十五条第六十五条n上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度的上半年结束之日起二个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的中期报告，并予公告：（一）公司财务会计报告和经营情况；（二）涉及公司的重大诉讼事项；（三）已发行的股票、公司债券变动情况；（四）提交股东大会审议的重要事项；（五）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。持续公开年报n证券法证券法第六十六条第六十六条n上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起四个月内，向国务院证券监督管理机

4、构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告，并予公告：（一）公司概况；（二）公司财务会计报告和经营情况；（三）董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况；（四）已发行的股票、公司债券情况，包括持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额；（五）公司的实际控制人；（六）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。持续公开临时报告n证券法证券法第六十七条第六十七条n发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前款所称重大事件：

5、（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（三）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；n（五）公司发生重大亏损或者重大损失；n（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（十）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（十一）公司涉嫌犯罪被司法机

6、关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。信息披露的渠道n证券发行的行政许可制度：n注册制：保证信息披露的形式完整和统一n核准制：同时负责筛选有投资价值的企业信息披露的市场中介机构n信誉中介机构：保荐人、承销商、律师、会计师等n信息中介机构：投资咨询机构、评级机构等n证券中介机构的监管和自律反欺诈n证券法证券法第六十三条第六十三条n发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。民事责任n证券法证券法第六十九条第六十九条n发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、

7、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。行政责任n证券法证券法第一百九十三条第一百九十三条n发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改

8、正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。n发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。n发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚。刑事责任欺诈发行股票、债券罪n刑法第一百六十条n在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐

9、瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。n单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。刑事责任违规披露、不披露重要信息罪n刑法第一百六十一条n依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者

10、拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。禁止内幕交易n证券法证券法第七十三条第七十三条n禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。n证券法证券法第七十六条第七十六条n证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。禁止操纵市场n证券法证券法第七十七条第七十七条n禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响

11、证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。三、证券法的适用范围n证券法就是直接融资法n证券法应当规范所有的直接融资活动证券监管：核准n证券法证券法第十条第十条n公开发行证券公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。1、证券的定义n证券法证券法第二条第二条n在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国公司法和其他法律、行政法

12、规的规定。n政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。n证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。交易的性质：被动投资性n投资性：n资金提供者以获取未来的利润为目的n利润是投入资金的收益或者资本增值n区分获益目的和消费目的n被动性：n该收益主要来自他人的努力与正常的商品交易不同n渭南市尤湖塔园公司、惠庆祥等非法吸收公众存款案（最高人民法院公报2008年第6期）n尤湖塔园公司将用于安放死者骨灰的塔位分为使用型（选位型）和投资型（不选位型），向公众宣传购买投资型塔位可以保值、增值，并承诺在塔位购买合同规定的期限内可以更名、退单。公

13、司不定期随意调整塔位价格，并向客户公布价格调整情况。n购买投资型塔位的群众4334人，塔园公司吸收资金9698万元。n终审法院认为：n（1）公司与客户签订的合同，表面上是塔位销售合同，但双方在合同约定，公司对购买塔位的客户承担两年期还本返利的义务n（2）投资型塔位不与特定死者的骨灰相对应，公司承诺既可以根据塔位销售合同逐年返利，也可以更名、退单。所谓退单是按照市场价格回购，事实上是变相的返本付息。与正常的生产经营不同n许官成等集资诈骗案 （最高人民法院公报2009年第10期）。 n法院认定：被告人与客户签订特种药蚁销售合同、特种药蚁委托养殖合同、特种药蚁回收合同等三种系列合同，承诺客户每窝蚂蚁

14、投资人民币460元，1年后返还人民币640元，年回报率为39.13。法院认为这构成了非法集资。 亿霖非法经营案n速生杨7年成材，投资3980元，买一亩两年速生杨，5年后出材15立方米。每立方米700元，每亩地获利6520元。收益率超过100%。n两年时间，销售林地42.2万亩，遍及9个省市，涉案资金计16.8亿元，购林人数达2.2万人，其中北京多达1.8万余人。n三个合同：购林者买一处林地，同亿霖共签订三个合同，转让合同（绿化工程合同）、管护合同、收购合同。 蚁力神破产案n代养方式，是公司向社会公众出售蚂蚁，但签订代养合同，由公司代为养殖并且回购，最终，虽然采取的是购买蚂蚁的形式，但购买者并不

15、需要养殖蚂蚁，购买的目的在于公司回购蚂蚁所带来的收益。n租养方式，则是公司委托社会公众养殖蚂蚁，到期回收，向养殖户支付养殖劳务费，但社会公众必须向公司缴纳一笔保证金，才能有养殖资格，回收时保证金全额退回。 n人民银行认定：前者构成非法集资，后者合法。n租养模式：养殖户交纳蚁种最低保证金1万元，可以领取2大1小三箱蚂蚁在家养殖。14个半月后，公司回收养殖好的蚂蚁，退还全部保证金并支付3250元劳务费。n2007年11月29日，蚁力神公司向法院申请破产。此时，蚁力神持有78.8万份养殖合同，涉及保证金228.33亿元。n代养模式n蚂蚁：在公司n蚂蚁出售合同n蚂蚁代养合同n资金：公众 公司n蚂蚁出售

16、合同n蚂蚁回购合同n租养模式n蚂蚁：在公众n委托养殖合同n资金：公众 公司n保证金n劳务费投资的被动性n（1）资金投入者期待未来的利润n（2）收益主要来自于他人的努力 讨论案例n文交所：艺术品份额化n2011年7月7日，天津文交所开始发售两款新产品：“翡翠龙璧挂件”和“荷风千秋长卷”。前者的艺术品份额发售总数量为2500万份，竞价发售价格为1.1元-1.27元/份；后者的发售总数量为3000万份，竞价发售价格为1.4元-1.61元/份。此次的两款新产品，发售前艺术品持有人保留份额和发售代理商优先认购份额，分别为发售总份额的10.4%，向投资人发售数量占发售总数量的79.2%。艺术品持有人保留及

17、发售代理商优先认购的份额，在该艺术品份额上市180个自然日后方可在天津文化艺术品交易所交易。两款产品均为定期份额交易：前者的交易期限为8年，自2011年7月21日至2019 年7月20日；后者的交易期限为5年，自2011年7月21日至2016 年7月20日。国务院清理整顿交易所的决定n任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人。2、证券的公开发行n证券法证券法第十条

18、第十条n公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。n有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。n非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。n国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知n非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。n严禁任何公司股东自

19、行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。n向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。 特定对象的界定n孙大午案：n2004年10月30日，徐水县人民法院做出一审判决如下：因大午集团2000年1月至2003年5月间，以高于银行同期存款利率、承诺不交利息税等方式，出具名为借款凭证或借据实为存单的制式凭证，向社会公众变相吸收存款1627单，共计1308.3161万元”。“判决孙大午犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金10万元。”律师辩护：n大午公司的借贷行为基本上局限在员工、员工的亲朋大午公司的借贷行为基本上局限在员工、员工的亲朋好友以及

20、有经常经济往来的临近乡亲中间。好友以及有经常经济往来的临近乡亲中间。n大午公司成长在中国农村，借款对象绝大部分都是与公司员工有着沾亲带故的关系或者他们是大午公司的客户-很多农民每年都把自己产出的玉米卖到大午公司，事实上大午公司所谓的“吸收存款”也正是从村民挑来玉米暂时不领走现金开始的。从我国的现实国情出发，对于一个成长在中国农村的企业来说，这些沾亲带故的或者有着业务往来的周边村民就属于“特定对象”，属于合法的借贷范畴。n针对公诉人提出的涉及523户总计1400多万元的非法吸收公众存款，其中有283户与大午公司员工有亲友关系或者有经常性业务往来。我们认为，这些农户都属于大午公司合法的借贷对象。赵

21、典飞案n1999年10月份，苍南县龙港镇池浦村众多村民集体向村委提出要求发放“地基卡”。10月29日下午，池浦村村委在先前多次会议讨论的基础上，由村委会主任被告人赵典飞主持召开村民委员会会议。会议研究决定，池浦村村委会以预收宅基地街道设施费名义，向本村村民收取集资费用于村集体建设。规定池浦村23周岁以上男性村民均可认领一份，每份人民币1万元。会后经被告人彭传象统计，全村符合条件的共438人，并于同年11月2日晚，在被告人赵典飞、彭传象及其他村委会委员的组织下，向此438人收取集资费共计人民币438万元。案发后，被告单位已全部退清集资款。 n本院认为，所谓非法吸收公众存款罪，是指违反金融法规规定

22、，非法吸收或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。其客观方面表现为行为人实施了向不特定的群体吸收存款的行为。本案被告单位苍南县龙港镇池浦村村民委员会在村民的要求下，以预收街道设施费的名义向本村23岁以上男性村民收取集资费，其集资对象是特定的，此行为的客观要件与非法吸收公众存款罪的客观要件不符。故被告单位的行为不构成非法吸收公众存款罪，被告人赵典飞、彭传象的行为亦不构成犯罪。公诉机关指控罪名不能成立。 特定对象的界定n美国最高法院：Ralston Purina 案n就其最广泛的意义而言，公开意指一般大众，与共同具有某些利益或者特征的个人群体不同。不过，从实践角度来看，这种区分意义不大；很明显，向

23、所有红头发的人、向芝加哥或者旧金山的所有居民、向通用汽车公司或者美国电报电话公司的所有现存股东发出证券要约，其公共性就这个词的任何现实意义来说并不比不受限制地向全世界发出要约要少。这种要约虽然并非任何人都可以自由接受，但从性质上来说完全具有公共性，因为用来挑选特定受要约人的方法与挑选的目的之间并无合理的关联在任何特定情况下区分公开与特定（private），都应当考量用来建立区别的决定因素和寻求建立这种区别的目的。是否符合一定的条件是否符合一定的条件n投资经验n和发行人关系n财富状况合格投资者n私募投资基金监督管理暂行办法第十二条 n私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投

24、资于单只私募基金的金额不低于100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：n(一)净资产不低于1000 万元的单位；n(二)金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。n前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。证券期货投资者适当性管理n证券期货投资者适当性管理办法（2017年7月1日实施）n第二条 向投资者销售公开或者非公开发行的证券、公开或者非公开募集的证券投资基金和股权投资基金（包括创业投资基金）、公开或者非公开转让的期货 及其他衍生产品，或者为投资者提供相关业务服务的，适用本办法。 投资者

25、分类n第八条 符合下列条件之一的是专业投资者：n（一）经有关金融监管部门批准设立的金融机构，包括 证券公司、期货公司、基金管理公司及其子公司、商业银行、 保险公司、信托公司、财务公司等；经行业协会备案或者登记的证券公司子公司、期货公司子公司、私募基金管理人。n（二）上述机构面向投资者发行的理财产品，包括但不 限于证券公司资产管理产品、基金管理公司及其子公司产品、期货公司资产管理产品、银行理财产品、保险产品、信托产品、经行业协会备案的私募基金。n（三）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金 等社会公益基金，合格境外机构投资者（QFII）、人民币合 格境外机构投资者（RQFII）。n（四）同时

26、符合下列条件的法人或者其他组织：n1. 最近1年末净资产不低于2000万元；n2. 最近1年末金融资产不低于1000万元；n3. 具有2年以上证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历。n（五）同时符合下列条件的自然人：n1. 金融资产不低于500万元，或者最近3年个人年均收入不低于50万元；n2. 具有2年以上证券、基金、期货、黄金、外汇等投资 经历，或者具有2年以上金融产品设计、投资、风险管理及 相关工作经历，或者属于本条第（一）项规定的专业投资者 的高级管理人员、获得职业资格认证的从事金融相关业务的 注册会计师和律师。n专业投资者之外的投资者为普通投资者。n符合下列条件之一的普通投资者可以申

27、请转化成为专业投资者，但经营机构有权自主决定是否同意其转化：n（一）最近 1 年末净资产不低于1000万元，最近1年末金融资产不低于500万元，且具有1年以上证券、基金、 期货、黄金、外汇等投资经历的除专业投资者外的法人或其 他组织；n（二）金融资产不低于300万元或者最近3年个人年均 收入不低于30万元，且具有1年以上证券、基金、期货、 黄金、外汇等投资经历或者1年以上金融产品设计、投资、 风险管理及相关工作经历的自然人投资者。n符合本办法第八条第（四）、（五）项规定的专业投资者，可以书面告知经营机构选择成为普通投资者，经营机构应当对其履行相应的适当性义务。最高院：非法集资的司法解释n未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。发行与交易的区分1n上海安基公司、郑戈擅自发行股票案n最高法院公