《论文_关于探究我国的鉴定立(定稿)》

1、探究我国的鉴定立法探究我国的鉴定立法作者庞建兵摘要：本文是对我国鉴定立法的专题性研究。文章从分析我国bl前鉴定制度的缺陷和工作中存在的问题入手，指 出我国鉴定立法的不足和滞后性，论证了鉴定立法的必要性，并从鉴定机构、鉴定权、鉴定人、鉴定对象和范围、 鉴定标准化、鉴定程序、鉴定法律责任、鉴定在非诉讼案件中的运川和涉外司法鉴定等方而对立法内容迹行了有 益的思考。关键词：鉴定制度鉴定立法必要性立法思考一、我国司法鉴定制度屮存在的问题及改革的必要性目前，我国司法鉴定领域内存在的问题主要有：1、鉴定机构方而存在的问题鉴定机构的设置无明确的法律依据，随意性人，导致鉴定机构林立，职责不清，性 质不明；鉴定机

2、构设置不科学，多系统重复设置，建制不规范，各系统中侦鉴不分、审鉴不分的违反法制原则的 行为大量存在，同时也造成部门分割和地方保护主义严重的不良现象；无权威性的中心调控机构，多头鉴定、多 次重复鉴定的情况时有发生，鉴定分歧大且难以协调，增加了诉讼过程中的司法成本，不利于及时打击、惩罚犯 罪和解决纠纷；鉴定机构和鉴定人员的管理无章可循，处于无序和混乱的状态；鉴定机构分散导致人员和仪器设 备分散，不能充分发挥整体技术优势，各地区鉴定发展不平衡，造成人、财、物的极大浪费。2、鉴定权方面存在的问题法律虽然规定了鉴定的权限，但对鉴定权的具体执掌无明确、具体的规定，造成鉴定 机构的职责不清，管辖范围不明，也

3、无相应的管理规定；鉴定权的监督管理空口，滥用鉴定权，出现徇私、徇情 鉴足和贪赃鉴定等违法犯罪行为。3、鉴定人方面存在的问题我国诉讼法只原则性地规定了鉴定人必须是具有“专门知识”的人，但对鉴定资格、 条件无具体规定，造成不具备鉴定资格、条件的人员违法鉴定、越权鉴定的情况普遍发生；鉴定人的权利义务不 明确，缺乏统一法律规范，鉴定随意性人，鉴定工作质暈不高，严重损害了鉴定的权威性；鉴定人员的管理制度、 教育培训制度、晋升奖惩制度不健金，无有效激励机制，鉴定人员的技术职称和待遇得不到解决，鉴定人员长期 得不到培训，造成实践中鉴定人员工作积极性不高，责任心不强，鉴定队伍不稳定，鉴定后备人才缺乏，鉴定人

4、员的水平不高且参差不齐，严重影响了鉴定工作的质量。4、鉴定对彖和鉴定范围方血存在的问题 法律对鉴定对彖和范围无明确规定，只是原则性地规定了 “专门性问 题”，使鉴定的范围过窄或过宽，实践中难以操作和把握，出现了有些案件无人受理的情况，如两法（刑法、刑 事诉讼法）修改实施后，很多不属检察机关管辖的涉及财务会计业务的经济犯罪案件的司法会计鉴定，公安机关 因无此鉴定门类而无力承担；将“专门性问题”规定为鉴定对象极不科学，造成实践中鉴定对象和鉴定目的、鉴 定要求混淆不分，影响了鉴定工作的顺利进行。5、鉴定标准化方而存衣的问题各专业目前尚无全国统一的鉴定标准（法医鉴定方而已颁布了人体重伤鉴定标准和人体轻

5、伤鉴定标准（试 行），同一鉴定门类特征分类不规范、不统一，鉴定名词、术语五花八门，给实践中审杳利运用鉴定结论带來 困难；鉴定的科学依据不全面、不充分，影响了鉴定结论的证据效力。6、鉴定程序方血存在的问题法律对鉴定程序的规定不明确、不具体、不完善，没有确定鉴定的原则，鉴定活动 无统一法律法规和行业规范约束，各地区各部门各自为政、白行其事的问题严重。7、对违法鉴定的行为处罚规定不明确，没有一套保证鉴定依法、客观进行的有效处罚措就。此外，在鉴定的基木方而如鉴定权的内容、鉴定的组织实施、鉴定在非诉讼性案件中的适用、涉外司法鉴定及司 法鉴定协助等方而存在空白。出现以上问题并非偶然，这是耳我国廿前的司法鉴

6、定立法现状分不开的。我国司法鉴定立法的现状是：1、在鉴 定方面无专门的法律，鉴定领域内的一些基本问题无法律规定，有关鉴定的规定和条款数杲少，口.都散见于我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼之屮。2、诉讼法屮令关鉴定的规定和条款都是原则性的，针对鉴 定活动的规范化、制度化、程序化的条款不多，缺乏可操作性，实践中难以准确地把握和执行。3、公、检、法、 司各部门虽制定了相关的规范性文件，但由于是部门立法，层次低，对内不对外，而且带有明显的部门色彩，缺 乏普遍约束力。1=1前这种立法状况，与司法实践相比较而言，具有明显的滞后性，远远不能适应实践发展的盂要。 党的i五大已明确提出了 “依法治国”的方略，

7、这必将推动我国法制建设的进一步完善和发展。作为国家司法制 度重要组成部门的司法鉴定制度，也应更加健全和完善，这是健全法制和完善法律体系的需要。对鉴定来讲，依 法治理是促进司法鉴定工作和司法鉴定科学向纵深发展的重要保证和唯一途径。只有制定一部系统的鉴定法，同 时建立健全配套的鉴定法规体系和鉴定规则，才能够真止解决鉴定中存在的问题，才能逐步地形成和建立与社会 主义市场经济相适应，与新时期法制建设相适应的司法鉴定制度。只有通过鉴定立法，规定鉴定机构的最佳设置 和上下级关系，规定鉴定机构和鉴定人的活动原则，才能充分发挥鉴定机构和鉴定人的积极作用，真止提高鉴定 工作的质量和效率；只有通过鉴定立法，统一鉴

8、定标准，规范鉴定程序，才能使鉴定工作最终走向规范化、程序 化、制度化，保证鉴定的科学、客观、公正、合法；只有通过鉴定立法，规定鉴定人的资格、条件、权利和义务, 规定鉴定人员及鉴定后备人才的教育培训制度、管理制度和晋升奖惩制度，才能充分地调动鉴定人员的工作积极 性，切实提高鉴定人员的素质和水平，活跃鉴定科研气氛，推动鉴定工作的迅速发展。二、立法思考纵观我国司法鉴定的现状和鉴定立法甚为薄弱的情况，要制定系统的鉴定法必须要有一个科学、全而、完整、系 统的规划。根据司法鉴定领域内的种种弊端，结合司法鉴定工作实际发展需要和未来可能，我国司法鉴定立法的 内容可以从以下方面考虑：（一）关于鉴定机构司法鉴定机

9、构的设置，必须坚持有利于鉴定开展，有利于提高鉴定效率，有利于鉴定的发 展和法律监督的原则。根据我国现行司法鉴定的习惯,考虑鉴定工作开展的实际情况和各种因索,应主要解决我 国目前鉴定机构分散、重复和管理混乱的问题，以求形成科学、合理而乂规范的机构体系。1、设立独立于公、检、法三机关以外，隶属于司法行政部门或者独立的自上而下的司法鉴定机构（如国家各级 鉴定局）。其优点在于：将能充分集中鉴定技术力量，有利于发挥人、财、物的整体优势，人人提高鉴定质量和 工作效率；脱离公、检、法筹办案单位的控制，有利于鉴定人员按照法定程序和科学原则开展活动，保证鉴定结 论的科学性、客观性、公止性；将鉴定机构纳入司法行政

10、系统或鉴定局，有利于公、检、法三机关对鉴定实行有 效的监督，也有利于对鉴定工作实行集中统一管理，真正提高管理水平和效率。2、在地区（市）级以上的鉴定机构中设立专家鉴定委员会，主要是负责鉴定疑难案件，协调鉴定分歧，起指导、 仲裁的作用。为密切配合侦查、检察、审判活动，可在县（区）级和地区（市）级的鉴定机构中派出技术小组， 派驻县、地区（市）公、检、法机关中，或保留公、检、法三机关（只限于县、地区级）现有的一定数量的技术 人员，主要承担技术取证工作。派出的技术小纽和保留的技术人员一般只负责现场的勘验、检杳，只利用技术手 段和方法來发现、固定和提取证据，而不从事鉴定工作。按照这样的规划设置机构，既可

11、以使鉴定机构和鉴定人保持超然的独立性，真正确保鉴定质量，为侦查、审判捉 供科学、客观、公止、合法的鉴定结论，又能够解决公安、检察侦查工作中的技术取证问题，同时也避免了重复 设置机构造成的人、财、物的浪费，消除了鉴定工作中的部门保护主义和相互扯皮的现象，也杜绝了自侦自鉴、 自宙自鉴的不合法行为。3、在一些大、专院校，如力量和条件具备的可由司法部或国家鉴定管理部门批准设立民间鉴定服务机构，主要 承扌i!民事和行政案件的司法鉴定以及非诉讼性的鉴定，以弥补专职鉴定机构力量的不足，并可充分利用科研机构、 高校的技术设备和人才优势进行应用技术研究。司法行政部门和国家鉴定管理部门应加强对民间鉴定机构的监督

12、和管理，实行定期和不定期的考核，对于已不具备条件的应及时取消其鉴定的法人资格。另外，关于鉴定机构的性质和活动原则，必须依据法律规定和科学、客观、公正的原则独立行使鉴定职权，确保 鉴定机构作为执法机构肩负的惩办罪犯、保护公民合法权益的职责。（二）关于鉴定权鉴定权是鉴定领域内的支配力量，是国家司法权的重要组成部分，它的授予由国家法律规定。 因此，针对鉴定权的合法界限，鉴定权的管理、执掌、执行均应立法明确，才能确保关于鉴定的一系列活动在法 制轨道上正确运行。1、鉴定决定权，即国家法律规定的决定进行鉴定的权力，是鉴定权付诸实施的法律前提。从完善现有立法角度 而言，鉴定立法时应明确：在刑事诉讼的不同阶段

13、，公（安全）、检、法三机关（包括国家女全部门、司法行政 系统内的狱内侦查部门、海关犯罪侦査部门）都有鉴定决定权；民事与行政诉讼屮的鉴定统一由人民法院决定； 对于申诉、抗诉案件，人民检察院有决定鉴定的权力。同时，立法应明确规定犯罪嫌疑人、被告人、被害人（包 括其亲属）和律师有申请鉴定、申请补充鉴定和重新鉴定的权利，并规定提岀申请的有关程序。2、鉴定执行权，即享有鉴定权的部门及其组织实施鉴定的权力，具佇专属性。鉴定执行权的行使是以鉴定权的 执掌为前提的，所以为保证鉴定执行权的权威和有效性，有必要立法明确：鉴定执行权只能限定在司法行政部门 的鉴定机构或国家各级鉴定局以及民间鉴定服务机构和取得鉴定资格

14、的鉴定人员。3、鉴定管理权，即负责、保障鉴定活动顺利进行的一-切权力，主要包括鉴定机构审批权、鉴定人资格授予权、 鉴定机构与鉴定人的管理权。作为一种行政权，为确保其效力和权威，应山司法行政部门或国家鉴定管理部门來 行使，原则上应实行中央和省级两级管理体制。（三）关于鉴定人鉴定人是鉴定活动实施的主体，是完成鉴定的关键。为确保鉴定的有效开展，鉴定立法时， 应严格规定鉴定人的资格条件、相应的权利义务以及鉴定人的培训、奖惩、晋升、冋避等。1、鉴定人资格条件。鉴定人的资格条件应包括业务条件、政治条件、法律条件、程序条件。鉴定人必须具备相 应的业务条件，这是保证鉴定科学、客观的首要条件。鉴定人的业务条件必

15、须是对某门科学经过系统学习，掌握 了一定的基础理论和应用技术，具有一定的实际工作经验，并经过相当一级机构考核（试）、审查，获得一定技 术职称的人员。鉴定人的政治条件和法律条件也是鉴定人所必须具备的条件。鉴定人资格的取得还应符合一定的 程序条件，包括川请、审查、批准、授予或驳回川请等方面。鉴定资格的取得可以比照有关的资格考试如律师、 注册会计师、执业医师等采取全国统一啲资格考试制度（可分门类进行），同时考虑到鉴定的特殊性，还应实行 资格授予制度，即对在某一领域内具有高级职称的人员可按照一定的程序授予其鉴定资格。2、鉴定人的权利和义务。鉴定人的权利和义务是其开展鉴定的行为准则，在鉴定立法时应明确规

16、定。鉴定人的 权利应包括：鉴定人在有止当理山的情况下，有拒绝鉴定的权利；有要求委托机关提供和补充鉴定所需要的材料 和实验经费的权利；鉴定人因鉴定工作的必要，有参加勘验、检查和询（讯）问的权利；共同鉴定时，鉴定人有 提出和保甜不同鉴定意见的权利；鉴定人在出庭时有拒绝回答与案件鉴定无关问题的权利；鉴定人有取得鉴定报 酬和补偿的权利；鉴定人有获得技术培训和科研经费的权利；鉴定人对干扰鉴定止常、合法进行的行为有要求对 其惩罚的权利，有权对侵害行为进行控告；鉴定人有聘用鉴定辅助人的权利；为了有效地进行鉴定，在鉴定机构 负责人同意的情况下，鉴定人有权有偿使用其它机关、企事业单位仪器设备进行鉴定，其它机关应

17、予以配合的权 利等。鉴定人的义务应包括：有公正进行鉴定和对鉴定结论的真实性负责的义务；有保守党和国家及案件秘密的义务； 鉴定人无止当理山不得拒绝鉴定；鉴定人有按期完成鉴定和依法鉴定的义务；鉴定人有出庭作证并冋答审判人员、 公诉人、律师、当爭人及其它诉讼参与人提问的义务；鉴定人有补充鉴定和垂新鉴定的义务。3、鉴定人的回避。鉴定立法时应对鉴定人的回避制度进行明确规定，规定回避的理由、法定情形、范围和中请 权、决定权的行使，冋避申请的期间及冋避申请的驳冋等内容。4、关于鉴定人的其它规定。鉴定法还应规定鉴定人的职称、奖惩、晋升、待遇及鉴定事故、伤残的保障、赔偿、 离退制度等内容。（四）关于鉴定对象、范

18、围及鉴定结论的证据作用对于鉴定工作来讲，只有法律规定了的鉴定对象，鉴定结论才可以作为证据使川。由于现代科学门类繁多，研究 的对象乂十分广泛，新兴技术在司法工作中的应用乂不断在扩展，而我们在这方而的实践经验乂很有限，要短期 内以法律形式列出所令的鉴定对象是困难的，而h也是不科学的。因此鉴定立法时应根据我国口前的技术水平 和法制传统习惯，遵循实事求是，与科技发展相适应及吸收、借鉴外国立法的原则，确认国际上无争议的较为成 熟的鉴定对象，以及随着科技的发展逐步得到更多的国家法律认可的对我国具体办案有实际意义的鉴定对象，如 痕迹鉴定、文件鉴定（含笔迹鉴定）、法i矢学鉴定、司法精神病鉴定、司法会计鉴定、声

19、咅图像鉴定、司法物理 鉴定、司法化学鉴定、肤（唇）纹鉴定及生物学鉴定等。对于那些在办案中虽经常遇到，但国际上长期有争议的 对象，法律暂不确认，如警犬鉴定、测谎鉴定等。随着实践的发展，鉴定法可对其作补充规定。鉴定结论的证据作川是鉴定结论木身可能说明或解决的问题。鉴定对象的不同，决定了鉴定结论所能说明的问题 各式各样。随看科技的发展和高精仪器的应用，通过鉴定不仅解决问题的范围扩大了，而el能够解决的问题的深 度也突破了传统的界限。实际上，鉴定结论在法律上所能起的作用是山其固有的特性來决定的，鉴定立法对于各 项鉴定结论证据作川的规定也必然要遵循这一原则，不能按照传统观点加以评断和运丿ij。鉴定立法时

20、可对此作原 则性的规定。（五）关于鉴定标准化鉴定人要确保鉴定结论的准确性,必须切实把握统一的科学标准。为了保证鉴定工作的 科学性和严肃性，鉴定立法有必要统一鉴定标准。鉴定标准化是有关鉴定工作的名词术语、方法、程序、步骤和 鉴定依据的规范化、统一化。因此，鉴定立法中应考虑统一各鉴定门类的名词术语，使鉴定语言规范化、法定化, 避免对案情的理解发生差错；统一特征分类，这是使鉴定工作走向标准化的必山之路，鉴定立法应明确每项鉴定 学科的分类体系（以该学科分类的可能性为前捉）。由丁各门类鉴定又有各口不同的特点，法律对其的规定不可 能事爭具细，讲求统一，鉴定立法应以原则性规定为主，根据鉴定门类和鉴定刈象的不

21、同特点而进行相应的规定, 如对有些受检客体可规定最低的鉴定标准；对有些鉴定可规定作出肯定或否定结论的标准；对有些鉴定对象则规 定作出结论的最低的特征数量和质暈；对有些鉴定对彖则规定必须采用的方法、手段。除原则性的规定以外，还 应根据各鉴定门类的具体情况制定各鉴定门类的鉴定标准或实施细则。（六）关于鉴定程序kl前我国的鉴定程序极不完善，立法时，应克服这种状况。1、完善鉴定委托程序应明确鉴定决定的作出机关，根据鉴定要求选择鉴定人，同时对鉴定人提出鉴定任务和完 成鉴定的期限。2、完善鉴定的受理和实施程序鉴定立法时应对鉴定的受理和实施鉴定的每个阶段的任务、方法、要求作出科学 的规定。3、完善鉴定结论程序立法时应规定法定鉴定文书的格式及制作鉴定文书的规范要求。同时，还要科学规定复核 鉴定、补充鉴定、至新鉴定的条件和程序。4、完善鉴定人出庭质证程序 程序法虽规定了鉴定人应出庭作证，但对鉴定人出庭作证的有关程序、冋答问题的 范围、参加诉讼的阶段及鉴定人拒不出庭时鉴定结论是否采信等无明确的