探究审判裁量权的操作原则——兼论“说理”于裁量之意义

1、探究审判裁量权的操作原则一一兼论“说理”于裁量之意义诚如徐国栋教授所言，成文法的普遍性、确定性使其 内在地追求效率、安全价值而忽略了灵活、个别正义价值, 使法律具有不合目的性、不周延性、滞后性等局限性。成 文法系的法治实质是这样一种活动，它以静态控制动态、 以有限驾驭无限、依常态处理全部，不可避免地发生法律 的缺失、模糊、冲突、悖反等问题。于此情形，法律缺乏 直接规制的能力或必要，需求助于审判者运行于具体案件 中的理智，审判裁量权应运而生。审判裁量权的存在，旨 在补足、完善成文法的固有局限，协调法律的安定性与合 理性，在法治的框架内实现最好的社会治理。但裁量既已 是个人意志的介入，如何保障其合

2、于公共意志、合于裁量 权的存在目的?为此，有必要对审判裁量权的操作原则作一 番检讨。一、审判裁量权的操作原则审判裁量权的操作原则可分为宪政原则与法律原则两 个层面。宪政原则是公共权力运行的一般准则，由合目的 性原则、合意原则与理性原则三部分构成。法律原则系指立法实定及学说公认之各项法律原则的总和。（一）合目的性原则合目的性原则，是指权力的运作皆应为设定权力之目 的服务，权力运作的主观意图与客观效果均应符合设定权 力之目的。审判裁量权根源于人民的授权，其目的在于： 通过实现法律调整下社会关系的应然状态，追求公平、正 义的社会价值。其运作自应秉承并契合该公共目的。但主 观秉承不代表客观契合，而契合

3、的情形亦分多种方式、多 种程度，可能互相冲突、不可兼得。因此，合目的性原则 无法独立得出最优解，其功能更多体现为反向规制一一在 主观方面，它要求审判者动机正当，排除有悖公意的私人 因素，坚守法律的公共属性;在客观方面，它要求审判者筛 除效果有悖公共目的的裁量结论。（二）合意原则于宏观层面，裁量权有其存在之公共目的；于微观层面, 各个法律条文亦有其立法意旨。欲实现公共目的，必假道 于立法意旨。合意原则，即审判者应使适用法律的效果合 于立法意旨。依法裁判是遵从公意最普遍、直观的形式， 但仍属形式法治的范畴一一公意之所冀并非止于形式。行 于“事实一一法律”的径路上，审判者应在现有法律体系 中寻求最契

4、合立法意旨的那一条，而非所有合逻辑（例如 “司法三段论”）的径路均得不加分辨地适用；当径路所指 向的文义是一定的范围时（例如刑种、刑度的选择范围，兜 底条款），审判者还应当抵达最契合立法意旨的那一地点。（三）理性原则合目的性原则、合意原则凸显的是审判者个人意志的 附从性，而理性原则强调审判者自身的判断力，强调其人 格的独立性。前者确定方向乃至目的地，后者则择取道路, 彼此结合，正是公共职务的本质要求一一私力公用。首 先，理性原则是对履职者个人才智与独立人格的认可。其 次，它强调裁量结论的可理喻性，尊重公众的理解力，是 人权精神的体现。因此，理性原则包括独立思考原则与说 理原则两个子原则。1 独

5、立思考原则：审判是依凭法治手段对实质合理性的追求，而理性的一个基本要求是一一承认理性的有限与不足。成文法终究 是一时的沉淀和萃取，这种静止的普遍理性不能取代审判 者运行于社会现实中的个体理性。如果说合法原则要求的 是法官对法的忠诚，独立思考原则便要求一种批判性忠诚 一一法官应思考法律本身及其适用效果的合理性，作出同 时合乎形式逻辑与实质正义的裁判。2.说理原则：法官的审判裁量过程，包括其思维运动与合议庭评 议，都是不对外公开的，为了限缩权力寻租的空间、使具 有思考力的当事人及社会公众服法，审判者应当详细论证 其裁判的正确性，从而通过正确性来彰显正当性。一方面, 法官应对其心证的形成过程加以阐明

6、。另一方面，法官应 说明逻辑上适用某法律的理由，以及若案件事实之法律后 果不唯一时，择取一确定后果的理由。（四）法律原则法律原则，即“可以作为法律规则的基础或本源的具 有综合性、稳定性特点的原理和准则”，包括实定的与非 实定的。此处“法律原则”是指各法律部门中所有原则的 总和，相较于宪政原则的一般性正义，部门法法律原则的 技术性、专业性、裁判功能更加凸显，能够作为更具体、 充分的论理。法律原则来自人类道德直觉的法理推导或处理社会纠 纷的经验总结，是法律体系的理性与灵魂。德沃金甚至认 为法律是完满的，“在疑难案件中，法官即使无明确的'规 则'可依，也并非无'法律'

7、可依，因为构成法律的尚有 '原则'，它支撑在整个法制传统之中，隐存于判例的浩瀚 全体之间”，“在最终意义上，法律的整体将供应法官足以 解决一切案件的依据”，使得任何案件都存在一个“唯一正 解”。制定法是对法律原则的一种不周延的理性演绎与情境 表达，它是一种静态的、去个性化的理性，需要与法官动 态、具体的理性相结合。在依三段论找到可适用的规则后, 法官还应当就其是否合乎相应的原则、各原则之间如何取 舍予以检讨，实现司法的衡平。法律明文订定的原则，应具有与具体规则相对抗的效 力，即法官有权依该类原则而拒绝适用某一具体规则，以 避免个案不公。至于无法可依的学理原则，其对司法并无 实在

8、约束力（法律效力），但仍与法定原则共同作为审判裁 量的论证理由，具有指导与证成的作用，襄助法官完成成 文法“规而未尽”的工作。二、基于题旨对说理原则的再强调所谓操作原则包括两个部分：指导操作的原则与规范 操作的原则。前者以内在引导为主，贯穿裁量全过程，影 响决策的形成，是结论合理性的关键。后者以外在约束为 主，不直接参与裁量思维的形成，而是作为外界监督的依 凭。前述原则大多是指导操作的原则，唯有“说理”是规 范操作的原则，其重要意义有：第一，有利于预防裁判失 误，提高司法质量。“说理”的过程亦是法官重新检视自身 工作的过程，遇到说不通之处，或许是思维漏洞的发现， 从而能够及时更正，防止错判漏判

9、。第二，是理性原则的内在要求，有利于判决的顺利执 行与良性社会效果的产生。不独法官，脱离被监护状态的 社会公众均禀赋理性。人类因共有的明事理、知是非的能 力，能够积极沟通、争取理解。这不仅意味着人格的平等 与尊严，更是信赖关系与社会合作的基础所在。我国既以"民主”为宗旨，以''人民意志”为国家权力，必然尊重民众的理解力与判断力，要求公权的运作须争取人民的认 可。司法之所以能解决纠纷，根源不在其权威，而在公正。 公正的外在表现是“合理”，使当事人明理而服法，而非畏 威而伏法。“说理”将唤醒当事人乃至所有知情大众的理 性，促进其自觉履行判决、拒绝并警惕同类违法行为。第三，

10、有利于深化司法公开，增强司法公信力。裁判 文书公开不应仅成为一种形式，无实质论证的决策难脱专 断之嫌。人类是思考动物，当过程透明时，他们尚能以理 性去分辨，因法官的尽心阐释而奠定深厚的信任基础；至若 过程保密，没有根据的猜测便自然生发，公正也将受到当 事人乃至公众的质疑。此时，审判非但未能解决纠纷，反 而激化了社会矛盾一一民众对公共权力廉洁性的怀疑、市 民社会与政治国家的对立情绪、法律虚无主义由此滋生。最后，说理的根本意义，在于为监督与规范审判裁量 行为提供手段。审判裁量更多是一种内在的运动，难以为 外界所感知。说理原则要求审判者尽可能地向外界重现这 一过程，为检验工作提供了便利，也为裁量行为

11、设置了“成本”，是以有评价、对价两大功能：一方面，它使裁量过程外化而受各方的检验，具有评 价功能。说理对内容的翔实与准确提岀了要求，进而也为 其真实性检验提供了基础一一谎言总是有漏洞的，越精密 的谎言越易于出现漏洞。对于尽责、善意的说理裁判书， 由于其完整展现了审判者的思维过程，使可能存在的失误 得以暴露，能够增强司法监督的衔接性，提高上诉审、审 判监督的效率与质量。另一方面，它为裁量权的行使设置 了对价。凡具有裁量空间的公共权力在行使中都掺杂了个 人化的色彩，这就需要说理来论证其正当性。当裁量结论 愈合乎公理或公众认知，其论述愈可简略此时法官认 知与普遍理性相合，不致引起疑虑。当裁量结论愈具

12、有争 议性、开创性，其证成愈须严密一一此时，法官或是处在 精英的地位，必须努力说服他人接受其“少数派的真理性 认识”；或是以权谋私，那也须努力混淆他人的认知。由此, 裁量结论的个人性直接与其说理难度相挂钩，并受外界核无疑将大幅遏制司法腐败的意欲。其亦为个案正义的诉求留有余地，为法官一展才华提供空间，有助于我国司 法英雄主义的萌发。三、结论综观之，审判裁量权的操作原则实是一个有机体系。 在逻辑上，合目的性原则从反面对裁量行为予以界限划分, 其他原则从正面进行内容填充。合目的性原则通过否定主 观不正当的考虑以及客观明显悖离公共目的的后果，确立 裁量的界限。界限内，则立法意旨为目标地点，法律规范 为可能径路。面对规范竞合和裁量幅度，审判者需独立选 择何路、驻足何处。此时，法律原则便是推理、判断之依 据。这正是审判者寻求司法最优解的过程。宪政原则缺一不可，必须一概秉持、一以贯之;而具体 的法律原则各有其适用范围，法官只需考虑其中与案件相 关者。从宪政原则到法律原则，以及法律原则中从部门法 基本原则到某种法律关系乃至某种权利、义务的处理原则, 是一个上位原则衍生下位原则的过程，也是一个价值性